摘要：惩罚性赔偿是可由特定受害人享有的一种法定权利，旨在发挥惩罚、威慑功能。惩罚性赔偿的产生须经由诉讼判定。惩罚性赔偿对作为其存在基础的补偿性赔偿具有依附性。法律关于惩罚性赔偿适用条件的规定，只是对构成应受处罚的严重侵权行为所需加重条件的规定。惩罚性赔偿的成立要件体现了在补偿性赔偿成立后再考虑法定加重条件的双重法律思维。惩罚性赔偿诉求不能单独向法院提出，须附随补偿性赔偿诉求提出。惩罚性赔偿的成立及数额确定具有自由裁量性，应综合考虑各种因素，并以应赔偿的损失为基准，确定惩罚性赔偿的数额。因应受处罚的严重侵权行为皆可能构成犯罪或行政违法行为，裁断惩罚性赔偿时须考虑侵权人应受到的公法上处罚。

关键词：损害赔偿；惩罚性赔偿；补偿性赔偿；惩罚性赔偿的成立要件

惩罚性赔偿作为一种惩治不法行为的工具在我国颇受重视。应适用惩罚性赔偿的不法行为形态日益增多，扩张适用惩罚性赔偿的呼声也一直不绝于耳。就《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及其他法律有关惩罚性赔偿的规定看，它们只是针对不同不法行为形态（行为进路）简单规定了惩罚性赔偿的适用情形，未从法律效果（法效进路）着眼，将惩罚性赔偿相比于传统损害赔偿（补偿性赔偿）的特殊性表达出来。此种规范方法致使一些人认为，应像对待补偿性赔偿一样理解惩罚性赔偿规定。对于知假买假者能否获得惩罚性赔偿这个颇具争议的问题，有些人则将相关法律思维简单化为应如何理解“消费者”或“欺诈行为”概念，几乎完全忽视了惩罚性赔偿作为一种损害赔偿制度本应具备的教义结构与独特的实现路径。关于惩罚性赔偿的这些认识，在法教义学上提出了两个值得系统深思的基本问题，即惩罚性赔偿应具备何种教义结构及其作为一种权利应该如何实现。本文拟以我国目前有关惩罚性赔偿的法律规定为基础，以比较法视野，对上述问题作出系统探究。

一、惩罚性赔偿作为一种权利的特殊性

《民法典》是调整民事关系的基本法，其关于惩罚性赔偿的规定，基本可以反映我国有关惩罚性赔偿立法的一般规范思想。《民法典》侵权责任编对惩罚性赔偿设三条规定，即第1185条、第1207条、第1232条。它们区分不同侵权行为形态，规定了惩罚性赔偿的三种适用情形。特别引人注目的是，这三条规定以完全一样的表达方法--“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”--概括规定了本质上属于一种法律效果的惩罚性赔偿。至于相比于补偿性赔偿，惩罚性赔偿在法律效果范畴上具有什么特殊性，不仅这三个条文只字未提，而且《民法典》侵权责任编“损害赔偿”章也未作任何特别规定。在无任何外在关联规定的情况下，《民法典》对惩罚性赔偿所作规定，无不呈现出请求权基础规范的规范结构特征。不过，如果洞悉惩罚性赔偿的教义结构（见下文分析），则不难把握《民法典》有关惩罚性赔偿规定不同于一般请求权基础规范的真谛。

（一）惩罚性赔偿是一种可由特定当事人依法享有的权利

根据《民法典》第1185条、第1207条、第1232条所作“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定，以及《民法典》第118条第2款关于债权的定义性规定，可以确定地认为，惩罚性赔偿是被侵权人依据法律规定对侵权人享有的一种权利（债权）。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消费者权益保护法》”）、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“《食品安全法》”）、《中华人民共和国药品管理法》（以下简称“《药品管理法》”）等法律关于惩罚性赔偿或多倍赔偿的规定，同样显现了惩罚性赔偿可作为一种权利的属性。根据《民法典》第179条的规定，惩罚性赔偿也属于一种民事责任承担方式。这种规定更为全面地表明，惩罚性赔偿可在当事人之间形成一种民事权利义务关系，即一方有权向另一方请求惩罚性赔偿，另一方有义务向一方负担惩罚性赔偿。

由规范实效看，像补偿性赔偿那样，惩罚性赔偿的请求可由受害当事人决定何时向法院提起、针对谁提起，以及针对什么行为提起诉讼。另外，惩罚性赔偿作为一种权利也表现为，法院裁判支持受害人（原告）的惩罚性赔偿请求的，惩罚性赔偿金不是由国家而是由提起诉讼的私人享有或获得。

以上事实充分表明，惩罚性赔偿符合民事权利的基本特性，属于可由特定当事人依法享有的一种权利。

（二）惩罚性赔偿是一种旨在发挥惩罚、威慑功能的法定权利

根据《民法典》第118条第2款的规定，债权是特定当事人一方（权利人）可请求特定当事人另一方（义务人）为或不为一定行为的权利。在债权债务关系中，一方所享权利与对方所负义务是相互对应的，即是说，一方所负义务实质上就是另一方所享的权利，一方所享权利实质上是另一方所负的义务。在以损害赔偿为内容的权利义务关系中，一方所享权利的正当性依据是另一方对权利人实施了造成损害的侵权行为，该侵权行为同时构成另一方所负义务的正当性依据。在此情况下，一方权利的正当性源于另一方应当负有的义务，而另一方义务的正当性则源于一方对其所享有的权利。权利与义务之间因此是相互证成的。权利义务之间的相互证成性，是私法效果的结构性特征。由此种特性所决定，权利享有或义务承担的正当性依据，不是源于权利人自身或义务人自身，而是源于作为权利人之相对人的义务人一方。仅考虑一个法律主体的单方面理由--即便该理由非常有力--也不足以证成一项私法规则。作为一种权利的补偿性赔偿，是为了填补侵权给他人造成的损害。受害人所享损害赔偿请求权与侵权人所负损害赔偿义务完全相互对应，也完全能够相互证成。

就惩罚性赔偿而言，即便对被告施加制裁具有很强的理由，但如果原告并未遭受与该种制裁相互对应的损害，且原告对被告不享有不当得利请求权，仅这些理由本身并不足以让原告由惩罚性赔偿获得利益。基于预防理念，同样的论据也反对接受此种主张。如果只有惩罚或威慑一方当事人的论据，而没有支持另一方当事人权利的论据，那么适用刑法是恰当的；或者，如果适用私法，违法者支付的赔偿款必须纳入服务于公共目的或社会目的的基金。以此而言，惩罚性赔偿作为一种权利，完全不符合私法效果的结构性特征。

因此，惩罚性赔偿的目的或功能，不是或不主要是按照矫正正义观念填补由不法行为给他人造成的损害，而主要是惩罚不法行为人，并威慑不法行为人或其他人未来不再实施类似行为。从惩罚性赔偿制度比较发达的美国法看，惩罚与威慑通常被看作惩罚性赔偿的基本目的。我国学说与司法判决对惩罚性赔偿的目的或功能持同样的观点。据此而言，惩罚性赔偿是为了惩罚不法行为人而特别赋予受害人的一种权利。不同于一般的民事权利，惩罚性赔偿被认为具有“准刑事”性质，处于民法和刑法之间；或被认为具有双重面相，其部分类似于起诉侵权案件的赏金猎人收取的罚款，部分类似于民事诉讼中的损害赔偿金。

值得一提的是，除惩罚、威慑功能外，惩罚性赔偿通常也被认为可以发挥私人执法的功能，即惩罚性赔偿作为一种赏金可以激励遭受损害的当事人将有关惩罚性赔偿的规定付诸实施。我国赞成知假买假者享有惩罚性赔偿权的学者，绝大多数将此种私人执法功能作为有力论据。但是，稍加深思可知，惩罚性赔偿的私人执法功能其实仅仅意味着，遭受损害的当事人（私人）有权依有关惩罚性赔偿的规定为据，按照民事诉讼法的规定，向法院提起包括惩罚性赔偿请求在内的诉讼。它绝非意味着，私人可以像享有惩罚权力的行政机关那样，以自主决定直接将惩罚施加于不法行为人，从而使有关惩罚的规定直接得到实施。惩罚性赔偿作为一种特别的惩罚、威慑机制，相比于行政法上的罚款，其要产生实效不是由受害人直接依法对不法行为人行使惩罚权力，而是先由受害人依法向法院提出惩罚性赔偿诉求，然后由法院通过司法程序裁断应否对不法行为人实施惩罚。因此，依法享有惩罚性赔偿权利的私人，并不享有像行政机关那样的监管权力，惩罚性赔偿所能发挥的执法功能实际上是间接的、有限的。而且，法官在确定应否判决惩罚性赔偿及确定赔偿数额时，其地位也不同于享有惩罚权力的行政机关。惩罚性赔偿的实施与检察机关对刑法上罚金规定的执行，具有类似性，即执法程序的启动与惩罚的确定是分离的，即由不同机关（人）执掌。故而，相比于罚金规定的实施，启动惩罚性赔偿执法程序的私人及其律师被称作私人检察官（private attorneys general）。

据上分析，作为一种权利的惩罚性赔偿，不能发挥使权利人直接将惩罚（赔偿金）施加于不法行为人（义务人）的作用。

（三）惩罚性赔偿是一种须经由法院判决确定的权利

一般而言，债权无论源于约定或法律规定，其实现须依赖于债务人的行为。权利人请求债务人履行义务，债务人自愿履行的，债权可不经外力介入得到实现；如果债务人不愿履行，除法律另有规定外，债权人须经由法院实现其权利。对于基于侵权行为产生的损害赔偿权，只有满足法定的权利成立要件，该权利才能由一种客观的法律规定转变为一种由被侵权人对侵权人享有的权利。在此情况下，即使当事人之间存在一方损害另一方权益的客观事实，并不意味着受害方必然就对实施致害行为的一方享有损害赔偿权，因为损害赔偿权的成立要件并非各个皆可予以客观判断，而是包含了一定的价值评价因素。另外，即使权利的成立要件有时可以便宜地认定，但是损害赔偿的数额则可能无法轻易确定。因此，除非实施致害行为的一方在损害发生后完全向对方承认自己的行为构成侵权，并能够与对方以和解方式确定损害赔偿的数额，由侵权行为产生的损害赔偿权通常须经由法院裁断确定。

对惩罚性赔偿而言，由于需要不法行为人在支付补偿性赔偿后额外向受害人支付一笔数额更大的赔偿金，受害人依法向不法行为人请求惩罚性赔偿的，该权利主张通常会遭到不法行为人的拒绝。在不法行为人否认承担补偿性赔偿的情况下，涉及惩罚性赔偿的权利主张更会遭到拒绝。在此情况下，惩罚性赔偿权的行使与实现通常须经由诉讼程序。

就我国法律关于惩罚性赔偿的规定看，惩罚性赔偿的成立及其数额，并无客观明确的判断标准，需要根据案件具体情况由法官自由裁定。受害人的惩罚性赔偿请求因此很容易遭到对方的拒绝。具言之，根据《民法典》的规定，惩罚性赔偿的适用条件分别被概括表述为“故意侵害他人知识产权，情节严重的”（第1185条）、“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的”（第1207条）、“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的”（第1232条）。这些规定中的“情节严重”“健康严重损害”“严重后果”皆为不确定语词，需要结合案件的具体情况予以判定。而且，对于惩罚性赔偿的数额，《民法典》统一使用了“相应的惩罚性赔偿”的表达方式。在《民法典》侵权责任编“损害赔偿”一章没有对惩罚性赔偿的确定方法作出任何规定的情况下，惩罚性赔偿的数额只能由法官自由裁定。在此情况下，即使能够确定一方的致人损害行为构成对他人权益的侵权行为，该侵权行为是否达成需要以惩罚性赔偿予以惩罚的严重程度，通常无法由当事人自行确定。受害人如果主张惩罚性赔偿，其请求一般会遭到对方的拒绝。能否享有惩罚性赔偿，只能由法院判定。

由美国法看，即使制定法对惩罚性赔偿作了明确规定，但就涉及惩罚性赔偿的诉讼而言，原告绝无当然获得惩罚性赔偿的权利。即使惩罚性裁决的法定要件被满足了，事实审判者（陪审团）拒绝作出惩罚性裁决也不构成适用法律错误。陪审团必须自行决定是否判决惩罚性赔偿。如果认定原告的证据满足惩罚性赔偿判决的标准，法官会对陪审团作出如下指示：除补偿性赔偿外，如果陪审团查明，案件事实证实惩罚性赔偿裁决的法定标准已经满足，并且陪审团认为惩罚和威慑的目标证明了裁决的合理性，则可以判定惩罚性赔偿。陪审团也可能被告知，这本质上是一项经陪审团自由裁量而作出的道德判断。在任何情况下，法官都不会要求陪审团作出惩罚性赔偿裁决。相比之下，如果有确凿证据表明应当判定补偿性赔偿，但陪审团却未作出相关裁决的，法官要么自行作出赔偿裁定，要么下令重新进行审判。

（四）惩罚性赔偿是一种依附于补偿性赔偿的权利

惩罚性赔偿作为私法上损害赔偿的一种特殊形态，以权利视角看，并未完全偏离损害赔偿制度的规范逻辑。相比于发挥类似功能的公法上罚金或罚款，惩罚性赔偿具有私法与公法的双重面相。其私法面相根植于损害赔偿制度之中。像传统的损害赔偿一样，惩罚性赔偿发生在特定当事人之间，受害人以其所受损害而对不法行为人获得请求惩罚性赔偿的正当性依据。虽然这种正当性依据不符合私法秉持的权利义务需要相互证成的原理，但以私法上权利思维看，使受害人而不是任何第三人有权获得惩罚性赔偿，无疑是更为合理的选择。因为相比于任何第三人，受害人具有相当充分的使不法行为人遭受法律制裁的动力或需求。补偿性赔偿因法律技术方面的限制实际上不能达到完全填补损害的目的时，受害人更具有使惩罚性赔偿发挥作用的强大动力。

换个角度讲，损害赔偿作为侵权责任的承担方式之一，像民事责任的其他承担方式一样，通常以使责任人或义务人遭受一定不利后果的方式，发挥不同程度的制裁、预防功能。依据公私法区分的法律思维，一个人对他人民事权益的侵害，违法后果并非体现为侵害行为仅仅给他人造成了损失，而是同时体现为不法行为对法律秩序的冒犯、藐视或侵害。致人损害的不法行为发生后，如果不使不法行为人承担必要的法律责任，不仅当事人所受损害得不到有效补救，而且会产生引发更多人实施类似不法行为的负激励效果。民事责任制度在维护公共秩序或保护公共利益同样发挥一定作用。然而，公私法二分思维几乎完全遮蔽了私法上法律责任发挥的法律秩序维护功能，将民事责任的成立与承担仅仅看作是特定当事人之间的一种私事，损害赔偿制度的制裁、预防功能因此几乎完全被忽略不计。

以上看法非常有助于我们认识到惩罚性赔偿的另一个重要特性，即惩罚性赔偿对补偿性赔偿具有依附性。承上分析，补偿性赔偿的成立充分证明了损害的存在，以此为受害人而不是任何第三人享有惩罚性赔偿的权利提供了一定的正当性。补偿性赔偿的成立与承担，一方面实现了使受害人所受损害得到补救的目的，另一方面使补偿性赔偿相对于不法行为人及其他人发挥一定制裁与预防功能。补偿性赔偿在维护法律秩序上所可能发挥的制裁与预防功能，一定程度上决定了对不法行为人施加惩罚性赔偿的必要性及其强度。补偿性赔偿着重于填补损害、矫正被扭曲的私人关系，通常不考虑不法行为人实施致害行为的主观恶性程度及损害后果对法律秩序所造成的危害程度。对于主观恶性较大的致害行为，补偿性赔偿有时仅能发挥相当有限的制裁、预防功能。主观恶性较大的致害行为未受到公法上处罚，或公法上处罚不能有效发挥作用时，在补偿性赔偿的基础上施加惩罚性赔偿则显得相当必要。受害人所受损失因受法律技术限制得不到足够补偿时，补偿性赔偿在制裁、预防不法行为上也难以发挥有效作用。因此，根据损害赔偿的规范逻辑及私法事实上所可能发挥的作用，作为一种损害赔偿的惩罚性赔偿，应以补偿性赔偿的成立为前提条件。不考虑补偿性赔偿的存在，完全以不法行为对法律秩序的侵害后果为基础，确定惩罚性赔偿的成立及其数额，超越了损害赔偿的规范逻辑，使惩罚性赔偿完全等同于公法上罚金或罚款。

惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿的特性，在《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》等法律中有明确的体现。以《消费者权益保护法》第55条的两款规定为例：第1款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”。所谓“增加赔偿其受到的损失”，是指消费者可在所受损失得到赔偿的基础上请求经营者再支付一笔赔偿金。根据第2款所作“受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定，惩罚性赔偿是在补偿性赔偿的基础上产生的损害赔偿。如果“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，根据侵权责任法，消费者对经营者享有补偿性赔偿请求权。《消费者权益保护法》第49条、第51条从人身伤害、死亡、精神损害等三种损害后果状况着眼，对补偿性赔偿的范围予以具体规定。只要消费者能够证成权利的成立要件，其即可确定地享有补偿性赔偿请求权。只有确定地享有补偿性赔偿，消费者才能够进一步向经营者提出惩罚性赔偿的权利主张。“并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定，即表达了这种规范意义。

然而，多年来，对于《消费者权益保护法》第55条第1款的规定，一些学者及法官无视法律条文的具体规定，在“消费者保护”或“打击欺诈行为”的政策修辞下，超越法条文义限制，认为只要存在欺诈行为，不管消费者是否因欺诈行为遭受损失，以及消费者是否对经营者享有补偿性赔偿请求权，皆有权请求经营者支付惩罚性赔偿。

《民法典》第1185条关于知识产权侵权的惩罚性赔偿规定，未像《消费者权益保护法》第55条第2款那样，将补偿性赔偿对于惩罚性赔偿的前提性明确表达出来。我国专利法、著作权、商标法等知识产权单行法的相关规定也显得较为含糊。以我国专利法为例，其第71条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”由法条文义不难看出，该条是为了确定侵犯专利权的损失赔偿数额。专利权作为《民法典》明定的一种民事权利，其受侵害涉及的损害赔偿，应当是指以填补损失为目的的补偿性赔偿。我国专利法第71条第1款规定中的“侵犯专利权的赔偿数额”，应毫无疑义地理解为是指补偿性赔偿的赔偿数额。因此，该款第一句实际上确立了确定损失赔偿数额的基本规则。在此规范意义脉络下，第71条第2款则为针对故意侵犯知识产权且情节严重的侵权行为作出的惩罚性赔偿规定。该款规定中的“按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，应理解为以补偿性赔偿数额的1-5倍幅度确定惩罚性赔偿的数额。

《民法典》第1207条与第1232条规定的惩罚性赔偿，虽然不像其第1185条那样可依单行法规定予以确定，但是根据各个侵权类型在损害赔偿这一法律效果上的类似性，不难以整体类推的法适用方法，得出这两种惩罚性赔偿同样应以补偿性赔偿为存在前提条件的结论。

二、惩罚性赔偿权成立要件的双重法律思维

权利是法律规范赋予人的、旨在满足其利益的意思力。根据《民法典》第五章关于权利的专门规定，民事主体依法享有广泛的权利。但是，法律的赋权性规定与权利的取得是两码事。前者只是抽象地形成一种权利主体享有权利的客观法律秩序，特定人能否取得法律规定的某项权利，即某项权利能否与特定人发生直接联系，需要满足法律规定的决定该权利成立的事实。能使特定人取得权利的法定事实，有基于自由的意思表示形成的事实（协议或合同）、法律规定的事实等。《民法典》第129条就此规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”权利依民事法律行为产生的，民事法律行为成立时，权利原则上即确定地产生。权利依事实行为、法律规定的事件等法定事实产生的，从理论上讲，法定事实发生时权利也可以产生。但是，不同于作为权利产生依据的民事法律行为的是，作为法定事实的事实行为、事件等，本质上是法律依某种法政策调整当事人之间利益冲突的手段。基于法定事实的发生遭受不利的一方，因该种不利后果非出于其自主决定，所以其通常会否认使其遭受不利的法定事实。因此，因事实行为、事件等产生的权利，不像依民事法律行为产生的权利，可以在法律行为成立时确定无疑地发生，其通常需要一个认定事实行为、事件等是否满足法定要求的程序。决定损害赔偿能否产生的法定事实，即为损害赔偿的成立要件。

惩罚性赔偿作为法律赋予受害人的一种特别权利，其取得或产生更加需要满足法定成立要件。《民法典》第1185条、第1207条、第1232条及《消费者权益保护法第55条第2款关于惩罚性赔偿的规定，皆明确规定了惩罚性赔偿的适用条件。有所不同的是，《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条第2款、《药品管理法》第144条第3款等关于多倍赔偿的规定，都没有对适用多倍赔偿的条件作出清晰规定。这种比较重视法律效果、不太重视成立要件的惩罚性赔偿规定，在理论与司法实践上引发两种法解释方法：一是认为像《消费者权益保护法》第55条第1款规定的惩罚性赔偿在成立要件上不同于《民法典》的规定，损失不是惩罚性赔偿的成立要件。持此观点的人大多坚持此法解释方法。二是认为法律关于惩罚性赔偿的特别规定，可像关于补偿性请求权的规定那样，作为一种独立的请求权基础规范，受害人可以单独向法院提起惩罚性赔偿诉求。持此观点的人不无认可此种解释方法。这两种解释方法均存在机械、片面理解法律规定的弊端。由惩罚性赔偿对补偿性赔偿的依附性所决定，作为一种法定权利的惩罚性赔偿，其成立需要经受双重法律思维。

（一）惩罚性赔偿适用范围的有限性

根据侵权责任法，一方的致害行为依法构成侵权，并给他人造成损害（损失）的，受害人享有请求侵权行为人赔偿损失的权利。由于既不区分法益类型，又不考虑损失的大小，甚至不管侵权人的主观状态，损失赔偿作为一种法律后果或责任承担方式，具有普遍的适用性。惩罚性赔偿并非适用于各个类型的侵权行为，即使对于可以适用的侵权类型，惩罚性赔偿的适用也受到严格限制。惩罚性赔偿仅适用于某些侵权类型中的严重侵权行为。这是思考惩罚性赔偿应满足哪些条件才能成立时需要注意的首要问题。

惩罚性赔偿的适用之所以受到严格限制，主要出于以下两方面的考虑。

第一，公私法区分的法律思维与法律体系的制约。以民商法为核心的私法与以刑法、行政法为核心的公法彼此分立并存，是我国法律体系的结构性特征。相互独立且各成一体的民事责任与刑事责任、行政责任，成为保护私法上权益与维护公共利益、社会秩序的基本手段。在这种法律责任体系下，对不法行为施加处罚的规则，属于公法范畴；私法对违约行为或侵权行为的规定以恢复原状或填补损失为基本目的。惩罚性赔偿打破了公法责任与私法责任之间的严格区分，在私法领域植入一种主要发挥惩罚、威慑功能的法律责任形态，意图通过私法上权利的作用机制，为整个法律体系确立一种更容易得到实施的处罚机制。但是，受公私法区分法律思维及法律体系的整体性制约，惩罚性赔偿的存在与适用在理论与实践上皆应受到严格限制。以体系观念讲，将惩罚性赔偿的适用范围限制在公私法之间的灰色地带，或者限制在公法上处罚力有不逮或效力不彰的适用情形，比较适宜。如果公法已对某种违法行为作出明确的处罚规定，且其处罚幅度足以发挥惩罚、威慑目的，不宜于再设置或适用惩罚性赔偿。任何以行政机关、检察机关对公法上处罚措施执行不力为由要求扩张适用惩罚性赔偿的观点，均会对以公私法区分为基础的法律思维与法律体系构成严重侵害。

根据现行法规定，严重危害公共秩序和公共利益的不法行为，不仅受到刑法的规制，而且通常是几乎无所不包的行政处罚规则体系的惩治对象。为维护法律的尊严，树立良好的法治观念，对于已为刑法、行政法惩治的严重不法行为，考虑如何实施公法上处罚措施及如何促使行政机关、检察机关严格执法，比扩张适用惩罚性赔偿更为重要。

第二，以剥夺合法财产的方式惩治不法行为须具有明确的正当性依据。由于是在填补受害人所受损失的前提下要求侵权人额外负担一笔数额更大的赔偿金，惩罚性赔偿实质上如同公法上罚金或罚款，构成对侵权人合法财产的一种剥夺。保护个人的生命、自由、财产等是现代法治的根本目的，任何涉及剥夺个人的生命、自由、财产的法律，必须具有强有力的理由与法律依据，也须遵循严格的法定程序。法律以当事人违法或侵权为由施加的合法财产剥夺，须就应受处罚的不法行为作出足以使一般人明确辨识的具体规定。公法上的罚金或罚款是为维护公共秩序或公共利益而设，其主要施加于具有普遍社会危害性的违法行为。如果某种侵权行为既给他人造成损害，又可能构成违反刑法规定的行为或构成行政违法行为，私法上损失赔偿责任与公法上处罚措施的并用，可使私人权益与公共利益皆得到保护。惩罚性赔偿所应对的侵权行为，应当是危害公共秩序或公共利益的严重侵权行为。例如，对于《消费者权益保护法》第55条第1款规定的经营欺诈行为，如果只是针对特定消费者的欺诈，而不是欺诈众多消费者，该欺诈行为不应受到惩罚性赔偿的制裁。基于功能类似观念，对于既损害他人权益又具有普遍社会危害性的侵权行为，侵权人承担补偿性赔偿责任后额外承担的惩罚性赔偿责任，以结果而论，实质上具有替代公法上处罚措施的的作用。以此而言，惩罚性赔偿在成立上须将侵权行为的损害后果是否具有普遍社会危害性作为重要标准。

（二）法律对惩罚性赔偿的适用条件所作规定的规范意义

据上分析，惩罚性赔偿的适用范围应限于某些侵权类型中的严重侵权行为。这种立法政策在立法技术上有两个突出表现：第一，明确列举适用惩罚性赔偿的侵权类型。《民法典》第1185条、第1207条、第1232条的规定，为典型表现。第二，对于适用惩罚性赔偿的侵权类型，如知识产权侵害、缺陷产品造成的侵权等，法律只是针对该侵权类型中的严重侵权行为予以规定，如《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该规定中的“故意侵害他人知识产权，情节严重的”是为了明示，并非所有的知识产权侵权行为皆可产生惩罚性赔偿的法律后果，只有故意的、侵权情节严重的知识产权侵权行为，才能适用惩罚性赔偿。

依规范体系看，《民法典》第1232条规定的惩罚性赔偿更容易使人看出惩罚性赔偿仅适用于严重侵权行为的立法特点。根据《民法典》侵权责任编第四章关于“产品责任”的专门规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”（第1202条）；“被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”（第1203条）。根据这些规定，只要因缺陷产品遭受损害，不管生产者或销售者的主观状态如何，也不问损害后果的严重程度，受害人皆可享有损害赔偿请求权。换言之，只要缺陷产品造成他人损害，生产者或销售者即应承担损害赔偿责任。损失赔偿因此对于由缺陷产品产生的侵权具有普遍适用性，损失赔偿也因此成为产品责任的基本承担方式。然而，对于因缺陷产品侵权产生的惩罚性赔偿，《民法典》侵权责任编于“产品责任”章最后一条特别规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”由“明知”与“造成他人死亡或者健康严重损害的”规定可知，惩罚性赔偿作为一种损害赔偿的特别形态，仅能作为缺陷产品侵权中严重侵权行为的法律后果，而不能作为承担产品责任的一般方式。

惩罚性赔偿仅适用于严重侵权的立法限制，在规范构造上的意义在于，《民法典》关于惩罚性赔偿适用情形的规定，只是在行为人的致害行为构成一般侵权行为的基础上，针对值得惩罚、威慑的严重侵权行为，专门就其成立所需的加重条件作出的特别规定。其所针对的法律问题是，对于某种产生损失赔偿后果的侵权行为，需要满足哪些特别的加重条件，才能使之产生惩罚性赔偿的法律后果。《民法典》第1185条、第1207条、第1232条规定，就是按照这种法律思维进行条文设计的。这些规定中的“故意”与“情节严重”、“明知”与“造成他人死亡或者健康严重损害”、“故意”与“造成严重后果”等，是在侵犯知识产权、缺陷产品损害他人权益、污染环境和生态破坏损害他人权益构成侵权行为的前提下，对这些侵权类型中应受惩罚的严重侵权行为的特别界定。在损失赔偿是侵权责任的一般承担方式的前提下，法律特别界定的严重侵权行为，显然是相对于产生补偿性赔偿后果的一般侵权行为。如此一来，按损害赔偿规则获得补偿性赔偿之后，受害人如欲对同一侵权人再获得惩罚性赔偿，应在证成补偿性赔偿成立要件的前提下，进一步证明成立惩罚性赔偿所需要的两方面加重条件。当然，对于可能产生惩罚性赔偿的严重侵权行为，受害人也可以按照损害赔偿成立要件的思维架构，直接证成严重侵权行为的成立要件，获得补偿性赔偿之时连同获得惩罚性赔偿。但是，这种法律适用方法并不能改变《民法典》关于惩罚性赔偿的规定，是以惩罚严重侵权行为为基调，并按应受惩罚的严重侵权行为需要满足哪些特别条件的规范方法进行立法的认识。

特别值得分析的是《消费者权益保护法》第55条第1款及《食品安全法》第148条、《药品管理法》第144条关于多倍赔偿的规定。

《消费者权益保护法》第55条第1款规定的多倍赔偿，明确以消费者因欺诈行为遭受损失，并因此对经营者享有损失赔偿请求权（补偿性赔偿）为前提，法条文义对此有明确表达。但是，不同于《民法典》规定的是，对于多倍赔偿的法律后果，《消费者权益保护法》第55条第1款既没有对实施欺诈行为的经营者在主观上提出特别要求，也没有对损害后果作具体规定。一些学者或法官因此认为，对于所有的经营欺诈行为，不管经营者的主观状态及欺诈行为造成的损害后果，经营者皆应承受多倍赔偿责任。此种认识值得质疑。欺诈是指通过虚构虚假事实或隐瞒事实真相（违反告知义务），有意使他人产生错误认识，或加强、维持他人已经存在的错误认识。欺诈本质上是一种故意为之的行为，有时也称作恶意欺诈。因受保护客体不同，民法有关欺诈的规定可作不同理解。作为一种民事法律行为撤销事由的欺诈，为了保护受欺诈人的意思自由，不要求欺诈须给受欺诈人造成财产损失。作为一种产生损害赔偿责任（《民法典》第500条）的欺诈（故意以违背善良风俗方式的侵权），要求欺诈须“造成对方损失”。《消费者权益保护法》第55条第1款规定的多倍赔偿，因为以“增加赔偿其（消费者）受到的损失”为逻辑前提，所以该款规定中“欺诈行为”，是指产生损害赔偿责任的欺诈。但是，不管是指哪一种欺诈，就其本质而言，如果消费者是在知道真正事实的情况下与经营者进行交易，并因此遭受损害，其不应受到私法的保护。法律不保护对自己的权益毫不在乎的人。

另需注意的是，民法上所言欺诈，无论产生何种规范效果，局限于对特定当事人（被欺诈人）的具体保护。不过，就消费者保护法而言，其所作赋权性规定，是为了超越民法规范的局限性，对具有消费者身份的自然人群体提供统一保护。由此种规范目的所决定，经营者在商品或服务交易中实施的欺诈，不是特别针对于某个消费者，而是可能针对不特定的消费者反复实施。在此情况下，经营者的欺诈相比于民法上所言欺诈，具有以下两方面的危害性：一是具有较强的主观可谴责性；二是具有较大或较多的损害可能性。基于这两方面的危害性，将惩罚性赔偿施加于实施欺诈行为的经营者，对于该经营者或从事类似经营活动的其他经营者未来不再（重复）实施欺诈行为可发挥威慑作用。因此，《消费者权益保护法》第55条第1款规定的应受惩罚的欺诈行为，在危害性上其实重于民法上所言欺诈。

《食品安全法》第148条与《药品管理法》第144条关于多倍赔偿的规定，与《消费者权益保护法》第55条构成特别规定与一般规定的体系关系。相比于《消费者权益保护法》第55条第1款，《食品安全法》第148条与《药品管理法》第144条规定的特别之处，突出体现在赔偿金计算基准与惩罚力度上，即把赔偿金由商品价款或服务费用的三倍提高到价款的十倍或损失的三倍。如果消费者因经营欺诈行为遭受损失，作为多倍赔偿基础的损失应依据《消费者权益保护法》第55条第1款规定予以确定；如果消费者因缺陷食品或药品遭受损害，生产者或经营者承担的多倍赔偿应以《消费者权益保护法》第55条第2款规定的严重侵权行为为条件。

综上，《民法典》《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律关于惩罚性赔偿适用条件的规定，是基于惩罚性赔偿对严重侵权行为的惩治的法政策。在存在可产生补偿性赔偿请求权的侵权行为的基础上，立法以加重侵权行为成立条件的方式，重点围绕侵权人的主观状态与损害后果，构造出适用于应受处罚的严重侵权行为的特殊要件。因此，惩罚性赔偿作为一种权利，其成立要件需要进行双重法律思维：在满足补偿性赔偿请求权成立要件的前提下，进一步考虑应受处罚的严重侵权行为需要满足的加重条件。这意味着，受害人向侵权人提出惩罚性赔偿请求的，该请求应在满足补偿性赔偿的成立要件的基础上，进一步满足惩罚性赔偿成立所需要的特别条件。

三、惩罚性赔偿作为一种法定权利的实现路径

惩罚性赔偿作为一种权利，发生于特定受害人与特定侵权人之间，具有相对权的属性。由于侵权人应否在补偿性赔偿的基础上受到惩罚，如果其应受到惩罚，赔偿数额如何确定，涉及价值评价与自由裁量，故而，除非受害人与侵权人就包括惩罚性赔偿在内的损害赔偿达成和解，否则，作为一种法定权利的惩罚性赔偿难以确定是否产生。有时，即使受害人有确凿事实证据能够证明其可对侵权人享有惩罚性赔偿的权利，但侵权人通常不会接受受害人的惩罚性赔偿请求。作为一种法定权利的惩罚性赔偿，通常须经由法院才能判定是否产生，并藉此得到实现。

（一）惩罚性赔偿请求不能撇开补偿性赔偿请求独立提出

经由法院实现惩罚性赔偿权的，惩罚性赔偿不像补偿性赔偿那样可以作为一种诉讼理由单独向法院提出，必须附随补偿性赔偿的诉讼请求向法院提出。即是说，惩罚性赔偿权的实现只是实现补偿性赔偿请求权的附带事件，即使侵权人无异议地接受了受害人的补偿性赔偿请求，受害人也不能在此基础上仅就惩罚性赔偿向法院提出独立的诉讼请求。如此要求的基本考虑是：惩罚性赔偿对补偿性赔偿具有依附性，是否需要以惩罚性赔偿惩罚侵权人，并威慑侵权人及其他人未来不再实施类似侵权行为，需要对侵权人应当承受的法律后果作整体性考虑。法院为此一方面需要充分认识侵权行为以确知补偿性赔偿可能发挥的制裁、预防作用，另一方面需要以补偿性赔偿为基础确定惩罚性赔偿的数额。因此，即使当事人之间就补偿性赔偿的成立与赔偿数额无所争议，如果允许受害人仅就惩罚性赔偿单独提出诉讼请求，法院为合理判定惩罚性赔偿是否成立及其数额（如果成立），仍然需要对补偿性赔偿的成立及其数额作出判定。

另外，在同一不法行为已遭受公法上处罚的情况下，惩罚性赔偿的成立及数额确定也会受到不法行为人已受公法上处罚状况的影响。极端情况下，不法行为已遭受严厉的公法上处罚时，即使该行为满足惩罚性赔偿的特别成立条件，根据过（罪）罚相当原则，法院也有权作出否定加害人惩罚性赔偿请求的判决。

侵权损害赔偿纠纷发生后，如果受害人在诉讼中仅仅提出补偿性赔偿的诉求，该诉讼请求得到法院的判决支持后，受害人以同一侵权人的行为也构成能够产生惩罚性赔偿的严重侵权行为为由，向法院单独提出惩罚性赔偿诉求的，法院可以不受理其诉讼请求。在此情况下，可以认为受害人已放弃依法实现惩罚性赔偿的权利。

以诉讼方式实现惩罚性赔偿权时，受害人没有必要采取先证明补偿性赔偿的成立要件，然后再证明惩罚性赔偿成立所需特别条件的方式，其可以按照损害赔偿成立要件的思维架构，直接证明惩罚性赔偿的成立要件。由于惩罚性赔偿的成立要件重于补偿性赔偿的成立要件，所以只要证明了惩罚性赔偿的两个特别（加重）条件，再对因果关系、违法性要件予以证明，补偿性赔偿请求权的成立要件也可以得到证明。

然而，由司法实践看，对于我国专利法第71条规定的惩罚性赔偿，最高人民法院将该款规定中的“按照上述方法确定数额”直接理解为确定惩罚性赔偿的基准，并按照专利权人单独请求侵权人支付惩罚性赔偿的诉求，在不对侵权人应承担的补偿性赔偿作出裁断的情况下，直接作出惩罚性赔偿判决。此种判决方法，无异于将第71条规定的“多倍赔偿”理解为一种以补偿为目的的特别损害赔偿，而不是将其真正当作一种惩罚性赔偿看待。

（二）确定惩罚性赔偿的数额应考虑的各种因素

根据《民法典》与《消费者权益保护法》的具体规定，补偿性赔偿一旦符合法定要件，赔偿的范围与标准通常是确定的，法官在确定赔偿数额上的裁量权受到严格限制。只有对于精神损害的赔偿、受害人所受损失及侵权人所获利益难以确定的财产损害赔偿，法院在赔偿数额确定上享有较大的自由裁量权。

然而，对惩罚性赔偿而言，《民法典》仅作出“相应的惩罚性赔偿”的概括规定，其他法律在此方面要么采纳“价款或损失n倍”的赔偿额计算法，要么采取“损失额n倍以下”的赔偿限额方法。其实，除以固定倍数计算法、最高倍数限制法等方法对法官在确定惩罚性赔偿数额上的自由裁量权予以控制外，惩罚性赔偿的数额本质上是无法以一个固定方法予以限制的。严格地讲，只要侵权人负担的赔偿金超出受害人所受实际损失，即使该赔偿金数额较少，对侵权人仍会发挥惩罚作用。不过，惩罚性赔偿的作用并非仅限于对特定侵权人的惩罚，其所具有的威慑功能对维护公共秩序或保护公共利益意义更大。因此，惩罚性赔偿的数额应当大到足以使侵权人及其他人不敢再实施类似侵权行为的程度。数额过小的惩罚性赔偿很难产生惩罚、威慑的实效。

在不宜或无法以一个客观标准确定赔偿数额的情况下，惩罚性赔偿数额的确定通常要求法官综合考虑以下几方面因素：第一，侵权人的主观恶性程度。由我国现行法看，惩罚性赔偿主要适用于主观恶性较大的侵权行为，如恶意（常为直接故意）、故意、重大过失的行为等。行为人主观恶性越大，其越应该受到惩罚，惩罚力度也可相对较大。由欺诈行为产生的惩罚性赔偿，之所以被一些学者或法官理解为即使没有造成损失也应当予以惩罚，主要原因在于侵权人的主观恶性较大。第二，损害后果的严重程度。无损失则无救济，是我国损害赔偿制度的基本要求。惩罚性赔偿作为一种以受害人遭受损失为前提的特殊损害赔偿，损害后果的严重程度是确定赔偿数额时应当考虑的一种重要因素。损害后果越严重，侵权行为对公共秩序或公共利益的危害就越大，惩罚的力度也应当较大。第三，证明所受损失的难度。《民法典》以具体列举可赔偿项目的方式确定了可请求赔偿的损失。但是，除按法定标准客观确定的赔偿额外，受害人因侵权行为遭受的一些损失有时很难予以举证证明，如侵犯知识产权、污染环境与破坏生态所造成的损失。《民法典》虽然明确规定，当受害人所受损失及侵权人所获利益难以确定时，由法院根据实际情况确定赔偿数额，但是，在缺乏必要的事实依据可供参考时，法官确定赔偿数额时通常谨小慎微。受害人因此可能得不到足够赔偿。在赔偿不足的情况下，本质上应由法官自由裁量确定的惩罚性赔偿，也可以适当发挥补偿损失的作用。第四，补偿性赔偿的数额。如前所言，以填补损害为目的的补偿性赔偿，是私法发挥作用的基本方式。从私法作为法律体系不可分割的一部分所应发挥的秩序维护功能看，补偿性赔偿也能够发挥一定程度的制裁、预防功能。根据个案的具体情况，如果补偿性赔偿能够发挥明显的制裁、预防功能，惩罚性赔偿的数额可相应降低；如果补偿性赔偿的制裁、预防作用不彰，可以提高惩罚性赔偿的数额。第五，不法行为人已受公法上处罚的状况。从惩罚法的角度看，惩罚性赔偿并非孤立地悬置于私法之中，其被立法的认可是综合考量公法上处罚制度的实际效果的结果。惩罚性赔偿的司法适用也应充分考虑公法上处罚措施对同一不法行为已经施加或可能施加处罚的程度，不能拘囿于私法狭隘地判决惩罚性赔偿。已施加于不法行为人的公法上处罚，如三年有期徒刑加罚金，足以达到惩罚、威慑目的的，原则上不应再判决惩罚性赔偿；如果判决惩罚性赔偿，其数额也不宜过大。第六，侵权人的经济能力。同样数额的惩罚金对不同经济能力的人会产生不同实效。对经济能力较强的侵权人而言，剥夺其少许财产，可能不会产生太强的惩罚、威慑效果。因此，不区分侵权人的经济能力而对不同经济能力的侵权人采取完全一样的赔偿金确定方法，惩罚性赔偿对经济能力较强的侵权人通常难以产生惩罚、威慑效果。在依据《食品安全法》第148条提起的损害赔偿诉讼中，一些商家之所以一而再、再而三地被诉请支付惩罚性赔偿，就在于完全按照食品价格机械确定的惩罚性赔偿数额，未充分考虑这些商家对赔偿金的经济承受能力。

（三）惩罚性赔偿数额的确定基准

惩罚性赔偿是一种以补偿性赔偿为基础的特殊损害赔偿，恶意、故意或重大过失的侵权行为给他人造成严重损害后果，是惩罚性赔偿得以确立的正当性依据。因此，侵权人的主观恶性程度及受害人所损害的严重性，不仅应当是决定应否施加惩罚性赔偿的基础，而且是确定惩罚性赔偿数额的重要考虑因素。《民法典》没有对惩罚性赔偿数额的确定基准作出明确规定，《消费者权益保护法》第55条确立了两种惩罚性赔偿数额确定基准：由欺诈行为产生的惩罚性赔偿，赔偿数额按照商品价款或服务费用的三倍确定；因商品或服务缺陷产生的惩罚性赔偿，赔偿数额限于所受损失的二倍以下。一律以商品价款或服务费用的三倍计算惩罚性赔偿的数额，完全不考虑欺诈行为对消费者造成的损失，很大程度上是将欺诈行为的主观恶性当作了惩罚性赔偿数额的确定基础。这种规定至少存在以下几种弊端：第一，背离《消费者权益保护法》第55条第1款所作的“应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”的规定。据此规定，处罚经营者的方式是，有权要求经营者“增加赔偿其（消费者）受到的损失”。以规范逻辑讲，“损失”而不是“价款或费用”才是惩罚性赔偿数额的确定基准。第二，以“价款或费用”而不是“损失”作为惩罚性赔偿数额的确定基准，致使一些法官完全无视法条文义的刚性约束，认为“三倍赔偿责任的规定主要是针对欺诈行为，具有惩罚性质，与消费者所受损失大小并无必然关系”。第三，以价款或费用为基准机械地计算惩罚性赔偿的数额，导致第55条两款规定对经营者不当行为的价值评价可能明显失衡。对此可例证如下：某汽车销售公司将存在质量问题的汽车以新车形式出售于某消费者，某消费者察觉受欺诈后诉至法院，法院依据《消费者权益保护法》第55条第1款规定，认定某汽车销售公司的销售行为构成欺诈，按照某消费者的诉讼请求，判决撤销汽车买卖合同、某消费者将车辆返还给某汽车销售公司、某汽车销售公司将购车款289900元及其他费用4100元退还给某消费者及某汽车销售公司承担消费者已支付的车辆购置税、保险费、车牌登记费用总计35496.04元。此外，判决还要求，经营者应依据《消费者权益保护法》第55条第1款规定，承担商品价款三倍的惩罚性赔偿责任，即按购车款的三倍向某消费者支付869700元的赔偿金。在该案中，某消费者除购车款外的其他损失（各种费用支出）总计39596.04元。如果以实际损失为计算基准，某汽车销售公司应承担的惩罚性赔偿为118788.12元，远远低于以购车款为基准计算的赔偿额。以购车款为基准计算的惩罚性赔偿是某消费者实际损失的近20倍。但是，依《消费者权益保护法》第55条第2款的适用状况看，即使缺陷汽车给消费者身体健康造成高达400000元的严重损害，按照“所受损失二倍”的最高限制计算惩罚性赔偿的数额，消费者最多只能获得800000元的赔偿金。对比可知，《消费者权益保护法》第55条规定的两种惩罚性赔偿在适用上会产生如下畸形后果：在同为恶意侵权的情况下，因实施欺诈给消费者造成39596.04元纯金钱损失的，消费者可以获得所受损失近20倍（869700元）的赔偿金；而因缺陷商品给消费者造成400000元的身体健康损害的，消费者最多可获得所受损失2倍（800000元）的赔偿金。这种结果必然产生的一种逻辑推论是：造成纯金钱损失的恶意欺诈行为，比造成人身健康严重损害的恶意产品责任行为，更具有危害性，更值得惩罚。这种逻辑推论明显违背法律评价常理。

比较而言，《食品安全法》第148条与《药品管理法》第144条确立的“价款十倍或损失三倍”的赔偿额计算基准，具有一定灵活性。在惩罚性赔偿的成立及其数额主要由法官自由裁量的前提下，法官可以根据对生产者或销售者施加惩罚的现实需求，灵活选择是以“价款十倍”还是以“损失三倍”为方法确定惩罚性赔偿的数额。

（四）惩罚性赔偿与公法上处罚措施的并用可能性

我国法律规定的惩罚性赔偿，在适用条件上不像美国法那样将侵权人的主观状态（恶意、故意、鲁莽或重大过失）作为几乎唯一的考虑因素，而是不仅要求侵权人须有恶意、故意或重大过失的主观状态，而且特别强调侵权行为须造成严重损害后果，或要求侵权情节严重。这种规范方法在法律体系上产生这样一种立法现象：私法上应受惩罚性赔偿规制的严重侵权行为通常也能构成刑法规定的犯罪行为。《民法典》第1185条、第1207条、第1232条规定的三种适用惩罚性赔偿的严重侵权行为，均可构成刑法规定的犯罪行为。《民法典》第1185条规定与《刑法》第213-220条关于侵犯知识产权罪的规定表现得最为明显。另外，应受惩罚性赔偿规制的严重侵权行为也往往构成行政法上应受行政处罚的违法行为。即使应受惩罚性赔偿规制的严重侵权行为不构成刑法规定的犯罪行为，但可能构成应受行政处罚的违法行为。例如，《消费者权益保护法》第55条第1款规定的可产生惩罚性赔偿的欺诈行为，可能因骗取财物的数额较小，不构成犯罪行为（合同诈骗罪或诈骗罪），但根据《消费者权益保护法》第56条规定，即使经营者实施欺诈行为没有违法所得，仍可以被“处以五十万元以下的罚款”。

在同一不法行为可能受三种类型的处罚的规则体系下，惩罚性赔偿的成立及其数额确定涉及一个不容忽视的问题：应如何处理惩罚性赔偿与公法上处罚措施之间的适用关系？该问题的一个基本预设是，根据过（罪）罚相当原则，同一不法行为不应受到重复惩罚。在美国法上，惩罚性赔偿的适用经常引发是否违反美国宪法第五修正案确立的“双重危险原则”（double jeopardy）的争议。有人认为，双重危险历来仅限于刑法，因此只排除随后的刑事诉讼；另有人认为，惩罚性赔偿在性质上具有足够的惩罚性，足以使双重危险原则具有适用性。

我国具有不同于美国法的法律体系，上述问题应当根据我国法律体系进行分析。刑法是担当惩罚、威慑功能的基本法律，应受惩治且可能构成犯罪的恶意侵权行为原则上应当依刑法规定受到惩治。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条的规定，对于生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，人民检察院没有提起公诉的，被害人可以直接向人民法院起诉，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。据此规定，如果检察机关提起公诉，被害人未提起附带民事诉讼，法院作出有罪判决后，受害人又向法院提出包括惩罚性赔偿请求在内的民事诉讼的，能否判决惩罚性赔偿及如何确定其数额，应考虑侵权人已承担的刑事责任。如果被告人已经被判处有期徒刑，且并处罚金，可以不判决惩罚性赔偿，因为有期徒刑的惩罚可能已足够严重。如果被告人仅被判决罚金，则应根据罚金的数额大小决定是否判决惩罚性赔偿。如果检察机关提起公诉，且被害人提起包括惩罚性赔偿请求在内的附带民事诉讼，法院可以一并考虑对被告人应当施加的处罚措施，出于对受害人依法享有的惩罚性赔偿权的尊重，可以在判决被告人有期徒刑、罚金的情况下，适当判给受害人适当数额的惩罚性赔偿。如果检察机关没有提起公诉，受害人则存在以自诉案件向法院提起刑事诉讼与以民事案件向法院提起民事诉讼的选择。由于惩罚性赔偿相比于刑法上的罚金，可以使受害人获得一笔更高数额的财产赔偿，受害人会优先选择提起包括惩罚性赔偿请求在内的民事诉讼。在法院作出惩罚性赔偿判决后，根据惩罚性赔偿对被告施加惩罚的力度是否满足受害人的报应心理，受害人可再决定是否提起刑事诉讼。由比较法看，为排除对同一行为进行双重惩罚的任何可能性，美国印第安纳州最高法院采取的做法是，在可起诉行为已受到刑法惩罚的情况下，禁止另行提起惩罚性赔偿诉讼。但是，由我国司法实践看，对于故意侵犯知识产权且情节严重的不法行为，检察机关通常不提起公诉，受害人通常选择提起包括惩罚性赔偿请求在内的民事诉讼，法院不考虑被告的行为应受到刑法惩罚的可能性，直接判决支持受害人的惩罚性赔偿请求。在此情况下，则发生专司惩罚、威慑职责的刑法规定被束之高阁，而兼顾惩罚功能的民法规定则优先得到适用的问题。

对于《民法典》第1232条规定的惩罚性赔偿，侵权人故意污染环境、破坏生态造成严重损害后果的行为，同样能够构成《刑法》第338条规定的污染环境的犯罪行为。《刑法》根据损害后果或情节轻重，设置了四个处罚幅度：单处罚金、3年以下有期徒刑+罚金、3年以上7年以下有期徒刑+罚金、7年以上有期徒刑+罚金等。在此情况下，对于应受处罚的行为，则存在刑事处罚措施与惩罚性赔偿并用的可能性。考虑到惩罚性赔偿对受害人的经济激励作用，受害人很可能在检察机关提起公诉之前，率先向法院提起包括惩罚性赔偿请求在内的民事诉讼。由于刑法对同一不法行为的处罚措施主要不是罚金，而是比罚金严厉得多的剥夺自由--有期徒刑，所以法院在确定惩罚性赔偿的数额时，不能忽视不法行为应受刑事处罚的可能性及法院可能采取的包括有期徒刑在内的各种处罚措施，应为有期徒刑与罚金的适用留有一定余地。此种情况下的最佳处理方式是，法院将案卷移送检察机关提起公诉，然后以刑事附带民事诉讼的方式对被告人作出统一的惩罚。如果检察机关先行提起公诉，受害人在刑事案件审结后再提起民事诉讼的，法院应充分考虑被告人受到刑事处罚的状况，并根据过（罪）罚相当原则，确定惩罚性赔偿的数额。如果被告人所受处罚并非仅限于罚金，而是被判处有期徒刑，应否判决惩罚性赔偿，值得慎重考虑。即使刑事制裁会发挥作用的情况下，惩罚性赔偿仍可能发挥另外两种作用：当刑事处罚是罚金，且被告人很富有时，惩罚性赔偿可能会起到更强的威慑作用，尤其是当最高罚金金额与被告人的财富相比微不足道时。除了具有一种有效的威慑作用外，对于通常会受到刑事处罚的行为判处惩罚性赔偿，还可能为原告提供额外的补偿。

即使应受惩罚性赔偿制裁的不法行为，未达到构成犯罪的危害程度，我国产品责任法、环境保护法、消费者权益保护法等法律为治理这些行为，规定了诸如罚款、没收违法所得、吊销营业执照、限制或责令停止生产之类的处罚措施。我国行政处罚法第35条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关已给予的行政拘留应折抵相应刑期、已给予的罚款应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予罚款的，不再给予罚款。据此规定，行政法上限制人身自由的拘留、剥夺金钱的罚款与刑法上的拘役或有期徒刑、罚金之间具有功能等同性。因此，惩罚性赔偿的成立及其数额确定与行政法上处罚措施的适用关系，应秉持与刑法上处罚措施相类似的处理方法。同一行为构成行政违法行为，且已被处以吊销营业执照、停止生产之类的严重处罚的，不宜再以惩罚性赔偿处罚不法行为人。只有当同一行为仅受到罚款的处罚时，适用惩罚性赔偿才可能是可行的，因为通常设最高限额的罚款可能无法达到有效惩罚的目的。惩罚性赔偿在此情况下可以发挥补充作用。但是，从司法实践看，对于应受行政处罚的不法行为，行政处罚机关往往怠于履行职责，对不法行为的惩治常常只能依赖于受害人对惩罚性赔偿权的行使。《消费者权益保护法》设置的两种属性的惩罚机制（惩罚性赔偿与行政处罚措施）的实施状况，表现得最为典型。惩罚性赔偿的功能由对公法上处罚措施的补充地位被异化为对公法上处罚措施的完全替代。

四、结语

惩罚性赔偿是一种可由特定受害人享有的法定权利，是为了在补偿性赔偿基础上发挥惩罚、威慑功能。《民法典》关于惩罚性赔偿适用条件的三条规定，只是在侵权行为产生补偿性赔偿请求权的基础上，针对应受处罚的严重侵权行为，专门就其所需满足的加重条件作出的特别规定。惩罚性赔偿的成立实质上包含双重法律思维，即请求权人应先证成补偿性赔偿，然后再证成惩罚性赔偿特别需要的加重条件。这意味着，惩罚性赔偿请求只能依附于补偿性赔偿请求被提出，其本身不能独立地向法院提出。为简化诉讼，权利人向法院提起包括惩罚性赔偿在内的损害赔偿请求的，可以按照权利成立的一般思维架构，直接举证证明不法行为构成应受处罚的严重侵权行为。惩罚性赔偿是在公法上处罚制度的基础上发展起来的，主要是为了弥补公法上处罚制度在立法与司法方面可能存在的缺陷。对于应受处罚的不法行为，我国以刑法与适用情形极其广泛的行政处罚制度构筑了相当严密的处罚规则体系。我国民法典、消费者权益保护法、专利法等法律规定的可产生惩罚性赔偿的严重侵权行为，既可能构成刑法规定的犯罪，也能够构成应受行政处罚的不法行为。然而，甚为吊诡的是，在法治实践上，惩罚性赔偿则替代刑事处罚与行政处罚，成为惩治不法行为的主要机制。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。

来源：《比较法研究》2025年第4期。