摘要：仲裁例外是得到广泛认可的国家豁免的例外情形之一，在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》与很多国家的国内豁免立法与实践中均有所体现。仲裁例外本来属于默示放弃豁免的一部分，后来逐渐独立，发展成为一种单独的管辖豁免例外。在充分考察有关国际公约与英美等国国内的豁免立法与实践上，《中华人民共和国外国国家豁免法》第12条也规定了国家豁免的仲裁例外，明确如因涉及仲裁协议的效力、仲裁裁决的承认和执行、仲裁裁决的撤销等特定的仲裁司法审查产生的诉讼，外国国家在中国法院不享有管辖豁免。为推动支持仲裁政策的落实，前述第12条规定仲裁案件中争议的性质范围为商业活动或投资争端引发的争议。该第12条不严格限制中国与仲裁案件的联系，以便在司法实践中灵活认定中国法院是否享有管辖权；同时还规定中国法院可予司法审查的具体事项并辅以兜底条款。中国法院在适用该条规定的仲裁例外时，应结合已有的仲裁法、民事诉讼法等立法、司法实践以及参加的1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》和1965《解决国家与他国国民间投资争端公约》等国际条约，兼顾国家豁免案件的特殊性，谨慎审查外国国家是否享有管辖豁免。

关键词：国家豁免；管辖豁免；放弃豁免；《纽约公约》；《华盛顿公约》

《中华人民共和国外国国家豁免法》（以下简称《外国国家豁免法》）借鉴国际通行规则，第12条单独规定了国家管辖豁免的仲裁例外。仲裁例外在国际条约和一些国家国内豁免立法中均有体现，规定国家以书面形式同意将可能发生或已经发生的争议提交仲裁，则该国在有关仲裁司法审查引起的诉讼中不能在外国法院享有豁免。国内外已有大量文献研究国家豁免的仲裁例外，研究投资仲裁裁决执行豁免的文献尤其多， 但专门阐释《外国国家豁免法》第12条的文献还不多，且已有文献偏向于国际投资仲裁司法审查中的国家豁免。实际上，《外国国家豁免法》第12条只是规定外国国家在仲裁司法审查事项上的管辖豁免，与执行豁免无关，执行豁免问题受《外国国家豁免法》第13-15条以及国际习惯法调整。

本文重点论述如下三个问题：第一，仲裁例外条款本是默示放弃豁免的一种情形，后来逐渐独立出来，背景和原因是什么。第二，对比国际条约与代表性国家美国、英国等国的外国国家豁免立法，阐释《外国国家豁免法》第12条的立法模式、内涵和外延。第三，结合中国仲裁司法审查制度，论述第12条的具体适用。

一、仲裁例外条款的源流

早期，外国国家签订仲裁协议被视为放弃豁免的方式之一，据此应在仲裁事项司法审查引起的诉讼中接受另一国法院管辖。放弃豁免与仲裁例外二者在效果上有相似之处，但在表现形式、范围及常见领域有所差别。鉴于放弃豁免自身的特性及仲裁的独立性，承认和执行仲裁裁决的需要，仲裁例外逐渐独立发展，成为目前常见的不得援引豁免的例外情形之一。

《外国国家豁免法》在规定放弃豁免例外、商业活动例外等例外的基础上，在第12条又单独规定了仲裁例外。与《英国国家豁免法》第9条规定的“有关仲裁事项的诉讼中”、美国《外国主权豁免法》规定的“诉讼”不同，《外国国家豁免法》第12条在立法中对于具体各分项予以详细列明，具体内容与《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《联合国国家豁免公约》）第17条有部分相似。《联合国国家豁免公约》第17条第1款规定的事项有：（一）仲裁协议的有效性或解释或适用；（二）仲裁程序；（三）裁决的确认或撤销。

（一）放弃豁免与仲裁例外的关系

放弃豁免与仲裁例外既有相同之处，又有区别，但二者的区别更大，也就为后来仲裁例外独立埋下了伏笔。

1.签订仲裁协议同意仲裁作为默示放弃豁免的方式之一

“放弃豁免”意味着豁免的存在以及外国国家明确放弃主张豁免的意愿。这种意愿既可以通过明确的声明证明，也可以从某些特定的行为推断。 当一国通过国际协定、仲裁协议、合同或单方面承诺“明确同意”另一国法院在诉讼中行使管辖权时，该国不得援引国家豁免。 美国国会在审议1976年《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act）时，明确将外国国家已同意在另一国家进行仲裁视为默示放弃管辖豁免的三种方式之一。法国虽未通过专门的外国国家豁免立法，其法院传统上也承认外国国家签订仲裁协议不等同于一般性地默示放弃管辖豁免，但如果外国国家成为某一仲裁协议的当事人，且仲裁地在法国，法国法院可主张对仲裁裁决及执行程序等事项的管辖权。 2000年，法国最高法院在一起涉及卡塔尔作为被申请人的案件中，认定卡塔尔签订了仲裁协议、接受国际商会仲裁，不但构成了放弃管辖豁免，而且也构成了放弃执行豁免。

为何一国同意将有关争议以仲裁方式解决即表示放弃与仲裁有关的事项诉讼中的管辖豁免，这主要是取决于仲裁与司法的关系。有效的仲裁协议本身意味着排斥法院的管辖权，但是并非在所有情形中仲裁都能脱离国内法院的管辖。在一定范围内，国内法院对特定的仲裁及裁决具有监督职能。

仲裁程序与管辖豁免之间密切关联。如若一国愿意以仲裁方式解决争议，但在仲裁司法审查事项的司法程序中以国家豁免阻碍程序的推进，这无疑是不适当的，对私人主体也十分不公。因此，一国同意以仲裁方式解决争议，即表示放弃在另一国法院就该仲裁司法审查事项的管辖豁免。

2.放弃豁免与仲裁例外的区别

国家签订仲裁协议同意仲裁，法院地国的法院对与仲裁有关的事项拥有管辖权，与国家放弃管辖豁免，自愿接受法院管辖在最终效果上相似，但放弃管辖豁免与仲裁例外有着一定区别。

（1）外在形式表现

明示放弃豁免要求国家以明确无误的方式表达放弃豁免的主张，而默示放弃豁免一般表现为外国国家主动在另一国提起诉讼或主动介入相关诉讼、提起反诉等，以行为表示接受法院管辖。相反，仲裁例外的前提是外国国家签订了书面的仲裁协议，而非从外国国家的行为中推定。因此，放弃豁免与仲裁例外二者在形式上有所区别。

（2）放弃管辖豁免的范围

外国国家同意仲裁而被视为放弃豁免的范围是有限的，仅限于与仲裁有关的事项（如仲裁协议的效力、仲裁裁决的承认和执行等）。联合国国际法委员会为1991《国家及其财产的管辖豁免条款草案》准备的评注指出，同意仲裁本身并不意味着放弃原应有权按事实裁定争端或争议的法院的管辖权。然而，同意接受商事仲裁必然意味着同意接受此种商业仲裁顺理成章产生的一切后果。因此，仅在这一有限的领域才可以说，一国同意仲裁就意味着同意另一国法院行使监督管辖权，监督仲裁协定的实施情况。 换句话说，仅在有限的领域，在因仲裁产生的司法审查中，外国国家放弃管辖豁免。有关国家同意仲裁视为丧失豁免的依据，法院随后可受理与仲裁有关的诉讼。

在一般的放弃豁免上，外国国家放弃豁免的范围并不仅限于与仲裁有关的事项，可以包括其他事项。

（3）常见领域

放弃豁免一般常见于管辖豁免领域，如在合同中表示放弃管辖豁免。而执行豁免因具有特殊性，国家一般不愿以放弃执行豁免的方式执行本国财产，因而被形象地称为 “国家豁免的最后阵地”或“主权豁免的最后堡垒”。放弃豁免需要在管辖豁免和执行豁免阶段分别作出表示，放弃管辖豁免并不意味着放弃执行豁免。仲裁例外则具有同时联结这两个阶段的可能性。一般而言，仲裁例外仅意味着国家放弃管辖豁免的抗辩。但秉持支持仲裁的原则（pro-arbitration），外国国家应该预见到仲裁庭可能作出对其不利的仲裁裁决，如若国家同意接受以仲裁方式解决争端，那么就视为同意承受仲裁产生的一切后果。如后所述，以法国为代表的一些国家在个别案件认为国家豁免的仲裁例外中，外国国家签订仲裁协议效力不但及于管辖领域，而且延及执行领域。

（二）仲裁例外独立的原因

美国、英国等成文国家豁免立法国家以及《联合国国家豁免公约》均规定仲裁例外为不得援引国家豁免的例外情形之一。仲裁作为独立的争议解决方式，在国家豁免案件中与国内司法审查的关系有待明确。同时，放弃豁免因认定标准严格，加之出于各国承认和执行外国仲裁裁决的需要，仲裁例外逐渐独立于放弃豁免。

1.仲裁的独立性及与司法审查的关系

随着经济全球化的发展，国际商业活动和跨境投资活动日益频繁，基于仲裁本身的优势，越来越多的主体选择以仲裁方式解决纠纷，仲裁作为争议解决方式之一的地位逐渐凸显。联合国国际法委员会“国家及其财产的管辖豁免条款”专题首任特别报告员颂蓬·素差伊库（Sompong Sucharitkul）在1984年提交给联合国国际法委员会第六次报告中认为，仲裁作为独立于诉讼的一种争端解决方式，二者在国内法的程序上有重叠之处；仲裁并非完全脱离司法的掌控之外，在司法审查、上诉或强制执行方面仍然受到司法的控制。 他概述了四种不同类型的仲裁方式，并回顾了美国、英国等国家的立法与司法实践，由此认为，国家签订仲裁协议产生了一种“不可抗拒的默示同意”（an irresistible implication of consent），即国家放弃主张与仲裁程序有关的管辖豁免抗辩。 但一些国家如英国、马来西亚为提高本国仲裁争议解决的吸引力，通过立法简化国内的仲裁监管控制，限制自身管辖权。 因此，仲裁与各国国内司法监督的关系有待进一步明确。

2.高要求及明确管辖权基础的需要

放弃豁免判断标准不确定性大且要求较高。放弃豁免的语言或行为一般需要具备清晰明确性，毫不含糊，且要有特定性。美国司法实践中，在解释默示放弃豁免条款时尽可能将其限制在最狭窄的范围，坚决拒绝在没有强有力证据证明外国国家明确有意放弃豁免的情况下认定存在默示放弃豁免。 英国在判定外国国家是否接受英国法院管辖，要求在具体条款中明确提及英国，否则不视为外国国家放弃管辖豁免。 由此可见，一国法院在认定外国国家放弃豁免时十分谨慎。但若将仲裁例外明文规定在不得援引国家豁免的例外情形之中，则在判定外国国家是否放弃豁免时有明确的标准，减少法律适用的不确定性，提高司法效率，保障当事人的合法权益。在适用仲裁例外承认和执行外国仲裁裁决时，虽然1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）等国际公约一般具有宽泛的管辖权基础，还有部分国家并非其缔约国，也就会产生美国法院是否对外国国家享有事项管辖权的争议。此外，外国国家虽然是《纽约公约》缔约国，但在批准该公约时作出了商事保留，那么美国法院是否可以主张外国国家默示放弃豁免而执行针对该外国国家的投资仲裁裁决，也存在争议。例如，在戴维斯诉也门案（S & Davis v. Yemen）中，原告在美国联邦法院请求承认和执行对其有利的仲裁裁决，若依照《美国法典》第28编第1605（a）（1）节的规定，也门在合同中未放弃豁免。即使也门已同意在另一国家仲裁，但其并非《纽约公约》缔约国，同意在《纽约公约》签署国进行仲裁，并不足以表明其放弃在美国的主权豁免。然而，由于美国1988年11月修改《外国主权豁免法》，增加了仲裁例外，整编在《美国法典》第28编第1605（a）（6）节，美国法院可以援引该仲裁例外确立对也门的事项管辖权。

3.承认和执行仲裁裁决的需要

美国1988修改《外国主权豁免法》新增仲裁例外条款，是为了明确联邦法院是否具有执行外国国家所签订的仲裁协议或承认和执行针对外国国家仲裁裁决的管辖权。 在仲裁例外条款通过之前，就并非《纽约公约》缔约国的第三国针对外国国家所作出的仲裁裁决，美国法院是否有权承认和执行裁决该仲裁裁决的法律依据并不明确。尽管仲裁例外语言具有复杂性，但是通过制定仲裁例外特殊规则，为承认和执行仲裁裁决的案件提供便利。 第1605（a）（6）节所提及的“仲裁协议或仲裁裁决是受或可能受对美国生效的有关要求承认和执行仲裁裁决的一项条约或其他协议支配”，《纽约公约》、1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）以及双边索赔解决协定均属上述范围。 因此，美国有义务执行在另一缔约国作出的仲裁裁决，为更好履行国际义务，也为明确管辖权基础，后将仲裁例外单独规定进其《外国主权豁免法》。

二、《外国国家豁免法》第12条解读

《外国国家豁免法》实现了从绝对豁免政策到限制豁免政策的转变，由外交中心主义转变为司法中心主义。《外国国家豁免法》第12条规定，对于外国国家与其他国家的组织或者个人之间的商业活动产生的争议、投资争端而提交仲裁的，如因仲裁协议的效力、仲裁裁决的承认和执行、仲裁裁决的撤销及其他对仲裁司法审查产生的诉讼，外国国家在中国法院不享有管辖豁免。此外，受理案件限于国际商事仲裁和投资仲裁，不涉及国家与国家之间的仲裁，而且要求争议主体是外国国家与其他国家的组织或者个人，并非外国国家与本国组织或者个人。以下将结合代表性国家的立法与实践具体分析《外国国家豁免法》第12条的立法模式和主要内容，讨论仲裁例外中的“争议”的性质、仲裁与中国的联系、仲裁裁决的承认与执行。

（一）仲裁例外中的“争议”

各国国内豁免立法中对仲裁协议中争议的性质有不同的规定。《国家豁免欧洲公约》《联合国国家豁免公约》为代表的立法模式明确限制在“民事或商事事项”或“商业交易”。《英国国家豁免法》为代表的豁免立法未作具体限定，规定十分简洁，这种表述方式有一定的灵活性，但也引发争议性质不明的问题。中国在立法中明确限制争议的性质与类型，涵盖商事仲裁与投资仲裁。

1.《英国国家豁免法》为代表的不限制争议性质的立法模式

《英国国家豁免法》第9条第1款规定：“如果一国以书面形式同意将已经发生或可能发生的争议提交仲裁，则该国在有关仲裁事项的诉讼中不能在英国法院享有豁免。” “将已经发生或可能发生的争议提交仲裁”并未明确是否将争议的性质限制在民商事领域。这一规定会产生两种不同的解读方式。第一，从条文本身简洁的语言来看，与诸如《国家豁免欧洲公约》第12条明确将争议的性质限制在民事或商事争议不同，《英国国家豁免法》第9条并未限制争议的性质，故有学者认为，外国国家在任何类型的仲裁中都不享有豁免。 理论上说，国家不仅在涉及商业事务的诉讼中不享有豁免，在涉及非商业事务的国内和国际诉讼程序中也是如此。 第二种解读方式仍将争议的性质限制在“商业交易”领域，与《英国国家豁免法》第3条第3款保持一致。结合英国的司法实践，第9条仲裁例外并不过度关注争议性质。

在申请人瑞典石油勘探公司（Svenska Petroleum Exploration AB）与被申请人立陶宛政府就其开采石油储备而提交仲裁的争端中，申请人向英国法院申请执行国际商会作出的对其有利的仲裁裁决。立陶宛政府以其享有国家豁免为由申请撤销执行令，主张其在合资协议中对监管自然资源开发行使主权权力，即使宽泛解释《英国国家豁免法》第9条，立陶宛政府也享有豁免。一审中，英国高等法院法官认为申请人申请承认仲裁裁决属于《英国国家豁免法》第9条中规定的“与仲裁有关”的程序，立陶宛政府不享有国家豁免。 而英国上诉法院认为，双方之间协议的性质有一定的商业因素，但是涉及国家对自然资源的开发行使主权权力，合同性质具有复杂性，上诉法院对此不发表结论性的意见， 且执行裁决申请不属于“与商业交易相关的程序”。仲裁是一种协商一致的程序，《英国国家豁免法》第9条的基本原则是，如果一个国家同意提交仲裁，它就已经接受了为使仲裁有效而可能需要的程序。“与⋯⋯有关”关注针对诉讼程序本身的主题事项，而非引发诉讼程序的法律关系的根源。因此，《英国国家豁免法》第9条关注的是仲裁作为双方当事人选择的解决争议的方式，而非基础交易的性质。 承认和执行仲裁裁决的程序中，交易的基本性质无论是主权交易还是商业交易，均无关紧要。 阿根廷债务危机后，一家“秃鹫基金”（vulture fund）NML公司在美国获得针对阿根廷的简易判决后，向英国高等法院申请执行，得到高等法院支持但上诉法院推翻高等法院的判决，理由是阿根廷享有豁免。英国最高法院虽然在判决理由中有分歧，但在判决结果上一致同意批准NML公司的上诉，并认定《英国国家豁免法》第9条并不仅将与仲裁有关的争议性质限制在“商业交易”中。

2.《联合国国家豁免公约》为代表的限制争议性质的立法模式

《联合国国家豁免公约》第17条“仲裁协定的效果”将争议性质的范围限定在“商业交易”，并在附件理解中将这一词解释为包含“投资事项”。该条源于联合国国际法委员会此前在“国家及其财产的关系豁免”专题中拟定的草案。由于一些国家意欲扩大仲裁例外的适用范围，联合国国际法委员会一读暂时通过的该条草案未明确争议的性质，有“商事合同”（commercial contract）或“民事或商事事项”（civil or commercial matter）两种选择方案。 条款草案二读时期，特别报告员小木曾本雄（Motoo Ogiso）认为“民事或商事事项”更为合理，基于仲裁在解决国家与自然人或法人的民事和商事争端的重要性，以及没有任何理由将法院的监督管辖权限制在商事合同领域。 有许多仲裁案件是由民事或商事事项所引起的。同时，若当事人希望将仲裁范围限制在“商业范围”内，可以通过在仲裁协议中明确有关条款表明仲裁事项的范围。 1991年二读条款草案中，为与草案第2条第1款c项的表述保持一致，仲裁例外条款使用“商业交易”（commercial transaction）的措辞。《联合国国家豁免公约》第17条保留“商业交易”的表述，没有使用之前所争议的“民事或商事事项”，故《联合国国家豁免公约》第17条仅适用于“商业交易”引发的仲裁。 同时在《联合国国家豁免公约》附件中，第17条的理解规定“商业交易”一词包括“投资事项”，实际上又扩大了仲裁例外的范围。

《联合国国家豁免公约》第17条的立法模式也受到1972的影响。《国家豁免欧洲公约》第12条第1款规定，“一缔约国已书面同意将已发生或可能发生的民事或商事争议交付仲裁时，该国不得主张免于另一缔约国法院的管辖⋯⋯”。据此可以看出，《国家豁免欧洲公约》第12条虽然也规定了国家豁免的仲裁例外，但明确限于“民事或商事争议”的仲裁。此外，《阿根廷法院对外国国家管辖豁免法》第2条第8，《有关外国政府、总部设在西班牙或在西班牙设有办事处的国际组织以及在西班牙举办的国际会议所享有的特权与豁免权的组织法》第16条等立法又受《联合国国家豁免公约》影响，明确在国家豁免立法中限制争议性质为商业交易。然而，阿根廷和西班牙在立法中又未界定“商业交易”，故阿根廷和西班牙法院是否受理针对外国国家为一方当事人的投资仲裁裁决的仲裁司法审查事项引起的诉讼，还有待未来进一步跟踪。

3.美国《外国主权豁免法》的有关规定

美国《外国主权豁免法》的仲裁例外载于《美国法典》第28编第1605（a）（6）节。该节规定：“诉讼提起之目的在于，请求执行外国国家与私人当事方或为私人当事方之利益订立的协议，该协议将当事方之间就特定的法律关系而言已产生或可能产生的所有或任何相关的争端提交仲裁，不论该争端是否为契约性，所涉诉讼标的根据美国法律可以通过仲裁解决⋯⋯”这一表述与1958年《纽约公约》第2条的表述极为相似。部分原因如上文所提及，美国1988仲裁例外条款的目的之一在于为承认和执行仲裁裁决提供便利，解决美国法院是否对外国国家与仲裁有关事项管辖权问题上的分歧。因美国对于仲裁的范围没有明确规定，有学者主张从《外国主权豁免法》的立法目的来看，只有因商业交易提交仲裁才属于这一新的例外情形。然而，美国法院在司法实践中实际上是广义解释的，并且允许适用《纽约公约》执行针对外国国家的投资仲裁裁决。在中山富诚公司（Zhongshan Fucheng Industrial Investment Co. Ltd）诉尼日利亚案中，中山富诚公司向美国哥伦比亚特区联邦地区法院申请确认仲裁裁决，尼日利亚以其享有外国主权豁免、案涉裁决不属于《纽约公约》的适用范围等作出抗辩，但未得到地区法院和上诉法院的支持。上诉法院认为，尼日利亚属于“人”（persons），涉案裁决系《纽约公约》第1条第1款规定的自然人或法人之间争议（arising out of differences between persons, whether physical or legal）产生的裁决，而且美国法院长期以来均根据《纽约公约》执行针对外国国家的裁决。

4.法国的有关实践

法国并未制定专门的外国国家豁免立法，2011却未将其纳入国内法，故法国法院此前的案例仍然具有参考价值。在一起涉及南斯拉夫政府的案件中，法国法院从合同的性质确定法国法院享有管辖权。在该案中，欧洲研究与企业协会（SociŽtŽ EuropŽenne d’Etudes et d’Entreprises）与南斯拉夫政府签订修建铁路的协议，后双方履约中发生争议，欧洲研究与企业协会获得有利的仲裁裁决后向法国法院申请执行，南斯拉夫政府试图援引管辖豁免，辩称案件涉及公共工程，这些工程旨在确保国家作为铁路建设者这一传统职能的履行，故法国法院不应承认仲裁裁决。法国法院认为，南斯拉夫政府以其私人身份同意仲裁就足够了，这些义务的内容并不重要。法国法院确实会考虑合同的性质，这意味着公共性质或私人性质的认定会改变法院承认该裁决的权力范围。总体而言，法国法院对于因商业交易的仲裁争议的司法审查诉讼行使管辖权，且在确定商业交易时，兼顾交易的性质与目的，因而立场相对模糊。

5.仲裁例外应当限制争议的性质

综上所述，除《英国国家豁免法》为代表的仲裁例外并不强调争议的性质，国际公约与其他国家的实践仍对争议的性质有所限制。有学者认为，仲裁例外具有独立性，不应该因与商业性质问题相结合而被弱化。《联合国国家豁免公约》及《国家豁免欧洲公约》所限的“民事或商事”实际上可能会削弱仲裁例外的效力。将仲裁例外限于民事或商事性质并没有弱化其独立性。

第一，限制豁免理论是建立在国家行为具有商业性质的基础上，如果国家行为完全具有主权性质，出于尊重主权，另一国国内法院无权管辖案件。

第二，学者所担心以限制性方式规范商业交易与法院地国之间的管辖权联系，不可避免地会缩小仲裁例外的范围，这实际上是一个政策考量问题。基于“商业交易”提起的诉讼可能会因缺乏足够的国内管辖权基础而被驳回，而国内法院对执行仲裁协议和仲裁裁决的管辖权基础往往更加宽泛。 正如前述瑞典石油勘探公司诉立陶宛政府案中，英国法院认为承认和执行仲裁裁决申请不属于“与商业交易相关的程序”。仲裁例外与基于“商业交易”所提起的诉讼本身的管辖权基础有所差异，故不能对比二者的管辖权宽泛程度概括性地说限制民商事性质弱化了仲裁例外适用的独立性。例如美国在商业活动例外中十分强调领土联系，而在仲裁例外中，为承认和执行位于《纽约公约》缔约国所作出的仲裁裁决，即使仲裁地不在美国，美国法院也会承认和执行有关仲裁裁决。商业交易与仲裁例外有不同的管辖权基础，发挥着不同的功能，不能太过于扩大仲裁例外适用的范围。

第三，区分商事与非商事的性质非常重要。许多国家与私人当事方之间的争端是由于行使政府权力而产生的，或者涉及商法和公法的混合问题。正是在这个敏感领域，一国可能会同意通过仲裁解决争端，而坚决反对将争端提交给国内法院。仅仅因为签订仲裁协议不加以限制争议范围的性质就自动推断该国接受另一国地方法院的管辖，这会危及各国同意任何第三方争端解决程序的意愿。

第四，英国立法模式中不加限制争议的性质与其他国家仍严格限制争议的性质形成对比，因此，目前缺乏存在足够多的国家实践来证明仲裁例外无须限制争议的性质。

6.中国立法模式分析

结合上文对争议性质的分析，《外国国家豁免法》第12条的规定基本上借鉴《联合国国家豁免公约》及附件的内容。《外国国家豁免法》第12条将争议的性质规定得十分明晰，限定在国家与其他国家的组织或个人因“商业活动”产生的争议或“投资争端”而提交仲裁。“商业活动”的概念对应《外国国家豁免法》第7条中的商业活动。由于商业活动例外是限制豁免理论的核心，故中国在仲裁例外中限制引发争议的性质，使中国立法前后逻辑顺序保持一致，贯彻中国的国家豁免政策。

同时，《外国国家豁免法》第12条允许中国法院管辖外国国家通过国际投资条约等书面形式将与其他国家的组织或个人产生的投资争端仲裁引起的司法审查诉讼，避免了《联合国国家豁免公约》因附件所产生的逻辑上的不明确。《联合国国家豁免公约》关于第17条的理解由于是以附件形式纳入，故可能因“投资事项”产生的争议进行仲裁而引发的司法审查是否与商业交易有关、外国国家是否还能主张管辖豁免的疑问。中国立法中将因商业活动产生的争议与投资争端以并列方式陈述，二者并无依附关系。投资争端中易出现外国国家以所从事的行为具有主权性质主张国家豁免，此时争端仍然在第12条的范围内，中国法院对此具有管辖权。这样立法模式显然规避了因争议性质规定不明所产生的法院不能够受案的风险。

（二）仲裁例外中的“法院”

国家同意仲裁是否构成对管辖豁免的一般性放弃，是否赋予每一国内法院对仲裁有关事项的管辖权，可能要结合法院地国本身的管辖权规则和国家豁免规则予以确定。国际法院指出，国家豁免本质上是程序性的，规制的是特定行为的管辖权的行使。 仲裁例外适用的情形应为外国国家放弃在本应享有管辖权的法院的豁免，接受该法院管辖。如果法院自身的管辖权基础不存在，那么其受理国家豁免案件，无疑是在扩大本不存在的管辖权。各国豁免立法与实践中对与法院的联结因素规定并不尽相同。

1.美国和英国的立法与实践

在正式纳入仲裁例外条款之前，美国法院认为单独存在的仲裁协议足以表明“默示放弃豁免”。但是仅放弃在与被告外国国家有联系的地方法院的豁免。 大多数法院都认定，在除美国以外的国家进行仲裁，不视为在美国法院默示放弃豁免。 为明确外国国家是否在美国法院放弃豁免，美国法院在修订仲裁例外时，第1605（a）（6）节明确了与美国可能的联结因素，如仲裁在美国或意图在美国进行；仲裁协议或仲裁裁决是受或可能受对美国生效的有关公约或其他国际协议支配等。外国仲裁裁决想要得到美国联邦法院的承认和执行，申请人有义务证明该法院对当事人拥有对人管辖权和事项管辖权。

英国在最初的仲裁例外草案中，要求仲裁与英国有联系，即“在英国境内或根据英国法律进行的”，这与《国家豁免欧洲公约》的规定十分相似，但在英国议会辩论后，最终通过的《英国国家豁免法》文本中删除了这一联结因素。通过不再限制与英国的联系，它将确保签署仲裁协议的外国国家在任何仲裁裁决的司法审查方面都不享有豁免。 根据《英国国家豁免法》第9条的表面含义，无论仲裁是在法院地国进行还是在其他国家进行，仲裁裁决都将得到承认和执行。但在实践中，若出现完全与英国无联系的案件，英国法院也会拒绝行使管辖权。如泰国欧洲木薯服务有限公司（Thai-Europe Tapioca Service Ltd.）诉巴基斯坦政府案中，英国法官认为交易的任何情节均未发生在英国法院的管辖范围内，争议与英国法院管辖范围无关。 从该案可看出，英国法院要求案件本身与英国要有一定的联系。外国国家与私人主体在英国进行仲裁，可以预见接受英国法院的管辖。若是当事人在与英国无关联的地方仲裁，英国法院不限制管辖因素，视为有关国家已放弃在英国的豁免，可能会扩大英国法院管辖权。但从实际角度出发，在英国法院寻求承认和执行的仲裁裁决，仲裁地大多为《纽约公约》的缔约国，英国有义务承认和执行仲裁裁决，英国法院并不会随意扩大其管辖权基础而承认和执行与英国没有联系的仲裁裁决。

2.《国家豁免欧洲公约》与《联合国国家豁免公约》

1972《国家豁免欧洲公约》第12条将外国国家放弃豁免的范围限制在仲裁地国家。联合国国际法委员会在起草《国家及其财产的管辖豁免条款草案》时曾对“法院”的表述有两种选择方案，“另一国原应管辖的法院”或“仲裁已经或将要在其领土上进行或根据其法律进行的另一国的法院”。草案一读时选择了前者，但第二任特别报告员认为后者更为合适，例如后者的表述被用在《国家豁免欧洲公约》第12条中。《联合国国家豁免公约》最终文本中，仲裁例外并未明确规定仲裁协议与法院的联结因素，而是要求国内法院“原应管辖”。实际上将仲裁协议与管辖法院之间的联系问题留给一国国际私法规则解决。 在处理国家豁免问题上，必然会面临国际公法与私法规则交叉的复杂问题。因而，由法院地法进行分类并结合对国际公法准则的一些参考，各国的国际私法或冲突法能为理解国家豁免问题提供更好的指导。 联合国国际法委员会在对1991的评注中指出，法院可能因一个或多个原因而对商业仲裁行使监督管辖权，如仲裁地位于法院地国境内、当事人选择法院地的国内法作为仲裁协议准据法、被扣押或查封的财产位于法院地领土内等。

3.中国立法模式分析

《联合国国家豁免公约》将“原应管辖”的法院交由各国国内私法规则处理。美国《外国主权豁免法》则以具体列明的方式规定联系。《外国国家豁免法》第12条的规定在管辖法院上与英国立法一致，均未明确要求仲裁与中国法院的联系。从实践角度而言，此种做法具有灵活性。实践中，法院一般基于多种考虑不会受理与本国完全无关的案件。因此，第12条对联结因素的规定合理，立法中不宜将仲裁事项与中国的联结因素限定得过于严格，如限定在仲裁地为中国或适用中国法律等。

由于《外国国家豁免法》第12条并没有明确要求仲裁与中国的联系，因此，对涉及国家豁免案件的民事案件，中国法院需要结合案件具体情况认定中国法院是否对案件享有国际民事诉讼管辖权。尽管《外国国家豁免法》第12条规定外国国家就仲裁有关的事项在中国的法院不享有管辖豁免，但并不意味着中国法院必然享有对外国国家的管辖权。如外国国家与中国缺乏足够的联系，中国法院也无法确立管辖权。《外国国家豁免法》第16条规定，对于外国国家及其财产民事案件的审判和执行程序，本法没有规定的，适用中华人民共和国的民事诉讼法律以及其他相关法律的规定。《外国国家豁免法》与《民事诉讼法》是特别法与一般法的关系，两部法律相互衔接，共同服务于涉及外国国家的民事案件的处理。 中国法院应正确理解与适用《民事诉讼法》以及其他相关法律中关于国际民事诉讼管辖权的规定，对于中国尚未有明确的管辖权规定的，将《民事诉讼法》第276条第2款“其他适当联系”条款作为兜底条款，充分审查案件与中国是否有适当联系，最后确定中国法院是否应当行使管辖权。

（三）仲裁裁决的承认与执行

一般而言，外国国家同意仲裁，则在承认和执行仲裁裁决的法院不享有管辖豁免。至于放弃豁免的范围是否延伸至司法强制措施豁免，需依照有关国家的国内豁免规则确定。目前《外国国家豁免法》第12条并未将放弃管辖豁免的效力延及司法强制措施豁免，且第13条第2款明确规定：“外国国家接受中华人民共和国的法院管辖，不视为放弃司法强制措施豁免。”对《纽约公约》作出商事保留可能涉及放弃豁免的有效性问题，故中国在具体司法审查案件中需认定外国国家的放弃管辖豁免是否有效。

1.签订仲裁协议放弃豁免的效力范围

有学者指出，当一个国家通过接受仲裁放弃豁免时，放弃的范围延伸至由此产生的裁决的确认或承认程序。否则的话，主权豁免将会使仲裁程序沦为笑柄。 执行申请除了作为执行的第一步之外，没有任何实际意义。 允许外国国家在承认和执行外国仲裁裁决程序中提出管辖豁免抗辩，等同于承认仲裁裁决的效力完全取决于东道国的意愿，从而让政治因素直接影响仲裁结果，这与独立的、基于规则的仲裁程序的理念完全相悖。

从善意履行国际义务的国际法原则角度看，若允许外国国家在承认与执行外国仲裁裁决程序中提出管辖豁免抗辩，不将同意仲裁视为在其他缔约国就有关事项放弃管辖豁免，将会阻碍承认仲裁裁决的程序，后续可能涉及执行地法院国违反其承担的国际法义务。已生效的国际条约对当事国具有拘束力，每一当事国应承担条约项下的义务，各当事国需善意履行国际义务。若国家以管辖豁免对抗承认和执行地国法院的管辖权，尤其是在《华盛顿公约》这种内部监督体系下，致使承认和执行地国法院无法承认和执行仲裁裁决，法院地国承担的条约义务实际上无法履行。

签订仲裁协议是否同时也默示放弃执行豁免，各国对此有不同的看法。法国早期严格区分仲裁裁决承认与执行的不同阶段，承认仲裁裁决阶段并不能主张国家豁免，执行令程序不是一种执行措施。联合国国际法委员会起草的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》二读时期，特别报告员建议借鉴法国的实践，区分承认仲裁裁决与执行仲裁裁决，增加d项“承认仲裁裁决”，明确“承认仲裁裁决”不应解释为默示放弃执行豁免。《联合国国家豁免公约》第17条第3项的文本表述为裁决的确认（confirmation）或撤销。故《联合国国家豁免公约》将外国国家同意仲裁而接受其他国家法院管辖的范围仅停留在管辖豁免阶段，不能被解释为默示放弃执行豁免。部分法院曾在实践中取消仲裁裁决执行阶段的主权豁免，认为仲裁协议中隐含的放弃豁免也及于仲裁裁决的执行。例如，如前所述的卡塔尔案中，法国最高法院背离了传统的认定国家签订仲裁协议一般不构成放弃执行豁免的做法，认定卡塔尔签订仲裁协议，依据国际商会的仲裁规则，有义务执行仲裁裁决，故默示放弃了执行豁免。 德国法院认定，在执行程序中，外国国家财产是否享有执行豁免依据外国国家财产的性质予以确定。 2023年4月，西班牙诉卢森堡基础设施服务有限公司（Infrastructure Services Luxembourg Sarl）案中，澳大利亚高等法院认定西班牙通过加入《华盛顿公约》，放弃在澳大利亚法院承认及执行仲裁裁决的管辖豁免，但执行豁免在澳大利亚将继续受到保护。美国法院也与澳大利亚的实践一致，区分管辖豁免和执行豁免，即使认定外国国家在仲裁裁决的承认程序中不享有管辖豁免，但最终是否能执行外国国家财产，也要看是否存在执行豁免例外。

2.中国立法模式分析

《外国国家豁免法》第12条中明确规定外国国家在仲裁裁决的承认和执行的司法审查中不享有管辖豁免，与司法强制措施豁免无关。中国并未将外国国家签订仲裁协议同意仲裁视为放弃执行豁免。相反，根据《外国国家豁免法》第13条第1款明确规定：“外国国家的财产在中华人民共和国的法院享有司法强制措施豁免。”第2款进一步明确规定：“外国国家接受中华人民共和国的法院管辖，不视为放弃司法强制措施豁免。”《外国国家豁免法》第14条规定，外国国家需以国际条约、书面协议等方式明示放弃司法强制措施豁免。各国在司法强制措施豁免问题上更为慎重，尽量不对外国国家财产尤其是外国中央银行资产采取司法强制措施。 因此，《外国国家豁免法》第12条规定的仲裁例外表明外国国家签订仲裁协议同意仲裁并不意味着放弃司法强制措施豁免。此举表明中国国家豁免立法充分尊重外国国家的主权，避免因执行问题引起不适当的国际争端。

3.《纽约公约》与“商事保留”中放弃管辖豁免的有效性

目前国家司法实践表明仅签署《纽约公约》本身不意味着外国国家放弃在其他缔约国法院主张管辖豁免。由于《纽约公约》允许成员国提出商事保留，故可能涉及提出商事保留的外国国家放弃豁免的有效性问题。

（1）签署《纽约公约》本身不意味着放弃管辖豁免

《纽约公约》第3条的规定是否能够解读为外国国家签署《纽约公约》放弃管辖豁免，接受另一国法院管辖尚存在争议。主流观点认为，各国在批准《纽约公约》时，在其享有主权豁免的范围内，并没有放弃其在国内法院被诉时主张主权豁免。第3条保留主权豁免作为外国国家主张管辖权抗辩的理由并不违背公约的目的。 英国法院认为，依据《华盛顿公约》第54条的解读方式理解《纽约公约》第3条，即外国国家签署《纽约公约》放弃国家豁免的理由并不充分。 目前没有迹象表明《纽约公约》的起草者有意排除外国国家的豁免，根据英国法律和国际法中关于国家豁免的既定分类，《纽约公约》第3条中提及的“程序规则”（rules of procedure）自身条款保留了国家豁免。 美国实践中也未将外国国家仅通过批准《纽约公约》视为放弃其主权豁免。外国国家同意就特定争议进行仲裁，是认定外国国家预见到在美国执行由此产生的仲裁裁决，从而默示放弃其主权豁免的关键要素；如果外国国家虽然批准了《纽约公约》，裁决也根据《纽约公约》在缔约国作出，但美国法院在司法审查中发现外国国家不受仲裁协议约束的，仍有权认定外国国家享有主权豁免，不能以外国国家已成为《纽约公约》缔约国为由而否定该国的豁免。

（2）《纽约公约》中的“商事保留”与国家豁免原则

在起草《纽约公约》第1条时，因注意到某些国家并不区分民事和商事事项，联合国国际贸易法委员会决定不将《纽约公约》的适用范围局限于商事纠纷。最后，应荷兰代表的建议，增加了商事保留条款，旨在确保公约被尽可能多的国家接受。《纽约公约》允许成员国对“商事”提出保留，由缔约国国内法院自行决定某一事项是否属于“商事事项”。至于投资关系能否适用《纽约公约》，公约并未排除。在实践中，为了保持一致性，已作出该项保留的缔约国的国内法院往往会根据公约的宗旨对“商事”概念作出宽泛的解释。未提出保留的国家可将投资争端纳入商事范围。一些国家（约三分之一缔约国）对此提出了商事保留声明，仅按照本国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。

在澳大利亚法院的实践中，若一国在签署《纽约公约》时提出商事保留，则不视为该国放弃与仲裁有关事项中的管辖豁免抗辩。毛里求斯投资者依据与印度1998签署的双边投资协定第8条向常设仲裁法院申请仲裁。印度败诉后拒绝履行裁决，毛里求斯投资者向澳大利亚联邦法院申请承认与执行该裁决，印度以国家豁免提出抗辩。澳大利亚联邦法院认为，虽然《纽约公约》并未规定放弃豁免，但印度是《纽约公约》缔约国，此举意味着在针对印度提起的承认和执行仲裁裁决的程序中，“通过明确无误的暗示”构成了澳大利亚《国家豁免法》上的仲裁例外，故印度已默示放弃豁免。 上诉中，印度认为其批准《纽约公约》时已提出商事保留，明确承认和执行限于印度法上的商事交易引起争议的外国仲裁裁决，只放弃了符合公约部分的豁免，并未放弃此范围以外的豁免。 2025年1月，澳大利亚联邦法院判决撤销2023年的判决，认定印度对《纽约公约》提出了商事保留，表明就非商业性质的争端，印度在后续的承认和执行《纽约公约》的诉讼中不放弃豁免。本案所涉争议并非商业性质，印度并未放弃豁免，故澳大利亚没有义务执行在印度保留范围以外的裁决。

对《纽约公约》提出商事保留可能涉及放弃豁免的有效性问题。如果与外国投资有关的争议活动涉及税收、出口许可证、退税等事项，一般而言这些事项被视为行政裁量权事项或受国家监管，是行使主权权力的活动。对于签署《纽约公约》提出商事保留的国家而言，此类事项可能不具有可仲裁性，因而基于仲裁协议的默示放弃管辖豁免是无效的。

（四）无但书（proviso）条款

英国《国家豁免法》第9条第2款、新加坡《外国国家豁免法》第11条第2款、日本《对外国国家民事管辖法》第16条、《联合国国家豁免公约》第17条均有类似限制性规定，即仲裁协议中的任何相反规定可以排除本条的适用或仲裁协议另有规定者除外。

联合国国际法委员会就《国家及其财产的管辖豁免条款草案》评注中已指出但书部分的产生背景及原因。各国为吸引当事方在其境内仲裁解决争议，尽力简化司法管制程序，制定适用于仲裁的监督管辖立法。于是，在某种情况下，原应管辖的法院或者会拒不行使监督管辖权。另外，如果当事人选择自治型仲裁，例如国际投资争端解决中心的仲裁，或是将仲裁裁决视为最终决定，从而排除在任何阶段受到司法干预的可能，则排除了法院行使监督管辖权的可能性。“除非仲裁协定另有规定”的目的是把有关当事方自行表示要选用的办法考虑进去，这种选择办法有可能使仲裁诉讼摆脱国内司法的管制。但是也有一些国家仍然实行颇为严格的司法管制或监督，毕竟仲裁协定的执行还取决于司法参与。

《外国国家豁免法》第12条表面上看并没有考虑当事方的自由选择，以避免被当事方所约定的仲裁协议排除了法院的司法监督权，但考虑到意思自治是仲裁的第一要义，以及如后所述的中国对《纽约公约》的商事保留与互惠保留、未制定执行《华盛顿公约》裁决的细则，并不意味着中国会无视当事人的意思自治。

三、《外国国家豁免法》第12条的适用

《外国国家豁免法》第12条规定，外国国家与包括中华人民共和国在内的其他国家的组织或者个人之间的商业活动产生的争议，根据书面协议被提交仲裁的，或者外国国家通过国际投资条约等书面形式同意将其与包括中国在内的其他国家的组织或者个人产生的投资争端提交仲裁的，对于需要法院审查的4种事项，该外国国家在中国的法院不享有管辖豁免。《外国国家豁免法》第12条对《外国国家豁免法（草案）》第12条作了如下修改。第一，将第1项“仲裁协议的效力、解释”改为“仲裁协议的效力”。“仲裁协议的效力”本身就包括仲裁协议是否存在、有效、生效、失效等诸多事项以及仲裁协议的解释，故在规定“仲裁协议的效力”时，无须再加上“解释”。第二，将第2项拆分为第2项和第3项两项，并将第2项中“仲裁裁决的承认或者撤销”改为“仲裁裁决的承认和执行”；新增第3项，规定为“仲裁裁决的撤销”。有的仲裁裁决需要承认，有的仲裁裁决不但需要承认，还需要执行，故《外国国家豁免法（草案）》原来的规定存在疏漏，《外国国家豁免法》修改后就更完整地涵盖中国法院经常面临的仲裁裁决的承认和执行、撤销事项。第三，将原第3项“其他对仲裁进行司法审查的事项”修改为“其他由中华人民共和国的法院对仲裁进行审查的事项”。这一修改，更多是出于表述更清晰的考虑，并强调对仲裁进行审查的事项的主体是中国法院。在适用国家豁免的仲裁例外时，法院不但要准确理解《外国国家豁免法》，而且要结合《仲裁法》《民事诉讼法》等法律的规定，更要结合中国已加入的《纽约公约》《华盛顿公约》等国际条约及所作的保留。

（一）仲裁协议的效力

对于仲裁协议的效力的审查，中国采取仲裁委员会、人民法院均可审查的机制，并根据具体情况决定何者优先。首先，依据《仲裁法》第20条第2款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下简称《仲裁法司法解释》）第13条第1款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出，否则向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。其次，依据《仲裁法》第20条第2款规定，人民法院与仲裁机构均可以确定仲裁协议是否有效，如一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。再次，依据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第3条和《仲裁法司法解释》第13条第2款，如果仲裁机构先于人民法院受理当事人申请确认仲裁协议效力并且已经作出决定，当事人如果再向人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。如果仲裁机构尚未作出决定，人民法院应受理案件。

涉及外国国家的仲裁协议效力的案件，由特别指定的中级人民法院以及海事法院、金融法院、知识产权法院管辖。《仲裁法司法解释》第12条和最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第2条规定，申请确认涉外仲裁协议效力案件，由有关中级人民法院、海事法院管辖。最高人民法院《关于涉外国国家豁免民事案件相关程序事项的通知》（法释〔2025〕39号）第2条第1款规定：“以外国国家豁免法第二条规定的外国国家为被告或者第三人的第一审民事案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地具有涉外民商事案件管辖权的中级人民法院以及海事法院、金融法院、知识产权法院管辖。”因此，对于外国国家为当事人的仲裁协议效力的确认之诉案件，只能由仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在地具有涉外民商事案件管辖权的中级人民法院以及海事法院、金融法院、知识产权法院管辖，其他法院并无管辖权。

最高人民法院2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第90条申请确认仲裁协议效力之诉案件的范围规定：“当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议，当事人申请人民法院予以确认，人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理，并针对当事人的请求作出裁定。”因此，结合该规定以及根据《外国国家豁免法》第12条第1项，只要外国国家与其他国家的组织或者个人之间因商业活动、投资争端而提交仲裁的，就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议而需要中国法院审查的，外国国家在中国法院不享有管辖豁免。例如，外国国家与中国当事人之间缔结的商业活动中存在仲裁协议的，外国国家或者中国当事人不申请仲裁而是向中国法院提起诉讼，中国法院对该事项享有管辖权。如中国法院经审理后认为存在有效仲裁协议的，应拒绝外国国家的管辖豁免请求，并裁定驳回原告起诉，要求按照仲裁协议要求申请仲裁。

仲裁协议的效力与可仲裁性并不是一回事。各国有关仲裁立法和各常设仲裁机构的规则，都原则上承认当事人可以自由商定仲裁协议的内容，但同时也都在不同程度上对之有所限制，例如要求不得把一国法律规定的不属于仲裁管辖的事项提交仲裁。在可仲裁性问题上，应适用当事人仲裁协议约定的仲裁规则、仲裁准据法（一般是仲裁地法）。除非当事人另有约定，或者仲裁规则、仲裁准据法另有规定，中国法院应尊重可仲裁性问题交由仲裁庭解决的约定和实践。

对于仲裁前是否应用尽当地救济、是否应履行前置的协商程序等涉及仲裁条款的范围、解释和可受理性等问题，中国法院也应尽量尊重仲裁庭的意见。

（二）国际投资仲裁裁决的承认和执行

依据审理主体的不同，国际投资仲裁可分为国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID，也译为解决投资争端的国际中心）仲裁和非ICSID仲裁两类。ICSID仲裁是指依据《华盛顿公约》及《ICSID仲裁规则》构建起的一套投资争端解决机制。非ICSID仲裁依据为《ICSID附加便利规则》（ICSID Additional Facility Rules）、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL Arbitration Rules）或其他国际商事仲裁机构的仲裁规则，以及争端各方同意的任何其他仲裁规则进行的仲裁。

1.ICSID裁决的承认和执行

《华盛顿公约》中规定仲裁裁决的承认和执行主要为第53条至第55条。在国际投资争端解决中心机制下，至少在承认与执行仲裁裁决阶段之前，任何地方法院不得干涉ICSID的仲裁程序，ICSID仲裁在很大程度上独立于国内法院系统。因此，同意ICSID仲裁程序是否构成对国内法院的管辖豁免的放弃的问题，一般要到裁决的承认与执行阶段才出现。 《华盛顿公约》第54条第1款规定：每一缔约国应承认（recognize）依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。第55条明确第54条不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。《华盛顿公约》明确区分裁决的承认和执行为两个不同的阶段，将裁决的承认阶段视为仲裁程序的最终阶段，两个阶段适用不同的国家豁免规则。因此，每个缔约国都有义务将ICSID裁决视同其本国地方法院的终局判决。这样一来，参与ICSID仲裁的每个缔约国都必须考虑到其他缔约国会执行相关裁决。所以，当承认和执行ICISID裁决时，缔约国不能以管辖豁免为由进行抗辩。 这一要求来源于各方同意ICSID仲裁裁决的不可撤销性，若仲裁裁决的承认程序中以国家豁免为由抗辩，法院必须驳回这种可能破坏《公约》机制的抗辩。 如果当事人选择同时寻求ICSID的救济和国内救济，那么缔约国能否就国内救济主张管辖豁免必须根据有关国家的国内豁免规则来确定。因为此类国内救济不在《华盛顿公约》的范围之内。在这种情况下，该公约的条款不适用于判定管辖豁免抗辩的有效性。

如果外国国家同意在已批准《华盛顿公约》的国家进行仲裁，它将放弃在所有缔约国就仲裁协议的效力、裁决承认等事项引起诉讼的管辖豁免，因为当一个国家成为《华盛顿公约》的缔约国时，根据该公约第53条和第54条的规定，缔约国必须考虑在其他缔约国的执行仲裁裁决诉讼。据此，在法理上，鉴于中国已加入《华盛顿公约》，中国法院可以执行投资仲裁的仲裁协议，并依据《华盛顿公约》执行针对外国国家的仲裁裁决。如果外国国家也是《华盛顿公约》缔约国，申请人获得胜诉的《华盛顿公约》裁决后向中国法院申请执行该裁决，则外国国家对该裁决在中国法院的司法审查事项，不享有管辖豁免，但不能推断出外国国家加入《华盛顿公约》就构成在原告对外国国家提起的所有诉讼中放弃管辖豁免，也不能推断出该外国不能主张司法强制措施豁免。

目前中国承认和执行ICSID裁决的机制仍有待建立。由于中国并未制定立法将《华盛顿公约》转化为国内法，并未根据《华盛顿公约》第54条第2款指定承认和执行《华盛顿公约》裁决的主管法院或其他机构，也未将该指定通知ICSID秘书长，故目前在中国法院申请承认和执行《华盛顿公约》裁决还存在法律上的空白。相应的，虽然《外国国家豁免法》第12条规定了国家管辖豁免的仲裁例外，规定外国国家就投资争端的仲裁裁决的承认和执行在中国法院不享有管辖豁免，但是未来还需要出台立法和司法解释进一步明确如何操作和落实。

2.仲裁地不在中国的非ICSID裁决的承认和执行

非ICSID仲裁裁决无法像ICSID仲裁裁决在各缔约国得到自动承认和执行，需要受到执行地国法院的国内司法审查。目前，中国承认与执行非ICSID仲裁裁决也存在一定的问题。第一，除《华盛顿公约》外，中国并未与其他国家签署承认和执行投资仲裁裁决的双边或多边国际条约。第二，中国在加入《纽约公约》时提出“商事保留”，中国法院无法依据《纽约公约》承认和执行投资仲裁裁决。第三，中国目前也尚无依据互惠原则承认和执行投资仲裁裁决的先例和实践。

中国在1987年加入《纽约公约》之初作出“商事保留”。依据1987年4月10日最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》［法（经）发〔1987〕5号］第2条，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约，所谓“根据中国法律属于契约性和非契约性商事关系”“不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”。中国明确将外国投资者与东道国政府之间的争端排除在商事关系之外，实际上排除了援引《纽约公约》在中国承认和执行投资仲裁裁决的可能性。因此，虽然《外国国家豁免法》第12条规定了外国国家因投资仲裁协议、外国投资仲裁裁决的撤销、外国投资仲裁裁决承认和执行等事项进行的司法审查不享有管辖豁免，但实际上中国法院承认和执行外国投资仲裁裁决的权力受到限制。

根据《民事诉讼法》第304条的规定，人民法院应当依照中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。目前中国并未制定执行《华盛顿公约》的立法和措施，也未与其他国家签订执行外国投资仲裁裁决的条约。由于中国所作出的商事保留声明，《纽约公约》在中国无法适用于投资仲裁裁决。虽然在实践中中国法院已多次援引互惠原则执行外国法院民商事判决，但尚没有依据互惠原则而执行外国投资仲裁裁决的先例和实践。由于投资仲裁涉及外国国家，裁决事项也涉及外国国家投资管制等敏感事项，依据互惠原则而承认和执行外国投资仲裁裁决，值得慎重考虑和进一步研究。

3.仲裁地在中国的投资仲裁裁决的承认和执行

中国商事仲裁机构和总部在中国的国际组织近年来已制定投资仲裁规则，希望吸引外国国家选择中国作为投资仲裁的仲裁地。2016制定中国仲裁机构受理投资仲裁的规则。深圳国际仲裁院仲裁规则（2016年版）第2条第2款规定，深圳国际仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议案件。中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）2017年9月通过《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则（试行）》，并在第2条明确仲裁委员会可以受理一方当事人为国家或政府间组织，另一方当事人为投资者的国际投资争端。2019年7月北京仲裁委员会北京国际仲裁院讨论并通过《北京仲裁委员会/北京国际仲裁院国际投资仲裁规则》，第2条明确受案范围为国际投资仲裁。202411第3条第2款，仲裁委员会依法受理国际投资仲裁案件。2024年11月，国际商事争端预防与解决组织发布《国际商事争端预防与解决组织（ICDPASO）投资争端仲裁规则》，第1条明确适用本规则解决国际投资争端。

因此，如中国的仲裁机构受理了国际投资仲裁，仲裁地为中国，尤其是仲裁程序法为中国法时，中国法院就仲裁事项有权行使监督与司法审查权力，外国国家就仲裁协议效力、裁决的承认与执行、裁决的撤销等事项在中国法院不能享有管辖豁免。

（三）国际商事仲裁裁决在中国的承认和执行

依据不同的仲裁裁决作出地，中国可承认和执行的涉及外国国家的国际商事仲裁可分为两种，第一种为仲裁地位于中国境内的国际商事仲裁裁决；第二种为仲裁地位于外国的国际商事仲裁裁决。

1.中国商事仲裁裁决的承认与执行

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第100条规定境外仲裁机构以中国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为中国内地的涉外仲裁裁决。中国法院承认和执行中国内地仲裁机构作出的涉外仲裁裁决，主要依据《民事诉讼法》第291条进行审查。 人民法院不予执行的主要情形包括合同中无仲裁条款或事后未达成仲裁协议；仲裁过程中的程序性瑕疵；仲裁庭超裁或无权仲裁以及法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的。其中，人民法院应依职权审查执行有关仲裁裁决是否违反中国社会公共利益。

在《外国国家豁免法》通过之前，已有外国国家在中国参与商事仲裁，获得胜诉裁决后向中国法院申请执行仲裁裁决，此种情形属于典型的国家管辖豁免的仲裁例外。申请人卡塔尔国驻广州总领事馆与被申请人因商业行为发生争议，向中国广州仲裁委员会申请仲裁且获得胜诉裁决后，依据中国广州仲裁委员会（2017）穗仲案字第6644号裁决申请执行，因未能执行到被执行人的任何财产，广东省佛山市中级人民法院于2018年7月10日作出（2018）粤06执299号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。后申请人又申请追加被执行人，广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06执异250号执行裁定书裁定同意申请人的申请。对于类似案件，中国法院就可以在仲裁裁决的承认和执行程序中认定外国国家不享有管辖豁免。

对于涉及香港、澳门特别行政区及台湾地区仲裁裁决的司法审查问题，根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第21条规定，人民法院应当参照适用涉外仲裁司法审查案件的规定审查。

2.外国商事仲裁裁决的承认与执行

中国法院承认和执行外国国际商事仲裁裁决时，主要依据《民事诉讼法》第304条依照中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。《纽约公约》第5条是缔约国法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。第1款所规定的5种情形是由当事人提出后法院审查。第2款规定的2种情形是缔约国法院可以依职权主动审查的。 一般如无《纽约公约》第5条所规定的理由，法院会承认有关的仲裁裁决。

依据《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决时，被申请人可能提出仲裁裁决无效，此时不应依照中国法院受理的申请确认涉外仲裁协议效力所依据中国冲突规范对准据法作出认定，而应依据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第16条，按照《纽约公约》第5条第1款（甲）项的规定，确定确认仲裁协议效力应适用的法律。

1995（法发〔1995〕18号），建立起中国关于承认和执行外国仲裁裁决的内部报告制度。最高人民法院具有不予承认与执行外国仲裁裁决的最终审查权。虽然这种内部报告制度有其积极作用，但是它是以通知形式作出的，法律效力不强且缺乏规范的具体程序。 内部报告制度缺乏透明度，当事人无法在这个程序中发表意见。因此，在这个过程中更要注重吸收当事人的意见，完善内部报告制度的流程，建立起与当事人的沟通机制。在国际商事仲裁裁决的司法审查事项上，最高人民法院《关于涉外国国家豁免民事案件相关程序事项的通知》虽然并未明确要层报至最高人民法院后才能受理，但实际上从该通知第3条关于条约送达、外交送达的规定可以看出，中级人民法院受理案件后，内部需要层报至最高人民法院。此种做法的可取性有二：第一，地方法院对于国家豁免案件的审理经验少，裁判尺度不统一，需要通过建立报请制度逐渐统一裁判尺度。同时，国家豁免案件兼具司法与外交的双重属性，故可能涉及与外交部门的沟通，由最高人民法院掌握最终审查权更为方便。第二，通过前期的报请制度，为下级法院积累国家豁免案件的审理经验。

（四）仲裁裁决的撤销

中国法院有权撤销的仲裁裁决主要有两类：其一，中国仲裁机构在中国境内作出的仲裁裁决；其二，境外仲裁机构在中国境内作出的仲裁裁决。 简而言之，若仲裁地在中国，不管仲裁裁决是由中国仲裁机构作出，或是由境外仲裁机构作出，中国法院都有权受理当事人提出的申请撤销仲裁裁决的案件，并且认定外国国家在此申请程序中不享有管辖豁免。

（五）法律规定的其他审查事项

最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第1条规定仲裁司法审查案件包括下列案件：（一）申请确认仲裁协议效力案件；（二）申请执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；（三）申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；（四）申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件；（五）申请承认和执行外国仲裁裁决案件；（六）其他仲裁司法审查案件。也就是说，除了该条第1-5项规定的仲裁司法审查案件，还有第6项规定的其他仲裁司法审查案件作为兜底，这与《外国国家豁免法》第12条第4项规定存在衔接。如果法律对仲裁司法审查的事项另有规定，那么外国国家作为一方当事人时，《外国国家豁免法》第12条第4项的规定也就可以适用，中国法院也就可以审查外国国家在该事项上是否享有管辖豁免。

四、结语

外国国家在法院地国的有关仲裁事项的诉讼中不享有豁免似已成为普遍共识。当然，但仔细观察国际公约和代表性国家的国内豁免立法以及国家实践后发现，仲裁例外的条款设计有细微差别，中国在借鉴国际通行规则基础上，在《外国国家豁免法》第12条中明确规定仲裁例外。《外国国家豁免法》第12条的条款设计兼具确定性与灵活性。该条严格限制中国司法审查的受案范围与具体司法审查事项，体现《外国国家豁免法》贯彻国家主权平等原则，尊重他国主权的立法精神。同时，由于国家豁免案件的特殊性，在对仲裁的司法审查上，中国法院结合具体案情确定是否行使管辖权。由于外国国家豁免问题的独特性和敏感性，法院在处理此类案件时需要谨慎，以防不当扩大中国法院的管辖权，造成中国与外国国家外交关系紧张。

表面上看，《外国国家豁免法》第12条也为中国对投资仲裁的司法监督，尤其是投资仲裁裁决的司法审查奠定了良好基础，但由于中国在加入《纽约公约》时提出的“商事保留”、在加入《华盛顿公约》后未建立专门的执行ICSID裁决的司法框架，中国法院实际上无法承认和执行、撤销仲裁地不在中国领域内的投资仲裁，进而难以对外国国家行使管辖权。中国未来如何进一步完成投资仲裁的法律制度，并进一步与《外国国家豁免法》等法律协调，值得期待。

作者：李庆明，中国社会科学院国际法研究所研究员；刘心雨，中国社会科学院大学国际法专业硕士研究生。

来源：《国际法学刊》2025年第3期。