摘要：自瞿同祖先生提出“中国法律儒家化”，董仲舒春秋决狱被视为汉代在司法审判层面法律儒家化的开端。研究春秋决狱的学者，大都把关注焦点放在从春秋故事和微言大义中抽象出来的一些所谓的“经义原则”，认为正是这些“经义原则”转化为“法律原则”而成了决狱的标准和依据。但从董仲舒春秋决狱的具体案例来看，不存在春秋经义取代现行法律而成为法律适用标准的问题，“顾名思义”地认为“春秋决狱”就是用春秋经义作法源依据是不尽符合历史事实的。从法律解释方法的角度而言，董仲舒春秋决狱确实突破了自春秋战国以来所形成的严守立法文本的形式解释立场，是对法律的实质理解和实质解释，是法律解释方法和法律思维方式的重大改变。这种变更源于儒家的权变思维转化为“原心论罪”的审判原则，亦是中国法治观念从“守文”的形式法治向“原心”的实质法治过渡的关键一环，其中的利害得失，需要客观看待。

关键词：董仲舒 春秋决狱 实质解释 权变思维 原心论罪

春秋决狱又名春秋断狱、春秋折狱、春秋决事、经义决狱、引经决狱，作为一个中国法律史上体现汉代司法制度极为显著的特点，法律学界历来多有重视，已有较多的研究成果问世[1]。但“有关‘春秋折狱’此一课题的探讨，截至目前为止，深刻论著仍不多见，世人论断春秋折狱常有两极化的倾向，且以负面评价居多”[2]。究其原因，部分在于学界普遍聚焦于春秋经义代替汉律而成为裁判法源性根据的视角[3]，重心置于探究春秋经义是有哪些、是如何转化为汉代司法的实体性裁判依据和裁判原则，而忽视了春秋决狱中原心论罪原则所体现出的权变思维，如何在法律方法和法律思维层面上重塑了汉代的法治观念。考虑到董仲舒是春秋决狱理论的首倡者和代表人物，本文试图从其春秋决狱案例入手，采用法律解释的视角，重述春秋决狱在汉代司法上的功能，以及其在中国法治观念演变中的影响和在中国法律史上的地位。

一、经义原则与汉律

关于春秋决狱肇端的背景和原因，学界主流意见多认为是“汉承秦制”后的汉律在立法内容层面上的价值观与儒家思想相悖，需要通过春秋决狱的方式在司法审判层面上予以解决，“作为法律的指导思想的儒学与现实法律之间的矛盾亟待解决。因此，以董仲舒为代表的汉朝儒生便开始以《春秋》中的‘微言大义’作为判断罪之有无、罪之轻重的依据，由此开启对中国传统法律影响极深的《春秋》决狱之风。……《春秋》决狱缓解了汉朝的法律制度与儒家思想之间的冲突，因此，自西汉中期在司法领域被广泛采用”[4]。这一“通见”源自上个世纪四十年代瞿同祖先生提出的“中国法律儒家化”的叙事模式，在这一叙事模式中董仲舒春秋决狱被视为汉代在司法审判层面法律儒家化的开端。针对“秦、汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内”、“所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争，更具体言之，亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争”等法律儒家化的观点[5]，最近十多年来一直有学者提出商榷意见，认为“秦汉律的基本框架、原则和内容商鞅变法时已经确立。它是一部等级性的法律，包含了两方面的内容，即社会等级秩序和家庭伦理秩序。因此，秦汉律所蕰涵的家族主义和等级观念从其建立伊始就已经存在，而非法律儒家化的结果” ，“中国法律之儒家化说的前提—‘秦、汉法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的成分在内'，是对秦汉律特质以及中国历史上儒家、法家思想的误读”[6]。此不赘述。考察在春秋决狱肇端的时候，儒家经义与汉律之间，到底存在着一种怎样的互动关系，最好的视角，莫过于回归案例本身，从裁判者裁断的案例中，而不是从其声称的主张、口号中去探索真相。

董仲舒作为春秋决狱理论的肇端者和代表人物，目前被公认为属于其春秋决狱的案例，只有《通典》、《白氏六帖》和《太平御览》中所保留的区区六个。即：养父匿子案（以下简称“案例一”）[7]；弃子杖生父案（以下简称“案例二”）[8]；大夫放麑案（以下简称“案例三”）[9]；武库卒盗强弩弦案（以下简称“案例四”）[10]；子误伤父案（以下简称“案例五”）[11]；夫死未葬改嫁案（以下简称“案例六”）[12]。将六个春秋决狱案例逐一分析，就会发现，所谓春秋经义成了法律适用的标准，恐怕有违事实。

案例一涉及异性养父子关系因养育之恩而能否被法律承认并享有亲父子关系待遇的问题。养父甲藏匿犯罪的养子乙，按照汉律应首匿罪相坐，但董仲舒认为，按照“螟蛉有子，蜾蠃负之”的儒家经义，甲乙之间的养父子关系，应当视同为父子关系而按照“父为子隐”的春秋之义予以处理，从而将甲匿乙的行为免于普通首匿罪的规制[13]；案例二与案例五中，客观上看都发生了亲生儿子杖击父亲的行为，按照汉律殴父之罪应当予以枭首严惩。董仲舒运用春秋经义，认为案例二中的甲是乙的生父，但因为没有尽抚养的义务而与乙不再构成法律意义上的父子关系，案例五中甲客观上确实杖击了父亲，原因是为了救父而误伤父亲，故其行为不构成法律意义上的殴父行为，结果两个人都免于适用“殴父”之律；案例六涉及丈夫出海船没而亡，其妻无法安葬丈夫，后在母亲安排下再嫁，按照汉律，夫死未葬而改嫁构成应弃市的私为人妻罪，但董仲舒认为“夫死无男，有更嫁之道”、“又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻”[14]，认定该行为不属于私为人妻，从而免罪。这表明，董仲舒为上述人脱罪的逻辑，并非董仲舒认为其行为构成了汉律所规定的首匿罪、殴父罪或私为人妻罪，但依律裁判不合适而改用儒家经义决狱，而是认为上述人的行为根本就不构成汉律规定的犯罪。董仲舒运用儒家经义对上述案件法律事实的认定，实际上是一种法律解释。从法律解释的角度看，案例一对父亲这个概念的解释为扩大解释，因养育之恩而将原本没有血缘关系的养父子视同为父子而予以法律承认，案例二则为限缩解释，因未履行抚养义务而将有亲生血缘关系的父子剔除于父子关系之外；对案例五的杖伤父亲和案例六再嫁行为则进行了目的解释，通过追寻犯罪嫌疑人的犯罪动机来判断是否构成犯罪。上述案例一、二、五、六都是对犯罪嫌疑人进行了脱罪解释，有从宽、恤刑的倾向，案例四对“盗武库兵当弃市”的法律规定进行了从严解释，对武库卒盗窃一根强弩弦的犯罪行为视同为盗窃了一副强弩，体现了从严打击的态度。对案例三的意见，董仲舒一方面认为君子不应该在春天狩猎，大夫对狩小鹿行为应该予以谏阻而不是持以归，同时又认为大夫路遇母鹿啼鸣，动了恻隐之心而将小鹿放走的行为毕竟“君命难违”，虽不宜对大夫以废君命罪而予以极刑重惩，但迁徙之刑还是适当的。董仲舒春秋决狱的意见，实际上是“君命难违”的法律和“恻隐之心”的仁义道德之间出现矛盾的时候如何取舍和平衡而已。

从上述六个案例的情况来看，董仲舒春秋决狱主要是在事实认定环节运用春秋经义和原心论罪的原则对案件事实进行了法律解释，从而认定某一行为是（否）该适用某一法律规定，在法律适用的标准和依据环节，并没有否定现行法律标准的效力。另外这些案例中似乎也不存在当时现行有效的汉律内容与儒家思想在价值观上的明显对立，相反这些案例中所体现出的“杖父须诛”、“君命难违”、“殴父当枭首”、“私为人妻当弃市”等汉律规定与儒家所宣扬的“君臣”“父子”“夫妇”之道在价值观上完全一致，亦不存在春秋经义取代现行法律而成为法律适用标准的问题。“无需否认，法官每次断案时都在某种程度上造法，但习惯了法治生活方式的人容易判断，法官是否超出了宪法、法律明确预设的范围。法官要想公布判决，就必须至少能够论证，他遵循了公认的法律准则，并且按照逻辑连贯和客观中立的方式推出了结论”[15]。从法学的角度看，立法权和司法权是两种截然不同、需要严格区分的权力，立法解释和司法解释也是有着明确界限的解释类型。“在成文法背景下，法律的安定性和统一性要求法律以文本形式表现出来，这些法律文本就是法律解释的对象。法官在具体个案中适用法律，就是以文本作为其裁判依据，而且原则上必须从文本中寻求可供适用的大前提，而不能脱离文本。…对文本的忠诚，就是对法律的忠诚”[16]。在一个成文法的国家，任何一个法官和一份判决书，都必须明示自己是依法裁判而不能公开的声称现有哪个法律是不适当，法官必须匍匐于法律之下，这是不言而喻的。因此，在汉律已定的情况下，在司法审判层面，儒家经义与事例公开成为法律裁判的标准，将是一件让人难以理解的事情。

二、经义原则与法律解释

但就法律解释的方法而言，董仲舒春秋决狱确实突破了自春秋战国以来所形成的严守立法文本的形式解释立场，而进入了“本其事而原其志”的实质解释领域。

法律解释是对法律文本进行解释和说明的活动，虽然任何人都可以和有必要理解和解释法律，但就法律的适用和纠纷的解决来说，法律解释的主体主要是裁判者（包括法官和仲裁员）。法律解释的方法，就刑法领域而言，虽有主观解释与客观解释、文义解释与目的解释、限缩解释与扩张解释等多种多样的法律解释方法论，但大致而言可分为形式解释和实质解释两类。“形式解释是指遵循立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论，它由古典学派所确立的罪刑法定原则衍生出来，强调追求法律的形式正义；实质解释则认定立法原意并不可寻，强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，尽量扩充可能的文义，在个案的定罪量刑中综合考量各种因素，贯彻以兑现实质正义为目的的刑法解释论”[17]。在当代刑法学研究中，围绕着“罪刑法定原则”的理解、贯彻和实施，学界曾展开过激烈的争论，呈现了形式解释和实质解释的巨大分歧[18]。“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论”[19]。在立法文本和解释者中间，绝对的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释。例如孟德斯鸠就认为，法官是法律的代言人，法律裁判只能是法律条文的准确理解，而不能是法官个人的意见。贝卡利亚则明确地指出，法律颁布以后，就应逐字遵守，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论”。因此，法官没有解释法律的权利，“法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，自由解释是裁判擅断和徇私舞弊的源泉[20]。而实质解释论者特别强调法律文本、法律事实和裁判者之间的互动关系，“刑法是行为规范，但更应当是以法官为主体的裁判规范，是导入了实质的当罚性判断的裁判规范，因此，罪刑法定原则中的明确性或刑法的严格解释并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释”[21]。实质解释论者所信奉的名言是：“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”[22]。

按照上述刑法解释学的理念，衡以春秋战国、秦汉以来的中国法律观念史，我们能够清晰地感觉到从形式解释到实质解释的演变。自齐桓公时期的管仲变法开始，中经秦孝公时期的商鞅变法，法家在中国政治舞台上的崛起及其“以法治国，则举错（措）而已”[23]的法治观，形成了形式解释的法治思想。就法家对法律的认知而言，法律本身的客观性、确定性和标准性、普遍性是最被强调和重视的，“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法”[24]，把法律与度量衡相联系，表明法律是衡量人们的行为和思想的标准和尺度，在法律运行的各个环节，必须完全依据法律的字面意思和文义来守法、执法和司法，不允许掺杂个人意见和个人理解和个人评价，亦基本不考量和评判法律行为背后的目的和动机。“明王之治天下也，缘法而治…言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”[25]。形式解释的极致，就是客观归罪原则，韩昭侯时期“兼罪典衣与典冠”的案例[26]比较形象地说明了法家初期对法律的形式主义的机械理解和客观归罪的立场，在这个案例中，先是典衣没有能够及时为韩昭侯加衣，表明他没有做好法律规定岗位职责范围内的事情，属于失职；典冠出于好意为韩昭侯加衣，做了法律规定岗位职责范围外的事情，属于越权，所以也受到处罚。当然，这种机械理解的背后，实际上是对西周以来司法上“先王议事以制，不为刑辟”[27]的否定和反动，并不表明这种法治观的幼稚和落后，“非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒”[28]，相反恰恰表明春秋战国时期的法治理念已经达到了古典法治时代很高的水准，为中国法治观念的形成打下了坚实的基础。

随着时代和社会的发展，形式主义的法律解释本身的缺陷，比如说法律文字的不周延性、概念边缘的模糊性以及机械司法所导致的司法官员积极性的减退和不负责任、法治目标和手段的不协调等，都开始出现并严重阻碍了法律自身的发展。秦王嬴政时期荆轲行刺案中侍医夏无切被赏[29]和《睡虎地秦简•法律答问》[30]所体现秦时期的法律解释，表明最晚到了战国末期，对法律的绝对机械理解和客观归罪立场已经开始改变，“知”与“不知”、“端为”与“不端”概念的出现以及在定罪量刑中的不同规定，说明犯罪行为人的目的、动机因素已经被纳入法律评价和法律考量之内。这种改变，仍然属于形式解释本身的完善，即不寻求法律以外的逻辑，而是追寻法律文本中固有的意义，在语义射程范围之内展开对法律和事实的解释。因而《睡虎地秦简•法律答问》所代表的秦时代的法律解释，仍然属于法家思想支配下的对法治的形式理解和对秦律的形式解释。

秦亡汉兴，汉承秦制，一方面法家法治学说因为秦亡“背锅”而遭遇“污名化”尴尬，无法成为汉代法制的指导思想，另一方面汉代的法律制度体系仍然全面沿袭了秦朝，这种法律指导思想与法律制度体系不相匹配的局面，是汉初形成疑狱奏谳制度的内在原因[31]。正是在疑狱奏谳制度的背景下，春秋经义作为一种法律解释的方法和工具应运而生。

三、从权变思维到原心论罪

“‘经义决狱’，顾名思义，是以儒家经义作为司法审判的依据，直接运用于司法，判决罪之有无和轻重”[32]，故一直以来，研究春秋决狱的学者，大都本着这样的思路把关注焦点放在从春秋故事和微言大义中抽象出来一些所谓的“经义原则”，认为正是这些“经义原则”转化为“法律原则”而成了决狱的标准和依据，甚至有学者进而判定春秋决狱是中国古代典型的判例法制度。如武树臣老师就认为，董仲舒是判例法的复兴者，其以案例五为例，指出“董仲舒援引《春秋》中记载的一宗判例：许止父病，许止进药而未曾先尝，致使其父吃错了药而病故，当时的法官因许止无‘弑父’的动机，只宜于受到道德的谴责而未追究其刑事责任。董仲舒从这一判例中总结出一条审判原则——‘原心论罪’，即在定罪量刑时应分析行为人的动机、目的。并用这一原则来分析当时的殴父案，认为甲无殴父的动机，不应以殴父处枭首之刑”[33]。吕志兴老师也认为“《春秋》决狱作为一种判例法制度，从其形成之日起，即与以律、令、格、式、指、诏等为表现形式的制定法形成相辅相成、相互影响、相互制约并相得益彰的积极关系，他是中国古代法制的有机组成部分”[34]。而从董仲舒春秋决狱的六个案例来看，虽确实提到了“《诗》云，螟蛉有子，蜾臝负之。《春秋》之义，父为子隐”、“《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛”、“君子不麛不卵”[35]、“大车无，小车无”[36]、“《春秋》之义，言夫人归于齐”等春秋故事和“微言大义”，但很难看出从儒家经义原则中可以提炼出作为“判例要旨”的法律原则和裁判依据。尤其“原心论罪”的原则，作为春秋决狱的总原则和指导思想，更不是从案例五抽象出来的一条审判原则。因此，“顾名思义”地认为董仲舒“春秋决狱”就是用春秋经义作决狱依据是不尽符合历史事实的。春秋经义在董仲舒春秋决狱中的贡献，主要是儒家权变思维转化为“原心论罪”的法律方法，而非经义原则转化为法律原则。

“权”作为哲学范畴，是由孔子首先从称轻重的“权衡”器具中抽象出来的，“可与共学，未可与适道；可与适道，未可与立；可与立，未可与权”[37]，将“权”的重要性置于“知道”、“立道”之上，通达权变是对儒者提出的更高要求。孟子将“行权”概念具体展开，在“经—常”“权—变”之间的关系上。提出了“以权济礼”、“以权济经”的思想，“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺，援之以手者，权也”[38]，“夫道二：常之谓经，变之谓权，怀其常道，而挟其变权，乃得为贤”[39]。随后，治《春秋》经的公羊学派提出了“反经合道”说，“权者何？权者反于经，然后有善者也”[40]，“行权”的限制性条件是“权之所设，舍死亡无所舍。行权有道，自贬损以行权，不害人以行权。杀人以自生，亡人以自存，君子不为也”[41]，对此董仲舒总结为“权虽反经，亦必在可以然之域”[42]。故，“权者反于经”、“权者合于善”、“权者在可以然之域”构成了以董仲舒为代表的的汉儒权变思维的三个基本点，“反经—有善—合道”是实现权变的正确途径。

春秋战国时期是中国传统文化的形成期，诸子百家在此时期所讨论的一些疑难问题，已经展现出了辩证唯物主义关于世界联系和发展的基本环节的概念萌芽。儒家思想中的经权辩证关系理论，就体现了儒家对整体与部分、个别与一般、特殊与普遍以及相对与绝对、形式与内容、现象与本质等基本范畴的理解和回答，具有高度的原则性和灵活性相统一的特征，反映了其早熟的文化特性。就形式与内容、现象与本质的关系而言，第一儒家当然是希望两者有着和谐的统一，“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子”[43]，第二如果两者发生冲突，必须二选一的情况下，“俱不能备，而偏行之，宁有质而无文”[44]，儒家无疑是轻形式和现象而重内容和本质。允许“权变”就体现了儒家重质轻文的价值观和主体性选择的原则立场，“麻冕，礼也；今也纯，俭，吾从众。拜下，礼也；今拜乎上，泰也。虽违众，吾从下”[45]，孔子并不拘泥于礼的外在形式的约定，而是基于对礼的内在本质的把握做出自己的选择。在对概念的认知和理解上，儒家同样体现了重实质定义而轻形式定义的特征[46]。“《春秋》有经礼，有变礼。为如安性平心者，经礼也；至有于性虽不安，于心虽不平，于道无以易之，此变礼也……明乎经变之事，然后知轻重之分，可与适权矣”[47]。即为了实现“求善”的最高目标，现有规则（如“男女授受不亲”）是可以变通遵守的，现有概念（如“直”、“弑君”）也是可以变通理解的，甚至这种变通不被视为是对规则的违反和对概念的否定而是认为这是规则和概念本身的应有之意，体现了儒家对概念的理解和规则的遵守方面的高度灵活态度。这和法家“循名责实”，强调规则的外在强制性、同一性和普遍性，有着鲜明的差异。当然，归根到底，儒家权变思维仍然符合事物内部发展的对立统一规律，即“经”无疑具有整体性、一般性和普遍性，“权”则具有部分性、个别性和特殊性，行权是在特殊情况下对一般性、普遍性规则的违犯，而且这种违反只能是行为形式上、表象上的违犯，就行权人的内心和实质来说，其要达致的目的与“守经”是完全一样的，亦即在本质上，“守经”和“权变”是一致的[48]。“权虽经之所不及，实与经不相悖，经穷则须用权以通之”，“权者，所以达经也” [49]。“权变可以看做是守经的特殊表现形态和直接实践模式”[50]，故《春秋》“立义”而不“立制”，“制非王者不议，义则儒生可立”[51]。“春秋之义”始终是价值观层面的指导，本身并不能成为制度层面的行为规范。

不管是“以权济经”，还是“反经行权”，“唯义所在”[52]始终是权变思想最终追求的目标和判断行权正邪的标准，这必然导向对行权人目的、动机的追问和考察，“礼之所重者，在其志”，“志为质，物为文”，“《春秋》之序道也，先质而后文，右志而左物”[53]。最终，“原心论罪”就成了评判是非的思维原则，“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。是故逢丑父当斮，而辕涛涂不宜执；鲁季子追庆父，而吴季子释阖庐，此四者，罪同异论，其本殊也。俱欺三军，或死或不死；俱弒君，或诛或不诛。听讼折狱，可无审耶！”[54]。即本着案件呈现出来的客观事实而探求行为者背后的动机和目的，分志邪、首恶、本直三种情况分别予以定罪量刑。动机邪恶的，未遂也构成犯罪，带头犯罪的，从重或加重处罚，动机正直的，从轻或减轻论罪。

由此可见，春秋决狱的思维模式，实际上是把当时现行的汉律也视为了“经”（“法经”），决狱实际上是在“行权”。按照儒家经权关系理论，通过在疑狱审判中引入儒家经义，弥补了汉律因“汉承秦制”所带来的时代局限，经义原则表面上与汉律的抵触并不能视为对汉律的破坏和代替，相反是在特殊情况下对汉律更好的适用和遵守。所谓“疑狱”，就说明没有特别明确的法律规定予以适用，或者严格按照法律条文适用已经非常不合适，而法吏囿于法家思想对法律的形式理解，在穷尽法律内在的固有意义之下仍然无法很好地解决这一问题，儒家“权变思想”的灵活性就很好的弥补了法家形式解释的这一缺陷，而“求善”的目标又很好地占据了道德制高点，因而得到了最高统治者的欣赏和肯定[55]。但在其中经义原则并没有成为与汉律并行甚至效力高于汉律的法源性裁判依据和判例，其主要的作用是为论证行权的合法性、合理性服务，即在穷尽汉律的形式解释仍然无法解决问题时，通过引入儒家经义对汉律做实质解释，但这种实质解释，仍然且必须在汉律的“可以然之域”。那种认为经义原则突破了汉律的传统观点，既不符合事实，也不符合儒家守经与权变的辩证关系理论。

“原心论罪”作为春秋决狱的原则，是从法律推理方式和方法论层面而言，其本身并不能成为裁断案件的实体性规范和依据。相反，依据这一审判原则，每一个案件都将具体问题具体分析，法官不再机械地遵守和适用所有的实体性裁判规范，司法主观能动性大大增强。这一原则之下，强化的是法官审理案件时的自由心证权力，而非儒家经义的实体法律效力。实际上，许多具体的儒家经义之间，一旦被提取抽象为经义原则，在表面上看都可能是相互矛盾的，“难者曰：‘春秋之法，大夫无遂事’。又曰：‘出境有可以安社稷、利国家者，则专之可也’。又曰：‘大夫以君命出，进退在大夫也’。又曰：‘闻丧徐行而不反也。夫既曰无遂事矣，又曰专之可也，既曰进退在大夫矣，又曰徐行而不反也。若相悖然，是何谓也？’” [56]，对此董仲舒的回答是，“四者各有所处，得其处，则皆是也，失其处，则皆非也。《春秋》固有常义，又有应变。无遂事者，谓平生安宁也；专之可也者，谓救危除患也；进退在大夫者，谓将率用兵也；徐行不反者，谓不以亲害尊，不以私妨公也。此之谓将得其私知其指”[57]。在春秋决狱中，不仅具体的汉律规范面临着被重新审视的问题，所谓的儒家经义也面临着被选择、判断的问题。儒家经义被引入春秋决狱这一审判模式之中，起到的主要是事后分析案情、判断行为人主观状态善恶的作用，其本身并不能能成为事前的行为指南和事后裁判的依据。

四、“守文”还是“原心”：从形式法治到实质法治

在中国法治观念史的流变中，董仲舒春秋决狱案例所体现的法律思想是关键的一环。董仲舒春秋决狱对汉律的法律解释，反映了中国法治观念史的深刻变化，董仲舒春秋决狱所确立的，主要不是儒家经义所转化而来的法律原则，而是对法律的实质理解和实质解释，是法律思维方式和思维逻辑的改变。

从董仲舒春秋决狱的案例来看，董仲舒对汉律所做的实质解释，仍大都在法律解释的合理限度之内，六个案例，其中四个案例的当事人完全脱罪，也完全符合当今实质解释论者所声称的对人权的保护和正义的追求，“实质的刑法解释论恰恰在注重动用刑罚处罚犯罪人以实现刑法的法益保护目的的同时，更注重严格控制解释的尺度而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪，从而实现对国民权利的充分保护，实现刑法保障公民的自由人权的目的”[58]。东汉王充作为无神论者，反感董仲舒“天人感应”理论，但对董仲舒春秋决狱，却给予高度评价， “董仲舒表春秋之义，稽合于律，无乖异者”[59]，认为其与汉律是相辅相成的关系，这说明董仲舒春秋决狱对汉律起到了补阙纠偏的作用，是法律缺陷的修补机制。但同时，正如孔子所言，权变思维对行权人的素质有着很高的要求，“依据客观现实，以变通的手段去实践道的根本宗旨，较之不计成败一味地机械照搬道的规范，实际上更为难能可贵。正因为如此，王弼才会感叹：“权者，道之变。变无常体，神而明之。存乎其人，不可豫设，尤至难者也”[60]，而包括《春秋》在内的的儒家经义本身，“经传以千万数，累世不能通其学，当年不能究其礼，故曰‘博而寡要，劳而少功’”[61]，其体系庞杂、歧义频出、晦涩难明的特点，基本不适合作为衡量人类具体思想和行为的尺度和标准。而“原心论罪”的法律思维方式，又极大释放了解释者的自由裁量权。法家“缘法为治”的宗旨，解决的就是法律适用的不确定性，而“原心论罪”的结果，又重新使得法律适用充满了不确定性。这对于疑难案件来说，具体问题具体分析，原心论罪尚是合适的，但对于普通案件或者司法官员素质不够、道德低下的情况来说，原心论罪很可能就是“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”[62]。董仲舒春秋决狱，使儒生获得了法律的解释权，使得本来仅限于疑难案件处理的审判方法，迅速推向了全国，成了司法官员裁断案件的思维方式。“自董仲舒以降，春秋决狱事例愈演愈烈。…酷吏者流，引经决狱，常攀附‘经义’的美名，而造成使一事而进退于‘二律’与‘二经’之间，从而，春秋折狱变了质，也离了谱。‘引经失义’与‘借名专断’的不正常春秋折狱登场”[63]，这种靠自律而无外在约束的审判机制很容易使春秋决狱从解释法律走向创造法律之路。后世之所以对汉代春秋决狱的非难之声，代有不绝，就在于法治目标中原有的求事实之“真”的规则意识逐渐被求人心之“善”的道德意识所取代，法律失去了相对独立的地位和价值，法治应普遍遵守的规则意识被淡化。司法官员手中的解释权和法治观，从政治的角度看最终会服从和服务于最高统治者的个人意志，所谓“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎？” [64]。四百年后，西晋惠帝时期掌全国司法事务的三公尚书刘颂上疏，对“人主意志为狱”的形成机理及其对法治的危害进行了认真的剖析，“陛下为政，每尽善，故事求曲当，则例不得直；尽善，故法不得全。何则？夫法者，固以尽理为法，而上求尽善，则诸下牵文就意，以赴主之所许，是以法不得全”[65]，批评了司法官员为迎合上意而实质解释法律所造成的严重后果，强调要“主者守文”，司法官员必须严格按照法律判案，第一次提出了“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”[66]这一为后世律典所遵循的“援法断罪原则”。刘颂在剥夺地方普通司法官员法律解释权的基础上，对中央司法官员的法律解释权也予以限制，“唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官收局之分”[67]。这非常明显的意图是对汉代以来春秋决狱“原心论罪”原则进行拨乱反正[68]。中国法治观念史的发展，由此在“否定之否定”的曲折道路上前行。

因此，以董仲舒为代表的春秋决狱是中国法治观念发展史上的关键时期，正是在这一时期，自公元前7世纪起开始形成的形式法治理念，开启了向实质法治理念的过渡。春秋决狱对法律的实质解释，一方面打破了制约法律发展的形式外壳，对当时的汉律有补阙纠偏的功能，是法律缺陷的修补机制和法律发展的成长机制，另一方面其引入外部资源来解释法律，在司法实践层面实质起到了造法的功能，又使法律失去了独立自由演绎发展的空间，很容易沦为政治和道德的婢女。

结语

综上所述，第一、董仲舒春秋决狱案例证明不存在儒家经义与汉律价值观上的对立，不存在经义原则取代汉律成为裁判依据的问题；第二、儒家经义在案例中的作用是一种基于实质立场对汉律的法律解释，这种实质解释改变了法家形式主义法治观，导致了中国传统法治观念和法律思维方式的巨大变革；第三、用儒家经权关系理论去分析整个春秋决狱，儒家经义与汉律之间也应该是辩证法上的对立统一关系，汉律是经，儒家经义是权，孟子说以权济礼（经），董仲舒说反经合道、行权有道，“权必在可以然之域”，行权是否合适全看其在“道”的层面与“经”是否合拍。将春秋决狱中的所谓经义原则另立门户，从整体上视为与汉律同为法源形式的判例法，是不符合儒家经权关系理论的。考虑到后来程朱学派对汉儒“反经”的批评，认为“权只是济经之所不及”，根本没有反经这一历史流变来看，儒家经义与汉律在春秋决狱中是辩证统一的关系，更应该值得重视；第四、董仲舒以后，随着儒家主流意识形态地位的进一步确立和引经注律的正式展开，后世春秋决狱存在着将儒家经义绝对化的形而上学倾向，这是儒学政治保守性的表现，与董仲舒以改革心态对汉律的改造是不一样的。在这一点上，我们应当将董仲舒春秋决狱与后世春秋决狱区分开来；第五、按照儒家“经—常”、“权—变”关系理论，春秋决狱是针对疑狱奏谳制度兴起的一种司法审判模式，并不能涵盖整个汉代司法的全貌，汉代大量的、经常性的案件，还是严格按照汉承秦制之汉律来裁断的。在司法实践中，儒生代替法吏，是有一个历史发展过程的。汉宣帝在中国历史上第一次将儒家亲亲相隐理念入律，但其治国仍“多用文法吏，以刑名绳下”，被太子质疑后“作色”回复，“汉家自有法度，本以霸王道杂之。奈何纯任德教，用周政乎！”[69]。这说明即便在儒家主流意识形态地位确立几十年后，最高统治者对于儒家的治国功能，仍然有着清醒的认知。故春秋决狱确实在法律解释方法和法律思维方式层面对中国法治观念有着深远影响，但就汉武帝时代的司法实践而言，其影响是有限的，不能夸大。

长期以来，“礼与法”的互动关系一直是中国法律思想史的主线和脉络，董仲舒春秋决狱也就成了“引经决狱—引经注律—引经入律”这一中国法律儒家化叙事模式的肇端。“对中国历史上的法律提供一种社会学的解释”是瞿同祖先生“中国法律儒家化”叙事模式的重要贡献[70]。但其对法律的考察，是一个外在的视角，并没有基于中国法律自身内在的逻辑而展开。中国法律观念史的重述，还有必要确立一个法律本位的视角，紧紧围绕着“法是什么”这一命题，从法律自身作为原点出发，看法律文本与立法者、司法者和守法者之间，经历了怎样的互动关系。本文以董仲舒春秋决狱案例材料为基础，用法解释学的方法重述春秋决狱在汉代的司法功能和历史影响，即是尝试实现此一理念的努力。

【注释】

[1] 参见：高恒：《论“引经决狱”》，《法律史论丛》（三），北京：法律出版社1983年；高恒：《公羊春秋学与中国传统法制》，《传统中国法律的理念与实践》，台湾：“中央研究院历史语言研究所”2008年；黄源盛：《汉唐法制与儒家传统》，（台湾）元照出版有限公司2009年版和广西师范大学出版社2020年增订版，该氏自1982年中兴大学（今台北大学）硕士毕业论文《汉代春秋决狱之研究》起，对春秋决狱做了迄今中文世界最为系统、全面的研究；朱腾：《再论两汉经义折狱——以儒家经典与律令的关系为中心》，《清华法学》2011年第5期；吕志兴：《‹春秋›决狱与中国古代法制的真实关系》，《政法论坛》2016年第3期。

[2] 黄源盛：《汉唐法制与儒家传统》（增订本），桂林：广西师范大学出版社2020年版，增订本自序第1页。

[3] “所谓春秋决狱，就是在审判定罪阶段避开律令，直接以儒家经典《春秋》的经义与事例为标准审核被告的行为是否构成犯罪。也就是说，《春秋》经义的法律效力高于《九章律》”，见马克思主义理论研究和建设工程重点教材《中国法制史》编写组：《中国法制史》（第2版），北京：高等教育出版社2019年，第86页。

[4] 朱勇主编：《中国法律史》，法律出版社2021年版，第97页。

[5] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，第398页、第378页。

[6] 杨振红：《从出土秦汉律看中国古代的“礼”、“法”观念及其法律体现——中国古代法律之儒家化说商兑》，《中国史研究》2010年第4期。

[7] 杜佑：《通典》，台北：商务印书馆股份有限公司1987年，第381页。

[8] 杜佑：《通典》，第381页。

[9] 白居易：《白氏六帖事类集》（全6册），北京：文物出版社1987年，第2册第74页。

[10] 白居易：《白氏六帖事类集》（全2册），台北：新兴书局有限公司1977年，第2册第1015页。

[11] 李昉等撰：《太平御览》（全4册），中华书局1960年，第3册第2868页。

[12] 李昉等撰：《太平御览》，第2868页。

[13] 众所周知，汉承秦制而有首匿相坐之法，汉宣帝时期始将“父子相隐”在立法上予以除罪化。故案例一就被学界普遍认为是董仲舒用“春秋之义，父为子隐”来突破当时“首匿相坐”的现行法律，在司法审判层面实现法律儒家化的肇端之举。但从该案例的最初来源看，东晋成帝咸和五年散骑侍郎贺乔妻于氏上表引此案例，意在论证养育之恩应视同或重于亲生之恩，与“父为子隐”没有关系。故本案在在当时之所以成为疑狱，主要还在于“拾道旁弃儿养之以为子”的异性养父子关系能否被认定为父子关系。试想，父为子隐这类为儒家所肯定的行为，如果不仅被当时的立法所否定，亦为当时的司法所否定，那藏匿包庇所拾养道旁弃儿的行为，法律适用“首匿相坐”之法，就更加没有任何讨论的余地了。那案例一在当时被司法官员视为疑狱、需要请教董仲舒解决的历史语境，今天就无法理解了。“时有疑狱”？疑在哪里？历史可能的真相是，在董仲舒生活的汉武帝时期，虽然父子首匿还没有被立法排除在“首匿相坐”之外，但在司法上父为子隐的行为通过上请而免罪，应该已经出现了。在此基础上，养父子关系被论证为父子关系，得以享受“父子相隐”的上请待遇，从而“诏不当坐”，就可以理解了。

[14] 李昉等撰：《太平御览》，第2868页。

[15] 邓子滨：《中国实质刑法观批判》（第2版），北京：法律出版社2017年，第5页。

[16] 王立明：《法律解释学》（第2版），北京：中国人民大学出版社2016年，第23-24页。

[17] 邓子滨：《中国实质刑法观批判》（第2版），第9-10页。

[18] 双方具体的意见分歧，可参见：刘艳红：《实质刑法观》，北京：中国人民大学出版社2009年版；邓子滨：《中国实质刑法观批判》，北京：法律出版社2009年。

[19] 梁根林: 《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004 年第 3 期。

[20] 贝卡利亚: 《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社2005年，第 15-17 页。

[21] 刘艳红：《实质刑法观》，第165页。

[22] 张明楷: 《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社 2004 年版，第9页

[23] 李山、轩新丽译注：《管子》，北京：中华书局2019年，第707页。韩非也表达过同样的意思，见王先慎：《韩非子集解》，第41页。

[24] 李山、轩新丽译注：《管子》，第98页。

[25] 商鞅：《商君书》，张觉点校，长沙：岳麓书社2015年版，第72-73页。

[26] “昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上。觉寝而说，问左右曰：‘谁加衣者？’左右对曰：‘典冠’。君因兼罪典衣杀典冠。其罪典衣，以为失其事也，其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。故明主之畜臣，臣不得越官而有功，不得陈言而不当。越官则死，不当则罪。守业其官，所言者贞也”（《韩非子•二柄》）。

[27] 左丘明传、杜预集解：《春秋左氏经传集解》（全3册），但诚整理，北京：商务印书馆2023年，第1174页。

[28] 王先慎：《韩非子集解》，第44页。

[29] 《史记•刺客列传》：荆轲逐秦王，秦王还柱而走。群臣惊愕，卒起不意，尽失其度。而秦法，群臣侍殿上者，不得持尺寸之兵。诸郎中执兵皆陈殿下，非有诏不得上。方急时，不及召下兵，以故荆轲乃逐秦王，而卒惶急无以击轲，而乃以手共搏之。是时，侍医夏无且以其所奉药囊提轲也。…已而论功，赏群臣及当坐者各有差，而赐夏无且黄金二百溢，曰：“无且爱我，乃以药囊提荆轲也”。

[30] 参见睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社1978年版，第149-243页。

[31] 《汉书•刑法志》：高皇帝七年，制诏御史: “狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻”。

[32] 李贵连、李启成：《中国法律思想史》（第3版），北京：北京大学出版社2023年，第122页。

[33] 武树臣：《中国法律思想史》（第2版），法律出版社2017年版，第186页。

[34] 吕志兴：《‹春秋›决狱与中国古代法制的真实关系》，《政法论坛》2016年第3期。

[35] 语出《礼记•王制》：“草木零落，然后入山林。昆虫未蛰，不以火田。不麛，不卵，不杀胎，不殀夭，不覆巢”。

[36] 语出《论语•为政》：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？”。

[37] 杨达彬：《论语新注新译》，北京：北京大学出版社2016年，第188页。

[38] 杨伯峻：《孟子译注》，北京：中华书局2008年，第134页。

[39] 韩婴：《韩诗外传》，孙友新注译，北京：团结出版社2020年，第41页。

[40] 何休解诂、徐彦疏：《春秋公羊传注疏》，刁小龙整理，上海：上海古籍出版社2014年，第175页。

[41] 何休解诂、徐彦疏：《春秋公羊传注疏》，第175页。

[42] 苏舆：《春秋繁露义正》，钟哲点校，北京：中华书局2019年，第69页。

[43] 杨达彬：《论语新注新译》，第120页。

[44] 张世亮、钟肇鹏、周桂钿译注：《春秋繁露》，北京：中华书局2012年，第27页。

[45] 杨达彬：《论语新注新译》，第167页。

[46]《论语•子路》：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之”。孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣”；《孟子•梁惠王下》：齐宣王问曰：“汤放桀，武王伐纣，有诸?”孟子对曰：“于传有之”。曰：“臣弑其君，可乎？”曰：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残，残贼之人，谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”。孔子对“直”、孟子对“君”这些概念的理解，无疑是实质解释。

[47] 董仲舒撰、张世亮等译注：《春秋繁露》，第76页。

[48] 所以，后世儒者亦有人质疑“反经行权”说，认为汉儒曲解了孔孟经权关系的思想，“以权济经”才是正解。“经与权相对，经是日用常行道理，权也是正当道理，但非可以常行，与日用常行底异。公羊谓‘反 经而合道’，说误了。 既是反经，焉能合道，权只是济经之所不及者也”，参见陈淳：《北溪字义•经权》。

[49] 陈淳：《北溪字义》，熊国祯、高流水点校，北京：中华书局1983年，第51页。

[50] 平飞：《守经善道与行权合道：儒家经权思想的伦理意蕴》，《江海学刊》2011年第2期。

[51] 苏舆：《春秋繁露义正》，第99页。

[52] 何休解诂、徐彦疏：《春秋公羊传注疏》，第852页。

[53] 张世亮、钟肇鹏、周桂钿译注：《春秋繁露》，第27-29页。

[54] 张世亮、钟肇鹏、周桂钿译注：《春秋繁露》，第96页。

[55] 据杜佑《通典•刑法四》记载，汉武帝尚为太子时就断过“防年杀继母案”，“汉景帝时廷尉上囚防年，继母陈论杀防年父，访年杀陈，依律杀母以大逆论，帝疑之。武帝时年十二，为太子，在旁，帝遂问之。太子答曰：‘夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之於母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人者同，不宜与大逆论’。从之”。其断案思路，与董仲舒春秋决狱案例案例一和案例二所使用的理念和逻辑，惊人的相似。这说明汉武帝本人自少年时代就受到了儒家思想的熏陶，这也是春秋决狱“原心论罪”审判原则在汉武帝时代流行的一个原因。

[56] 张世亮、钟肇鹏、周桂钿译注：《春秋繁露》，第91页。

[57] 张世亮、钟肇鹏、周桂钿译注：《春秋繁露》，第91页。

[58] 刘艳红：《实质刑法观》，第238页。

[59] 王充：《论衡校注》，张宗祥校注、郑绍昌标点，上海古籍出版社2010年版，第248页。

[60] 吴舸：《儒学“经”“权”思想臆说》，《中国人民大学学报》1997年第6期。

[61] 司马迁：《史记》，裴骃集解，北京：中华书局2000年，第2487页。

[62] 班固：《汉书》，颜师古注，北京：中华书局2000年，第932页。

[63] 黄源盛：《汉唐法制与儒家传统》（增订本），第133页。

[64] 班固: 《汉书》，第2017页。

[65] 房玄龄等撰：《晋书》，北京：中华书局2000年版，第609页。

[66] 房玄龄等撰：《晋书》，第610页。

[67] 房玄龄等撰：《晋书》，第610页。

[68] “主者守文”剥夺了地方普通司法官员的法律解释权以后，对于疑难案件和立法文本的缺陷和条文之间的矛盾，则通过“人主权断”和“大臣释滞”两种途径予以解决。

[69] 班固：《汉书》，第195页。

[70] 王健：《社会史视野中的法律——瞿同祖访谈》，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第409页。

作者：高汉成，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：原载《社会科学》2024年第9期。此系原文，发表时有删改。