内容提要：现行刑法对驱逐出境的立法过于简单，存在期限不明、适用范围不清、无法减刑、没有规定不得适用驱逐出境的情形等问题。在推进涉外法治建设的背景下，有必要对我国刑法中长期被边缘化的驱逐出境刑加以完善：明确驱逐出境的刑期，设置“定期驱逐出境”和“终身驱逐出境”两种类型，并规范外国人在刑期内重新入境我国的法律后果；将驱逐出境的适用方式区分为“应当”和“可以”两种类型，明确两种不同类型的适用范围；构建附加适用的驱逐出境减刑制度，使其可以与主刑同步减刑；将国际公约中的“不推回原则”纳入我国刑法，明确不适用驱逐出境的情形及其例外。

关键词：驱逐出境；刑期；适用范围；减刑；不推回原则

一、问题的提出

我国《刑法》第35条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”驱逐出境作为刑法中仅适用于外国犯罪人的刑罚方法，由于过去适用不多，因而长期处于边缘地位。不仅理论上专门研究不多，而且立法上也缺乏重点关注，例如，1997年新《刑法》颁布时，其他附加刑都有不同程度的修改，唯独驱逐出境的内容完全延续1979年《刑法》第30条的规定。

随着我国对外开放的深入和综合国力的上升，入境我国的外国人数量及外国人犯罪的数量不断增长。以北京市为例，从2000年至2006年，北京的外国人犯罪整体数量较少，案件数量每年都未超过20件，自2006年后外国人犯罪案件总体呈递增趋势，如2017年为34件，2018年为56件，2019年为58件。与此相适应，驱逐出境的司法适用数量也随之增多。在中国裁判文书网以“驱逐出境”为关键词，以审判程序“刑事一审”和文书类型“判决书”为限定条件进行检索，从2008年至今，共有2550份刑事一审判决书适用了驱逐出境。其中，2008年至2012年每年适用驱逐出境的判决不足10份，但自2013年后适用驱逐出境的判决迅速增加，2019年更是达到了519份。

驱逐出境刑适用增多，其因立法不足导致的一些问题也在司法适用中不断暴露出来。例如，在吴某某（加拿大国籍）强奸和聚众淫乱一案中，法院判处其有期徒刑１３年，附加驱逐出境。本案判决结果一经公布，便引发社会强烈关注，其中的一个焦点问题就是对吴某某驱逐出境时间为多长，被驱逐出境后还能否再入境我国。对此，公安部治安管理局专门回应，自吴某某被驱逐出境之日起10年内不准入境我国。但公安部治安管理局的这一回应，严格来说仍不无疑问，因为其说的吴某某被驱逐出境后10年内不准入境我国，依据的是《出境入境管理法》第81条：“外国人违反该法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。”显然，这里的“驱逐出境”属于行政处罚，用此驱逐出境的期限来解释刑法上的驱逐出境期限，其实是混淆了两种不同性质的驱逐出境，甚至容易给人造成一种公安部可以决定刑事判决中驱逐出境刑期的错觉。

考察我国刑法中各种刑罚种类的规定，除驱逐出境只有短短的一个条文外，其他所有的刑种均各自有专节规定（无论主刑还是附加刑）。驱逐出境的这一立法现状注定了其在立法上多有缺漏，已经远远不能适应当前我国应对日益增多的在华外国人犯罪的形势需要。

党的二十大报告指出，要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治。”二十届三中全会再次强调，要加强“涉外领域立法”。我国刑法中的驱逐出境制度既是一个事关国内刑事法治的问题，也是一个事关涉外刑事法治的问题。鉴于此，本文对现行刑法中驱逐出境的立法不足逐一检视，并在此基础上提出完善建议。

二、驱逐出境刑的立法不足

（一）期限不明

现行驱逐出境没有期限规定，这既有违刑法的明确性原则（刑法的明确性原则要求刑罚有一个最低限和最高限之间的相对确定范围），也与其他国家和地区的做法存在明显差异。域外立法关于驱逐出境均有期限的规定，如法国刑法规定对外国人可判处永久性或10年之内禁止进入法国的领域，捷克刑法、匈牙利刑法等都将驱逐出境的期限设定为1年到10年之间或永久性驱逐出境。

驱逐出境刑没有期限，也造成其与刑法内部和刑法外部的其他相关规范不协调。从刑法内部看，别的资格刑如剥夺政治权利，刑法对其期限有着明确的规定：对判处死刑和无期徒刑的犯罪人剥夺政治权利终身；对判处管制附加剥夺政治权利的，其附加刑期限与管制期限相等；其他剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下。从刑法外部看，作为行政处罚的驱逐出境都规定了期限（10年），相比行政处罚，刑罚应当更严肃、更规范，却反而没有明确的期限。我国澳门特别行政区终审法院曾针对类似问题作出过具有强制力的司法裁定，即如果驱逐出境的决定没有确定一个禁止再次进入本特别行政区的期限，那么这样的行为本身因与法律明确性原则相悖而归于无效。

为应对我国《刑法》第35条没有明确驱逐出境刑期给司法实践带来的困惑，1992年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部颁布了《关于强制外国人出境的执行办法的规定》（以下简称《强制出境规定》），根据该规定，凡被驱逐出境的外国人，均须列入不准入境者名单，并由执行的公安机关在执行前向其宣布不准入境年限。也就是说，《强制出境规定》将驱逐出境刑执行后外国人不准入境的期限决定权交给了公安机关。如前述吴某某一案中，公安机关将作为刑事处罚的驱逐出境与作为行政处罚的驱逐出境在实践中适用相同的期限，这种做法不仅使得刑罚与行政罚在处罚严厉性上的区别得不到体现，而且也无法反映不同犯罪人的罪行轻重。吴某某因强奸罪、聚众淫乱罪被判处有期徒刑13年，假如因此附加的驱逐出境期限是公安部治安管理局所说的10年，那么如果再有被判处无期徒刑并处驱逐出境的案件，按照罪刑相适应原则，公安机关应当为其匹配更久的不准入境时间，但10年已经是我国行政法中各类驱逐出境措施的最高期限。可见，《强制出境规定》虽然在一定程度上解决了驱逐出境刑期不明的问题，但由于它存在混淆了刑罚与行政罚、无法反映不同犯罪人的罪行轻重等弊端，加上从位阶角度看，该规定对本应属于法律规定的事项作出规定也不妥，因而无法作为长久之计。

驱逐出境的期限不明在司法实践中带来的问题还不止于此。例如，缺乏具体期限还使得驱逐出境无从并罚。依据我国《刑法》第69条第3款的规定，数罪中有判处附加刑的，当附加刑种类相同时，合并执行。如同时判处多个罚金刑的，将罚金数额相加后执行；同时判处多个剥夺政治权利的，将剥夺政治权利期限相加执行。但数罪中即便宣告多个驱逐出境，也与宣告一个驱逐出境没有区别。如果驱逐出境有具体刑期，当外国人被判处两个以上驱逐出境刑时，则应将其宣告刑期相加作为驱逐出境的执行刑期。

再如，有的外国犯罪人在被驱逐出境后，旋即又进入我国，因刑事判决中的驱逐出境没有期限，犯罪者先前判决中的驱逐出境是否执行完毕成为疑问。以黄某某再入境盗窃案为例，黄某某（越南籍）2017年5月因盗窃罪被广东省茂名市茂南区法院判处有期徒刑8个月，刑满后驱逐出境。2018年7月黄某某再次在我国实施盗窃，被法院判处1年有期徒刑。根据《强制出境规定》，首次被驱逐出境时公安机关会对其宣告禁止入境我国的期限，但在此期限内，其非法入境，如果认为驱逐出境刑尚未执行完毕，则需要立法上进一步明确外国人违背驱逐出境刑执行中的要求应当承担的法律后果；如果认为其再入境，只是违背了《出境入境管理法》，则又出现前述刑罚与行政罚在评价和适用上的错位。

（二）适用范围不清

《刑法》第35条只笼统规定驱逐出境可以独立适用或者附加适用于犯罪的外国人，对驱逐出境具体应当或者可以适用于哪些犯罪未作明确规定，导致实践中类案不类判，类似案件的外国犯罪人，有的被驱逐出境，有的没被驱逐出境。对此，司法解释也没有专门规定过，但个别司法解释在涉及此类问题时有所规定，如2023年6月最高人民法院、最高人民检察院等部门印发的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，针对强奸、猥亵未成年人犯罪的刑罚适用，该意见指出可以附加驱逐出境。

或许有人会认为，《刑法》第35条应理解为凡是犯罪的外国人都应适用驱逐出境，而不必区分其适用范围。但如果这样理解，则立法时直接规定为“应当”即可，而没必要使用“可以”一词。事实上，不少观点均指出，驱逐出境并非对一切犯罪的外国人都适用，而是要根据犯罪的性质、情节及犯罪人本人的情况等因素具体决定，其适用的实质考量要件是，外国犯罪人继续停留在我国境内是否有害于我国国家和人民利益，从而是否须驱逐出境以消除其在我国再犯罪的可能性。在此基础上，有学者进一步指出，《刑法》第35条的“可以”只有在以下情况下才能理解为“应当”，即对于犯有危害国家安全、严重危害社会治安等严重犯罪的外国人，或人身危险性较高的外国犯罪人（如累犯）。

虽然上述主张区分驱逐出境适用范围的见解有道理，但毕竟只是学理解释，既无法定的强制力，也没有从根本上解决立法的明确性问题，而立法的不明确极易造成司法适用的不确定，甚至酿成刑罚权的错用与滥用的后果。例如，在肯某某（尼日利亚籍）走私、运输毒品一案中，行为人走私、运输毒品数量巨大，而一审法院对其仅判处了驱逐出境的刑罚，但这显然不属于可以独立适用驱逐出境的情形。本案后经检察院抗诉，二审法院改判被告人有期徒刑15年附加驱逐出境。又如，在前述黄某某再入境盗窃一案中，黄某某在主刑执行完毕后不足1年又犯罪，已构成累犯，表明其人身危险性较大，应当附加适用驱逐出境，但法院在后罪判决中却并未附加判处驱逐出境。

（三）对附加适用的驱逐出境无法减刑

在驱逐出境的适用方式上，其既可以独立适用，也可以附加适用。当独立适用时，驱逐出境不存在减刑的问题，理由在于，其他刑罚都是在我国境内服刑，即便是被单处剥夺政治权利的犯罪人在执行期间也不能出国，我国司法机关可考察其是否符合减刑条件，进而决定是否准许减刑，但对单处驱逐出境的外国犯罪人，一经执行便离开我国，难以对其是否符合减刑条件进行评估，所以，对独立适用驱逐出境的，并无减刑的必要。

但当附加适用时，驱逐出境不能随主刑减刑而减刑，则会造成如下问题：首先，附加刑依赖于主刑而存在，只有主刑减轻而无附加刑减轻，会导致刑罚配置的不协调甚至附加刑重于主刑的局面，如主刑为12年有期徒刑，附加驱逐出境10年，当主刑经数次减刑变为有期徒刑6年后，若继续维持驱逐出境10年，则主刑与附加刑的轻重配置已显失衡，破坏了二者之间内部的协调性。其次，减刑不及于附加的驱逐出境，不利于外国服刑人员的积极改造。减刑的目的在于更好地实现刑罚的特殊预防，当罪犯的改造情况表明其人身危险性降低，那么刑罚特殊预防目的的实现不需原判刑罚所定的时间，因此对原判刑罚应当进行适当减轻。这种减轻既包括主刑，也应包括附加刑，否则其对犯罪人认真悔罪改造的激励就是不完整的。例如，金某某（朝鲜国籍）2011年因贩卖、运输毒品罪被判处无期徒刑并处驱逐出境，服刑期间，其认真悔罪改造，分别于2014年、2016年和2019年三次减刑，但囿于现行法律规定，原判刑罚中的驱逐出境刑期却只能一直保持不变。

（四）没有规定不得适用驱逐出境的情形

我国缔结的相关国际公约中有涉及不得适用驱逐出境的规定，如《关于难民地位的公约》（以下简称《难民公约》）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）、《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称ICCPR）。其中，《难民公约》第33条规定：“任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回（推回）至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。但如有正当理由认为难民足以危害所在国的安全，或者难民已被确定判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险，则该难民不得要求本条规定的利益。”《禁止酷刑公约》第3条第1款规定：“如有充分理由相信任何人在另一国家将有可能遭受酷刑的危险时，任何缔约国不得将该人驱逐、推回或引渡至该国。”ICCPR第13条则主要规定了对于外国人不得任意驱逐，且非因事关国家安全情况下须保障外国人对驱逐出境决定申诉的权利。可见，《难民公约》和ICCPR都基于对人权的保障规定了不得适用驱逐出境的情形（以及在涉及本国安全时缔约国对此项义务的克减）。但我国刑法对于驱逐出境的规定还缺乏对这些国际公约前述内容的应有关注和回应。例如，对具有难民身份的外国人不得驱逐出境，对在驱逐目的国可能受到酷刑的外国人不得驱逐出境，这种禁止驱逐出境条款的缺失，与我国所须承担的国际法义务不相符。尤其是“不推回原则”，我国已在《引渡法》中明确了相关义务，其中就包括对请求引渡国是否存在酷刑等作出判断。相比引渡，刑法关于驱逐出境的规定明显欠缺这方面的内容。联合国禁止酷刑委员会也提醒我国应尽快将《禁止酷刑公约》第3条的“不推回原则”全面纳入国内立法。

立法的前述缺失导致法院在相关案件裁判中无法进行充分的说理。一般而言，国际公约在我国国内的适用主要有直接适用（纳入）和间接适用（转化）两种方式，而直接适用主要集中于民商事领域和知识产权领域，但这都是以相关民商事法律和相关司法解释有具体规定为基础的。我国刑法并未规定国际公约可以直接适用，受罪刑法定原则的制约，这就使得在刑事审判或刑罚执行中，如果外国犯罪人以难民身份或以可能在驱逐目的国遭受酷刑为理由进行抗辩，法官不论是否适用驱逐出境，既不能直接以相关的国际公约为依据，也缺少可依据的刑法条款。例如，在萨某（尼日利亚国籍，难民）贩卖毒品一案中，北京市朝阳区人民法院判处其有期徒刑10个月，附加驱逐出境。对于被告人具有难民身份但仍须驱逐出境的问题，判决书中无法展开说明，只能简单地将《刑法》第35条列于判决书末尾。假如《难民公约》第33条中的“不推回原则”及其基于确保本国安全的例外被具体纳入我国刑法，法院则可以明确指出被告人虽有难民身份，但其贩卖毒品的行为已危害到我国社会安全，所以虽然其为难民，仍然要对其并处驱逐出境。

三、驱逐出境刑的立法完善

（一）明确驱逐出境的期限及在该期限内入境我国的后果

与其他有期限的刑罚一样，驱逐出境也是期限越长，刑罚就越重。完善驱逐出境的期限设置，既须以罪刑相适应原则为指导，也须与行政法中相关驱逐出境措施的期限相协调。

罪刑相适应原则旨在确保罚当其罪，其逻辑前提是，对刑罚的上限和下限进行确定，为司法实践中的刑罚裁量提供相对具体的裁量标准。驱逐出境刑期类型可区分为“定期驱逐出境”与“终身驱逐出境”两类。就定期驱逐出境而言，其上下限可以设为5年至25年。一方面，刑期的配置须以犯罪的社会危害性为基础，设置足够的区间适应不同的犯罪，并确保其惩罚犯罪和预防再犯的功能足以实现。另一方面，将刑法中驱逐出境的期限起点设定为5年，主要考虑是我国行政法中遣送出境的期限为1年至5年，虽然行政法中的驱逐出境期限为10年，但由于《出境入境管理法》《治安管理处罚法》均将驱逐出境的决定权赋予公安部行使，因而实践中适用较多的是遣送出境，期限为10年的驱逐出境实际上很少适用，所以刑法中驱逐出境的刑期起点以不低于遣送出境的最高期限5年为宜。同理，定期驱逐出境的刑期上限设定为25年，既有满足刑罚裁量中的罪刑相适应的考虑，亦有缩小与终身驱逐出境之间距离的考虑，这类似刑法修正适当提高有期徒刑上限的做法，如为解决“生刑过轻、死刑过重”的矛盾，根据修正后的《刑法》第50条、第69条的规定，有期徒刑刑期最高可达25年。

就终身驱逐出境而言，由于其后果的严厉性，加上独立适用驱逐出境的往往是较轻的犯罪，因而终身驱逐出境只宜附加适用于严重犯罪的外国人。具体可以从以下两方面来界定：一是主刑被判处死缓、无期徒刑的外国人；二是实施了危害国家安全的犯罪、黑社会性质组织的犯罪、恐怖主义犯罪这三类犯罪且被判处有期徒刑10年以上的外国人。这样，在驱逐出境的期限上，就形成5年至25年以及终身驱逐出境的刑罚梯次，从整体上体现出不同情形下该刑种的轻重差异。

在明确驱逐出境的期限后，有必要进一步规范外国人在驱逐出境刑期内非法入境我国的后果。驱逐出境非即时性刑罚，在法院裁判的期限内，一直都属于驱逐出境的执行过程。只有确保驱逐出境的期限得到切实执行，才能发挥其刑罚的惩戒和预防功能。外国人在驱逐出境的刑期之内重返我国，如果在边境被发现，则其驱逐出境的刑期应当重新起算。关于这一点，域外相关立法也有类似规定，如《西班牙刑法典》第89条便规定，如果外国人在驱逐期限内返回，在边境被发现的，应直接驱逐并重新计算禁止入境西班牙的期限。对于外国人在驱逐出境的刑期之内重返我国，在入境后才被发现的，需要明确以下两点：其一，应当通过司法解释将这种非法入境行为明确解释为偷越国（边）境罪所要求的“情节严重”。按照目前《刑法》第322条的规定和相关司法解释，还难以认定前述行为构成偷越国（边）境罪。事实上，域外不少国家和地区都将此类行为作为犯罪处理。如英国移民法规定，在驱逐令生效后离开英国，未遵守对其的限制要求又返回英国的，即属犯罪；我国澳门特别行政区《出入境管控、逗留及居留许可的法律制度》第79条也规定，违反根据本法律规定实施的禁止入境措施，在禁止入境期间入境澳门特别行政区者，处最高1年徒刑。其二，入境后又犯他罪的，若行为人因前罪而判处的驱逐出境刑期尚未执行完毕，所犯新罪（包括偷越国（边）境罪）未被判处驱逐出境刑，则前罪驱逐出境剩余刑期在新罪主刑执行完毕后开始起算执行；若所犯新罪又被判处驱逐出境刑，则参照《刑法》第69条第3款及相关司法解释的规定，合并计算并执行驱逐出境的刑期。

（二）明确驱逐出境的适用方式与范围

驱逐出境的适用方式可以划分为“强制剥夺制（应当）”与“裁量剥夺制（可以）”两种类型，其中前者是指依法应当适用驱逐出境的情形，后者则是指根据犯罪人及其实施犯罪的情况可以适用驱逐出境的情形。据此，可明确驱逐出境的适用范围。

首先是“应当”适用驱逐出境的范围。可从犯罪类型、主刑的严厉程度以及犯罪人是否为累犯三个方面来考虑：一方面，在犯罪类型上，鉴于危害国家安全的犯罪、黑社会性质组织的犯罪、恐怖主义犯罪这三类犯罪直接侵害了我国的国家安全或严重威胁到我国的社会秩序，因而有必要将之作为“应当”适用驱逐出境的情形来规定（不论附加适用还是独立适用）。驱逐出境是将危害本国国家安全和社会安全的外国人逐出国土的一种自我保卫手段，很多国家都对侵害国家安全或社会安全的某些特定犯罪规定了“应当”驱逐出境。例如，依据《瑞士刑法》第66条a款的规定，对触犯危害瑞士国家安全犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪的外国人无论判刑如何，都应当驱逐出境；葡萄牙外国人法中也规定，危及国家安全或危害社会安全的，应当驱逐有关外国人。另一方面，根据主刑的严厉程度，对判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的外国人，也应当适用驱逐出境，因为就我国刑法分则的法定刑配置而言，配置10年以上有期徒刑的罪名，其行为的社会危害性已达到“情节严重”甚至“情节特别严重”的程度，如故意伤害罪，处10年以上有期徒刑的条件是致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。此外，基于特殊预防的需要，对于构成累犯的外国人也应当适用驱逐出境。虽然各国在累犯概念的内涵和外延界定上存在一定差异，但对累犯在法律上予以更严厉的对待却是通例，这既包括对累犯处罚采取从重或加重的原则，也包括对外国人构成累犯在适用驱逐出境时多采强制性的“应当”。例如，英国移民法规定，对累犯应当拒绝其入境英国，在英国境内犯罪构成累犯的则应强制驱逐出境；克罗地亚外国人法中也规定，对构成累犯的外国人，强制适用驱逐出境。

其次是“可以”适用驱逐出境的范围。包括可以附加适用和可以独立适用两种情形，其中可以附加适用驱逐出境的宜界定为被判处实刑六个月以上十年以下有期徒刑的外国人，即对这类外国人，可由法官根据犯罪性质、犯罪情节等因素来决定是否附加驱逐出境。域外各个国家或地区的刑罚配置虽然轻重不同，但共通之处是都以一定的主刑刑期作为可以附加适用驱逐出境的界限，如《希腊刑法典》第74条规定，除非合法居住的外国人被判处的刑罚不轻于3个月监禁，否则不能被判处驱逐出境；日本出入国及难民认定法规定，对于被判处1年以上监禁或惩劳的外国人，可以驱逐出国，但被宣告刑罚犹豫（缓刑）的除外。我国台湾地区“刑法”第95条规定，外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕或赦免后，驱逐出境。

对于“可以”独立适用驱逐出境的情形，可将其范围界定为本来应当被判处管制、拘役或缓刑的外国人。因为管制和缓刑都是对犯罪人不实行关押，仅对其自由和权利作出一定限制，并在开放的环境下实行矫正的刑罚方法，而拘役在执行中则允许犯罪人每月可以回家一至两天，所以，如果法官根据具体案情认为对外国人判处此类刑罚在我国执行有难度的，可以直接独立适用驱逐出境。

（三）构建附加适用的驱逐出境与主刑同步减刑制度

如前所述，当附加适用驱逐出境时，有必要赋予其可以随主刑减刑而减刑的机制，具体可从减刑的时间与幅度两个方面来构建此项制度。

从减刑的时间来看，一是要对附加驱逐出境的减刑与主刑减刑同步进行。根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称《减刑、假释规定》），何时可以开始减刑、间隔多长时间可以再次减刑，不同的刑种和刑期有不同的规定。附加适用的驱逐出境因依从于主刑，故其减刑开始时间和减刑间隔时间也都宜随主刑的减刑开始时间和间隔时间而定。例如，犯罪人被判处不足5年有期徒刑的，根据《减刑、假释规定》第6条，除有重大立功情形之外，主刑减刑的开始时间为主刑执行1年以上，可以再次减刑的间隔时间不得少于1年，相应地，驱逐出境开始减刑的时间以及可再次减刑的间隔时间也应与之保持一致。二是要设定驱逐出境的减刑下限。根据刑法和《减刑、假释规定》，主刑和附加刑的减刑都有刑期下限。如无期徒刑减刑后罪犯实际执行刑期不能少于13年，附加剥夺政治权利终身减刑后实际执行刑期不能少于3年；有期徒刑罪犯减刑后的实际执行刑期不能少于原判刑期的二分之一，附加剥夺政治权利减刑后的实际执行刑期不能少于1年。驱逐出境的减刑也应循此思路。具体而言，对判处附加定期驱逐出境的外国人，减刑后最终的驱逐出境刑期以不低于5年为宜，即实际执行的刑期不能少于驱逐出境的法定最低刑期；对判处附加终身驱逐出境的外国人，减刑后的期限以不低于15年为宜。根据《减刑、假释规定》第17条第2款，剥夺政治权利终身减为有期限的剥夺政治权利后，若再减刑，其最低执行期限为3年，这个最低期限可以理解为剥夺政治权利期限1年至5年的中间值，循此思路，终身驱逐出境减刑后的最低执行期限可以取5年至25年的中间值15年。

从减刑的幅度来看，主要涉及驱逐出境的减刑与主刑减刑的具体幅度要否一致的问题。关于这个问题，刑法理论上有绝对同步减和相对同步减之分，绝对同步减是指主刑和附加刑在减刑的次数和幅度上完全一致；相对同步减则是二者在减刑次数上一致，但具体减刑幅度不必相同。就附加驱逐出境的减刑而言，相对同步减更为合理，因为主刑与驱逐出境的具体刑期很可能不同，如果在减刑时要求二者所减具体幅度相同，既不现实，也不科学。例如，外国人被判处10年有期徒刑，附加驱逐出境7年，根据《减刑、假释规定》第6条第2款，如果犯罪人确有悔改表现并有立功表现的，主刑每次可减刑的最大幅度为1年，若要求二者减刑的幅度完全一致，那么在符合上述条件两次减刑后，主刑还可以继续减，但驱逐出境根据前面建议的刑期就不再有继续减刑的空间。而且，从《减刑、假释规定》来看，我国对剥夺政治权利的减刑也没有采取绝对同步减的方案。此外，与剥夺政治权利终身设有首次减刑的幅度限制一样，终身驱逐出境的首次减刑也应有幅度限制，这主要是考虑此类终身剥夺均适用于罪行极其严重的犯罪人，即便减刑也要在刑度上体现出与适用定期刑的犯罪人之间的差别。由于定期驱逐出境的最高期限是25年，因而终身驱逐出境首次减刑的幅度限制宜设置为25年，在此基础上，随后再依主刑的减刑在25年至15年的区间内依次同步递减。

（四）将“不推回原则”等内容纳入驱逐出境

习近平总书记指出：“大国更应该带头做国际法治的倡导者和维护者，遵信守诺，不搞例外主义，不搞双重标准，也不能歪曲国际法，以法治之名侵害他国正当权益、破坏国际和平稳定。”刑法中的驱逐出境应当包含有关国际公约中的“不推回原则”等内容，这是贯彻国际法“有约必守”义务的需要。

我国在与国际公约的衔接上，目前有直接适用和转化适用两种方式。在民商事领域，除我国声明保留的条款之外，都可以直接适用，但具体到驱逐出境与相关国际公约的衔接，目前还只能采取转化适用的方式，这是因为：一方面，我国宪法并未对国际公约的国内法适用作出明文规定，更未规定国际公约的刑法内容优先于国内刑法，所以刑事法领域向来是采取转化适用的机制，将驱逐出境事项中我国所须践行的国际法义务以具体规定的方式纳入刑法，符合我国刑事法领域的实践做法；另一方面，我国批准的不少国际公约中都包含一些目的性、精神性或宣言性质的规定，不具有直接适用性。例如，有的国际公约虽然有要求缔约国将某种行为犯罪化的规定，但由于各国刑罚制度差异悬殊，国际公约往往没有规定具体的刑罚，按照罪刑法定原则的要求，如果不经国内法的转化，无法直接适用。

将“不推回原则”等国际义务转化纳入本国立法，各国立法所采取的表述方式存在一定差别。有的是简单说明驱逐出境不适用于本国所批准的条约所保护的外国人，如《黑山刑法典》第７６条第４款规定，驱逐出境“不适用于黑山所批准的国际条约所保护的外国人。”有的则是在法律中对“不推回原则”作出更详细的表述，如《捷克刑法典》第８０条第３款规定，“罪犯被依据法律给予政治避难或附属保护的”，以及“在被驱逐到的国家可能因为其种族、属于特定族群、民族、属于特定社会团体、政治信仰遭受迫害之危险，或者驱逐出境将使罪犯遭受酷刑或者其他有辱人格的虐待或者刑罚的”，法院不应适用驱逐出境之刑罚。相较而言，我国宜采取后者这种立法表述形式，明确规定哪些具体情形下不得适用驱逐出境，这样可以对“不推回原则”等相关义务及其例外情形作出详细规定，更加符合罪刑法定原则的明确性要求。

具体而言，根据我国所缔结的国际公约，我国应在立法上明确以下三种不得适用驱逐出境的情形：

一是对难民不得适用驱逐出境，包括已经正式取得难民资格的外国人和等待难民资格认定的外国人。关于前者，属于我国根据《难民公约》已承认的难民，当然应予以保护。关于后者，在资格确认期间其属于“寻求庇护者”，一方面在此期间对其施行驱逐出境与《难民公约》的要求和人道主义精神不符，另一方面如果驱逐尚在等待确认难民身份的外国人也与我国的《出境入境管理法》相关规定不协调，如该法第４６条规定：“申请难民地位的外国人，在难民地位甄别期间，可以凭公安机关签发的临时身份证明在中国境内停留。”可见，我国法律承认和保障申请难民资格的外国人在我国停留的权利，既然如此，即使其被定罪，要否适用驱逐出境也需要等待其难民资格审查完毕。不过，如果外国人自动放弃难民资格认定，则不在此限，因为这等于其放弃寻求缔约国的保护。这里的自动放弃包括明示放弃和默示放弃，明示放弃即外国人明确向难民署驻华代表处表示撤回难民庇护申请，默示放弃则是外国人无正当理由不参加难民甄别面试等程序。例如，在保某（尼日利亚国籍）贩卖毒品一案中，难民署驻华代表处证明，当事人虽然曾向该代表处提交庇护申请，但之后缺席了难民身份资格面谈，其难民身份申请程序已中止并结案。此案法院对其判处驱逐出境，不与《难民公约》发生龃龉。

二是根据《禁止酷刑公约》的规定，对可能在驱逐目的国有遭受酷刑危险的外国人，不得适用驱逐出境。这里的关键是要对外国人在驱逐目的国是否可能遭受酷刑进行有效判断：一方面，在对个案进行评估时，须根据禁止酷刑委员会给出的原则，即存在“充分理由”相信，当事人无论是作为个人还是作为在目的地国遭受酷刑的群体的一个成员，在将被驱逐至的国家内有遭受酷刑的危险，而且酷刑危险须是“可预见、针对个人、现实存在而且真实的”，才能构成此处的“充分理由”；另一方面，在刑事审判中，对是否存在酷刑危险的判断，可以与目前我国对外国引渡请求中是否存在酷刑的审查方案保持一致，即由管辖法院层报高级人民法院，再由高级人民法院的三名审判员组成合议庭对此进行审核。

三是对与我国公民缔结婚姻或育有未成年子女的外国人不得适用驱逐出境。这是对个人家庭权的保护，虽然国际公约中直接关于驱逐出境的条款中没有涉及外国人的家庭权问题，但对家庭权本身的保护已被诸多公约所明确，如《经济、社会及文化权利国际公约》第10条规定：“家庭为社会之自然基本团体单位，应尽力广予保护与协助”。人权事务委员会在阐释ICCPR第13条时也指出，缔约国对外国人的家庭生活一样应尊重和保护。同时，我国《宪法》第32条明确规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。”该条款虽未明确列举外国人合法权利和利益的具体内容，但家庭权与生命权、人身自由权一样都属于基本权利，我国宪法对本国国民与外国国民一律平等保护。对于外籍人士家庭权的保护，也是对我国公民家庭团聚的保护，因为如果将与我国公民缔结婚姻的外国人逐出我国，必然连带损害到其他家庭成员的利益。可以说，决定是否驱逐一个外国犯罪人，必须考虑其配偶和未成年子女的利益。事实上，随着近年来驱逐出境适用的增多，我国司法机关已逐渐认识到这一问题。例如，在朱某、韦某某（国籍不明）拐卖妇女、诈骗一案中，由于韦某某在中国生活多年，已为其家庭成员和亲属认可接受，且在此期间生育的多个子女均未成年，故检察机关对其未建议适用驱逐出境。该案例也被最高人民检察院作为典型案例予以发布。

需要说明的是，上述基于人权保障要求、为贯彻“不推回原则”而设置的不得适用驱逐出境条款，并不是绝对的，也存在排除适用该条款的情况，那就是当外国人实施的犯罪行为严重危害我国国家安全和社会安全时，应当优先保障我国的国家安全和社会安全，这是因为：其一，《难民公约》和ICCPR都允许缔约国基于自身安全的原因，对禁止驱逐出境的义务进行克减，设置优先保证本国安全的例外条款符合国际公约的规定。但上述公约对于例外情形的具体规定有所差异，如《难民公约》第33条第2款规定的例外是难民“足以危害所在国的安全”或“已被确定判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险”，ICCPR第13条规定的例外是“国家安全”。可以看出，《难民公约》规定的例外包括国家安全和社会安全，而ICCPR规定的例外只提及了“国家安全”。鉴于上述公约规定的差异，为防止将来对例外情形的理解出现分歧，有必要将可以排除适用“不推回原则”的例外情形在刑法中予以明确规定。其二，刑法中设立驱逐出境刑的一个重要目的就是在惩罚犯罪人的同时，预防其入境再犯罪，以保障国家安全和社会安全。当对外国犯罪人的权益保障与本国安全发生冲突时，应当优先选择本国安全利益。各国相关立法中，当“不推回原则”与本国安全相抵触时，都是选择优先保障自身安全。例如，依据《匈牙利刑法》第59条第4款的规定，即便外国人在匈牙利拥有家庭，但如果其被判处10年以上监禁刑，且留在匈牙利会对匈牙利国家安全造成重大威胁的，仍可被驱逐出境。《美国移民法》第237条也规定，若外国人犯有特别严重罪行，对美国社会构成危险，或有合理理由认为其对美国的安全构成危险，则可排除“不推回原则”的适用。根据美国移民法的规定，犯有严重重罪（或重罪）的外国人被判处5年以上有期徒刑的，应视为犯有特别严重罪行。其三，在刑法中明确规定这种例外情形，也有利于保持与我国其他法律相关规定和立场的协调一致。如我国《反恐怖主义法》第2条第2款规定：“国家不向任何恐怖活动组织和人员作出妥协，不向任何恐怖活动人员提供庇护或者给予难民地位。”而且，驱逐出境与其他刑罚相比，具有维护国家主权的强烈色彩，如果刑法中的“不得适用驱逐出境条款”不设置这种例外，等于承认难民即便参与恐怖主义犯罪也不可被驱逐出境。

我国刑法在设定上述例外情形的范围上，除了国家安全，还应包括社会安全。从上述比较考察可见，各国对该例外情形的规定多数都包含对社会安全的保障。实际上，各国对例外情形的规定主要是寻求保障人权与本国安全之间的平衡，这个平衡点就是各自立法界定的对本国国家安全和社会安全造成严重危害的犯罪。由于国家安全和社会安全是非常宽泛的概念，我国刑法也应明确只有当外国人犯有严重危害国家安全和严重危害社会安全的罪行时，才可以排除适用“不推回原则”，并对此种例外作出更具体的限制：一方面，我国宜明确规定对实施了危害国家安全的犯罪、黑社会性质组织的犯罪、恐怖主义犯罪并被判处3年以上有期徒刑的外国人，排除适用禁止驱逐出境条款，此三类犯罪按照前文构想本就属于“应当”驱逐出境的范畴，如果因此类罪行被判处3年以上有期徒刑，则说明其罪行已严重到一定程度；另一方面，如果外国人犯上述三类犯罪之外的罪行，被判处10年以上有期徒刑的，法官根据案情认为其严重危害我国国家安全和社会安全的，也可以排除禁止驱逐出境条款的适用。

值得指出的是，在案件符合“不推回原则”例外情形的情况下，并不意味着我国一定要将该案中的外国人驱逐至可能遭受酷刑等危险的国家或地区，如果存在愿意接纳其入境的安全第三国，则该国应成为驱逐目的国的首选。

结语

习近平总书记指出：“推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。”驱逐出境刑作为我国涉外刑事法治中的一项重要刑罚制度，无论从国内应对日益增多的外国人犯罪来看，还是从建设更高水平的国际法治来看，其立法供给均显严重不足。在当前刑法学界对刑法再法典化进行全方位的讨论中，这个问题应当得到应有的重视。

综合本文前面的分析，未来应在刑法典的“刑罚”一章中增设“驱逐出境”专节，使其包括驱逐出境的期限、类型、适用范围、减刑、不得适用驱逐出境的情形及其例外等内容。当然，具体到立法技术上，有些问题还需要进一步研究，如确立附加适用驱逐出境的减刑制度后，可能还要在“减刑”一节里就该制度的具体规则作出相应的设计。此外，关于驱逐出境的执行和驱逐出境目的国是否存在酷刑危险的判断，也涉及程序问题，需要刑事诉讼法协同推进。同时，驱逐出境刑的完善必然会牵涉到《出境入境管理法》《治安管理处罚法》等行政法中的驱逐出境之配套改革，这也是笔者所提倡的立体刑法学自然而然的关切范围和视角。

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

来源：《当代法学》2025年第3期。