摘  要：在公司失去清偿能力时，董事有无破产申请义务，至今仍属理论上讨论的话题。自2007年《企业破产法》后，董事的破产申请义务一直都在讨论中，不少学者从不同角度开展了相应研究，司法实务也曾有所触及，但实践中仍旧未能有效落实董事破产申请义务。《民法典》和2024年实施的《公司法》对董事破产申请义务未形成共识性的法律表达。《公司法》有关董事义务体系的再构造，为董事破产申请义务的解释和适用提供了制度基础，并有效拓展了董事破产申请义务的法律表达空间。董事执行职务应当以公司利益乃至公司最大利益的实现为本，在公司失去清偿能力时，若发生公司债权人抢夺公司资产的机会主义行为或其他可能的危险，董事无其他措施足以应对的，有义务及时向法院申请破产。这一制度的变化为《企业破产法》修订增设董事破产申请义务创造了积极条件。

关键词：破产申请义务；董事义务；清偿能力；破产法修订

一、问题的提出

债务人公司失去清偿能力时  应当依照 « 企业破产法» 第2条的规定适用破产程序以清理其债权债务。破产程序的适用，遵循利害关系人申请主义，债务人、债权人、公司的出资人（股东）乃至相关的国家公权力机关均有权依法对失去清偿能力的公司申请适用破产程序。破产程序具有团体清偿的属性，有权申请公司破产的利害关系人相互间存在清偿利益的直接冲突。除非不得已，债权人通常会作出“逆选择”而不会主动申请公司破产，并极力寻求对公司采取民事保全或执行措施以最大限度地满足自己的受偿利益。例如，在中澳集团破产清算案件中，公司已经出现巨大亏损且难以挽救，公司管理层未采取积极措施申请破产，36家金融机构债权人无人主动申请破产。再者，破产程序具有概括保全效力，公司的财产及其债权债务关系将会因破产程序的开始而被整体“冻结” ，即由管理人接管公司财产、公司营业相应中断、公司停止清偿个别债务、中止债务人财产的保全或执行等，这对公司董事而言相当不友好，故此董事缺乏申请公司破产的内生性动力。因此在公司失去清偿能力时，如果债权人或公司怠于向法院申请破产，破产程序公平清理债权债务的宗旨将会难以实现。

在公司失去清偿能力时，如何防止公司怠于申请破产而导致公司的财务状况继续恶化，有效维护公司的清偿能力且不会害及债权人的公平受偿利益，自然会成为不同法域的立法者都会面临 的问题。处理这个问题简单且有效的路径，就是法律尤其是破产法明文规定董事的破产申请义务。例如，《德国支付不能法》第15a条第1款规定，法人支付不能或债务超过时，代表机关的成员或清算人，应当立即提出破产申请，至迟应当在支付不能或债务超过发生后3周之内提出破产申请。在我国，董事于公司失去清偿能力时有无破产申请义务，始终既是一个理论问题，也是一个实践问题。在讨论和分析董事的破产申请义务时，首先应当区分实体法问题和程序法问题。理论上，公司法为实体法，破产法为程序法似乎无明显争议。司法实务上，《公司法》和《企业破产法》是两种差异较大的法律制度，两者调整范围、调整对象均有所不同。但须注意的是，程序法规定的义务必须法定且强制，破产法作为程序法，除非其明文规定董事的破产申请义务，否则董事在公司失去清偿能力时不承担破产申请义务。董事义务是公司法上的基础问题。因为公司法的组织体法特征，人们自然会将公司董事的义务问题与公司法规范中组织体的构成要素（包括股东、治理结构及其成员）相联系，将董事义务理解为公司组织体成员的内部关系，即董事对公司承担忠实义务和勤勉义务，二者合称“信义义务”“受传统观念影响，债务人也很少主动寻求破产保护，导致大部分企业无法进入破产程序，即使进入破产程序也会因无法支付清算费用被终结。”人们在讨论信义义务时，极少将董事的破产申请义务纳入其中。 董事的信义义务是否包括董事在公司失去清偿能力时的破产申请义务，在我国始终未引起关注和重视。但是，公司法的现代发展已经不再将董事义务局限于董事对公司承担信义义务的层面，尤其是公司法在相当程度上具有保护公司债权人等利益的外部权利义务关系的调节功能，公司董事对与公司交易的第三人同样要承担相应的义务。处于如此的法律环境变化之中，我国究竟应当如何理解并明确董事的破产申请义务，亟待加以研讨。

二、董事破产申请义务的公司法表达

在我国，《民法典》《公司法》等实体法均没有明文规定董事的破产申请义务，这是否表明董事在公司失去清偿能力时确定没有实体法上的破产申请义务？对此问题，不能简单地以法无明文规定为由而作出否定的回答。董事的破产申请义务在公司法上有其自己的制度逻辑和表达方式，与破产法完全不同。

（一）董事破产申请义务的法律表达

董事的破产申请义务，首先应当是实体法问题，其次才会涉及程序法问题。在域外法上，董事在公司失去清偿能力时应当承担的义务，或是仅被视为破产法亦或公司法上应当加以规定的事项，或者在这两项法律中均有相应的规定。一般而言，董事在《民法典》《公司法》等实体法上有破产申请义务，程序法才会相应规定董事的破产申请义务。破产法规定董事的破产申请义务，目的在于落实董事在实体法上承担的破产申请义务。但是，破产法也可以不规定董事的破产申请义务，以缓和董事在实体法上承担破产申请义务的强制适用。例如，英美法系国家的破产法基本上都没有规定董事的破产申请义务。此外，破产法规定的董事破产申请义务，为董事承担的程序法义务，不以董事在实体法上有破产申请义务为条件，即使实体法对董事的破产申请义务未有任何规定，亦不妨碍破产法基于其程序目的（如债务的集中清理）而直接规定董事的破产申请义务。这就是说，董事在实体法上有无破产申请义务，并不会当然影响破产法对董事破产申请义务作出规定与否。在我国，学界通常认为董事的破产申请义务取决于法律的明文规定。公司失去清偿能力时，在《民法典》《公司法》等实体法对董事的破产申请义务无明文规定的情形下，董事没有破产申请义务。“一般意义下，董事申请破产会影响股东的利益，因而破产申请不属于董事对公司的勤勉义务（破产申请是董事的权利但难以构成义务）。”以致在《公司法》规定的董事信义义务框架内，理论研究上并无寻求解释董事破产申请义务的尝试。董事在公司失去清偿能力时有无破产申请义务，首先属于实体法上董事义务的解释和适用问题。《民法典》对董事义务并无一般性的规定，董事义务的制度逻辑普遍遵从《民法典》委托合同项下的受托人义务规则及代理制度项下的代理人义务规则。笔者以为，董事在公司失去清偿能力时有无破产申请义务，其解释的路径不能完全依赖《民法典》《公司法》等实体法的明文规定。在实体法上，董事的破产申请义务可能被表达于《公司法》规定的董事义务的制度逻辑和结构之中。现有的固有认知可能会因为《民法典》和《公司法》的观念与制度更新而发生变化。

《公司法》梳理了董事的义务体系及其相应的责任逻辑。董事义务体系已经实现分层结构，在逻辑上以董事守法合规义务（第179条）、信义义务  (第180条）和法定的清算义务（第232条)为基础，并相应构造董事违反义务的责任配置。《公司法》通过相对科学的规范表达重构了目标多元的董事义务体系及其责任配置，实现了规范董事行为场景的有效扩张，包括但不限于董事对公司的责任、董事违反清算义务的责任和董事对第三人责任等。这些制度的变化是解释董事在公司失去清偿能力时应否承担破产申请义务的基础。

（二）董事破产申请义务的公司法解释逻辑

董事对公司的信义义务包括忠实义务与勤勉义务，此二项义务虽有区分，但通过“公司利益的维护”之纽带，相应限定了董事信义义务的内涵与外延，着力在董事和公司之间配置权利义务关系，以促进公司利益的实现为共同目标，形成公司法上的董事义务体系的核心内容。董事有无破产申请义务，自应当从董事信义义务入手加以解释。公司具有隔离股东个人责任的天然优势。公司财产独立，使得董事有机会在公司失去清偿能力而又不承担其他成本的条件下从事“冒险行为”以获得收益，并将冒险经营的风险转移给公司债权人。公司经营风险的外部化本质上属于道德风险，会加大社会成本而不受欢迎。当公司财务状况不断恶化或失去清偿能力时，理性且自私的董事易被引诱实施高风险的商业决策，以提高公司估值，产生更多的收益来弥补亏损、实现盈余。这一过程实际上是通过股东决策来完成的，但公司治理结构不会让董事承担决策失败的全部责任，有限责任也会成为鼓励董事为“冒险行为”的内生动力，由此会导致公司继续冒险经营的风险全部外化给债权人。在此情形下，唯有凸显董事的信义义务，不允许其以公司的名义过度从事冒险行为，使其有义务采取措施来改善公司的财务状况，以维持公司的清偿能力。须注意到，在英美法系国家，公司法对于董事在公司失去清偿能力时有无破产申请义务均无相应的规定，但这并不表明董事实质上无破产申请义务。在董事信义义务的范畴内，不论其解释是否与扩张董事的信义义务有关，在公司失去清偿能力时，董事应当承担适时向法院申请破产的义务。例如，《英国2006年公司法》虽没有明示董事在公司失去清偿能力时向法院申请公司破产的义务，但规定董事具有不得进行不当交易的义务；在美国，尽管各州的公司法规则没有直接涉及董事的破产申请义务，但均赋予债权人在公司破产时对董事违反对公司信义义务的行为提起代表诉讼的权利，且联邦法院在司法实践中更是发展出了“加深破产”(deepening insolvency)规则。根据这一规则，董事在公司失去清偿能力时未及时向法院申请破产而继续经营，导致公司的所有者权益受损（表现为债务增加或资产减少），加重公司的财务困境，董事必须对因“加深破产” 而造成的公司财产损失或债权人的损害承担赔偿责任，或采取相应的补救办法。这些制度的目的并不在于惩戒清偿能力不足的公司，而是为了激励董事在公司清偿能力不足时为积极的行为或措施，以约束董事在公司清偿能力不足时的行为动机，切实履行董事对公司的信义义务。在公司濒临破产时，董事事实上往往以启动破产程序（向法院申请破产）作为最终选择，以防止公司资产的进一步恶化，相当于公司法间接承认董事在公司失去清偿能力时的破产申请义务。这就是说，在公司失去清偿能力时，董事有义务适时向法院提出破产申请，此为董事在公司法上承担信义义务的应有内容。

但在公司法的理论和实务上，还有董事信义义务“转化”的观点，同样支持落实董事的破产申请义务。公司失去清偿能力时，董事承担的信义义务有条件地扩及于公司债权人，董事为保护公司债权人利益而承担破产申请义务。随着利益相关者理论的兴起，英美公司法将公司的利益相关者（包括雇员、客户、债权人、公司所在社区等）视同股东而引入公司利益的范畴，主张董事对公司承担的信义义务及于公司的利益相关者。虽然这一主张并没有受到理论和司法实践的普遍认同，但在特殊情形下，判例上承认董事对公司的利益相关者应当承担信义义务。在英联邦国家有关董事有义务考虑债权人利益的判例，最早可以追溯至1976年的沃克案。但自20世纪80年代以来，英国、澳大利亚和其他英联邦国家法院的判例均接受了这样一个事实：当一家公司处于财务困境状态时，董事有义务考虑债权人利益，但董事对债权人实际上并不负有直接责任。这表明法官对董事信义义务转化的观点是摇摆不定的。有学者提出，经典公司法理论认为董事要对公司承担信义义务，进而可以说要对部分或全体股东承担信义义务，但是董事对作为一个 整体的公司债权人是否存在信义义务，至今在英美公司法领域都没有达成共识。将董事信义义务的相对人扩及公司债权人，只是在凸显公司出现财务困境时董事执行职务应当考虑公司债权人利益，与董事对债权人负有信义义务根本不是一回事。在英美法上，不论公司是否失去清偿能力，董事执行职务只需要遵守商业判断规则，即符合董事的信义义务标准，至于董事向法院申请破产是否符合商业判断标准的妥当性问题，并无特别的讨论。董事信义义务的转化理论将造成债权人对公司管理不适当的干预，导致董事无法协调其信义义务在公司和债权人之间的利益分配。特别是，公司债权人在破产程序中居于分配公司财产的绝对优先地位，要求董事在公司失去清偿能力时为债权人利益考虑而承担破产申请义务并不现实。将董事信义义务扩及公司债权人，与其说是为了保护公司债权人的利益，毋宁说是罔顾董事对公司及股东的信义义务。因此，董事信义义务转化的说法并非公司法课以董事破产申请义务的正当性理由。

（三）我国公司法上的董事义务及其解释

在我国，只要公司尚未进入破产程序，即使已经失去清偿能力而应当适用破产程序清理债权债务，董事仍旧承担经营和管理公司的职责。此等情形下，尤为重要的是如何避免或减少董事的不当行为风险，这当属于董事履行注意义务的通常要求。董事作为公司运营事务的执行者，最了解公司清偿能力的变化。资本充实是我国公司法信奉的重要原则，而资本充实原则不能脱离董事的行为而凭空实现，董事对公司资本充实即事实上的公司清偿能力之维持负有注意义务。为了落实公司资本充实原则，《公司法》专门设置了董事向公司承担的维护资本充实之特别义务，具体包括催缴出资、不得协助股东抽逃出资、不得违法资助他人取得公司股份、不得违法分配、不得违法减资等义务。

董事有义务以企业家应有的谨慎行事，以实现公司的最大利益。公司的最大利益就是公司应当具有充分的偿付能力，以使得股东获得其应有的投资回报，此为董事的当然责任。首先，因为股东出资不实而影响公司的清偿能力时，董事负有催缴出资的注意义务，以维持公司资本的充实。其次，董事维持公司资本充分的注意义务，不单发生在股东出资情形，当出现任何危及公司清偿能力之情形时，如支付手段欠缺、资本不足，董事亦有义务采取适当、谨慎且合理的措施使公司维持其应有的清偿能力，以防止公司利益发生潜在损失。例如，未届期出资义务加速到期的情形发生时，公司董事应当及时催告该股东提前实缴出资。最后，公司有协助股东抽逃出资、违法提供财务资助、违法分配利润或违法减资等其他损害公司资本充实的行为，董事应当采取措施追回由此转移的公司财产，以维持公司具有适当的清偿能力。 若因前述情形使公司失去清偿能力时，董事及时向法院申请公司破产，其实益与董事向股东追讨财产的行为相当，具有防止公司清偿能力进一步恶化的“止损”效果。《公司法》此类规定更为重要的意义在于，董事维持公司资本充实的注意义务在任何场景下都是不容回避的。尽管《公司法》对董事的破产申请义务未作明文规定，但基于对董事信义义务的解释，董事执行职务应当以公司利益乃至公司最大利益的实现为本。在公司失去清偿能力时，董事应当及时向法院申请破产，此为董事信义义务的当然内容。不同法域的立法者均将阻止董事继续公司的冒险经营作为防止公司清偿能力进一步恶化的重要规则，例如美国法院在实践中创设的“加深破产”规则，《英国2006年公司法》不断完善的“不当交易”(即破产前临界期间的偏颇性交易或诈害交易)禁止规则等。欧洲大陆国家的公司法实际上也坚持着相同或类似的规则，即当公司失去清偿能力，董事控制下的公司所从事的任何一项交易都可能是不合法或不受保护的，董事若不顾及谨慎活动的基本要求，继续操纵公司从 事具有冒险或投机性质的商业活动，就会违反其对公司承担的信义义务并应当承担相应的责任。国际破产协会在讨论防止董事的“冒险行为”问题时曾经指出，要求董事为公司破产承担赔偿责任可以及早制止公司衰败的趋势，以保护现有的债权人免于遭受更大的损失，并防止新的债权人卷入公司的财务困境，通过实行严厉的制裁措施管制并约束管理层，鼓励管理层在公司财务困难迫近时取得适合的专业建议。总体而言，在公司失去清偿能力时，董事不仅应当避免冒险或投机行为，而且应当采取防止冒险行为的积极措施，其中最有可能的有效措施就是及时向法院申请公司破产。德国联邦最高法院曾对此有所评述，认为公司董事的“破产申请义务的最终目的是让破产的企业远离商业活动”。董事及时向法院申请公司破产，最直接的效果是“冻结”公司清偿能力的潜在变动并有机会利用破产保护的机制促使公司得以再生公司将成为董事承担破产申请义务的最大受益者。在公司财务状况不断恶化或失去清偿能力时公司债权人希望公司采取更保守的策略  以避免风险投资、减少公司所欠债务但公司债权人为其自身利益的考虑也会展开对公司资产的争夺以诉讼或者个别的民事执行来“哄抢”公司财产这样的机会主义行为不仅会增加公司的讼累，而且会进一步恶化公司的财务状况。面临公司债权人抢夺公司资产的机会主义行为或可能的危险，若无其他有效措施可以应对，向法院申请破产将成为董事唯一可以选择的最为有效的措施。因此，若有如此极端情形发生，董事应当有义务及时向法院申请破产以避免前述情形的发生。在我国传统观念认为破产会使得公司“关门歇业” 因而不符合公司以及全体股东的最大利益公司法理论对董事破产申请义务的关注度较低。但是，若是转换观察视角，结论或许会完全不同。首先，破产并不等同于困境企业的“关门歇业”破产是挽救公司于困境的程序工具，不仅可以改善公司的财务困境状况，而且可以使得公司重生以获得更大的发展机会。其次，破产对处于财务困境的公司的营业或存续会有负面影响，但更积极的影响或许在于立即停止公司的清偿能力危机的延续，改变公司的治理模式或产业结构，寻求更多的公司以外的协助，如债权人的宽恕、战略投资的引入、股权结构的变化、多样化的融资等市场化因素的介入，以增加公司获得更有发展潜质的机会。再次，向法院申请破产是检验一个困境企业是否具有重生机会的最为客观的测试手段，董事向法院申请破产保护是拒绝公司继续冒险经营的最佳理由。凡此种种足以表明，在公司失去清偿能力时，董事及时向法院申请破产以履行其维持公司资本充实的注意义务，不失为一种可行且合理的选项。须强调的是，董事承担破产申请义务并非其维持公司资本充足的信义义务的唯一选项。 例如， 英国法规定的不当交易制度抽象而灵活，基本上不认同申请宣告破产是公司面临破产危机时的唯一解决方式，而主张应由董事就公司实际情况作通盘考虑后采取最有利于债权人的措施。基于尊重企业利用法庭外机制的意愿和权利，日本旧《商法典》和《民法典》中有关董事破产 申请义务的规定，在1938年和2008年的立法改革中被废除，而现行《日本公司法》第429条规定的董事对第三人责任制度也不包含董事的破产申请义务。既有的域外法验表明，董事有义务按照负责任的企业家所应有的谨慎行事，其中也包括公司面临危机时，董事有义务考虑所有可行的挽救方式， 尽可能启动适当措施。这些方式可包括：若召集股东会显然最符合公司的利益，便召集股东会议；如果资产负债表上有一半或一半以上股票资本已经流失，应当毫不迟延地召集股东会，此通常适用于法律有资本保全要求的情形；在特定时机申请启动破产程序等。显然，董事维持公司资本充实的信义义务的内容在公司法上具有多样性，在公司失去清偿能力时及时向法院申请公司破产，并非董事信义义务的唯一内容。

（四）董事守法合规义务之解释路径

《公司法》第179条规定了董事的守法合规义务。董事的守法合规义务具有两个维度的意义。对于公司而言，董事执行职务应当守法，违反法律的强制性规定，则应当对公司承担责任。在此意义上，董事的守法义务构成董事信义义务的最基本的评价基准。对于社会而言。董事执行职务应当守法，违反法律的强制性规定，则应当对因其行为而受到损害的人（如与公司交易的债权人、受公司行为侵害的受害人等）承担责任。因此，董事的守法合规义务仅限于董事依照法律明文规定的义务，该义务没有意思自治的空间。

根据法人制度的基本建构，董事具有免受公司债权人追索的天然屏障，董事执行职务所承担的义务及相应的民事责任配置，不会及于同公司进行交易的第三人。在讨论董事对他人是否承担义务时，若将分析的视野局限于法人机关理论或者董事对公司的信义义务范畴，会面临不少困难。公司法若要突破董事信义义务的局限而令其对他人承担义务  可能存在以下路径 : 其一  借 助于禁止董事滥用权利的制度以推倒公司法人庇护董事对第三人承担责任的藩篱，就如同法人人格否认规则一样，董事执行职务损害第三人利益具有故意或重大过失的，应当直接对受有损失的第三人承担赔偿责任。其二，构造董事行为的一般法定义务，以区别于董事的信义义务，董事执行职务不得违反其法定义务。董事违反其法定义务造成第三人损害，存在故意或者重大过失的，不论是否为执行职务的行为，均应当向第三人承担责任。

《公司法》第179条规定的董事守法合规义务不以董事的信义义务为基础，这是我国公司法上观念和制度的一个巨大更新。不同于原《公司法》第148条，新《公司法》第 179条单独规定董事的守法合规义务，从而与第180条规定的信义义务相区分，实现了董事义务规范在立法技术上的科学化，完成了董事义务体系化配置的特别法使命，顺应了董事义务多面向发展的趋势，较为完美地构造了董事义务体系的多层级结构：位于第一层级的董事义务为董事守法合规义务；位于第二层级的董事义务为忠实义务和勤勉义务 (信义义务)；位于第三层级的董事义务为《公司法》特别规定的董事义务，如董事在公司解散时的清算义务等。

依照《公司法》第179条，董事承担的守法合规义务与董事信义义务彻底分离，并成为董事义务体系中最为基础的义务，亦将成为董事对他人承担义务或责任的立法论和解释论依据。但是《公司法》尚无规定董事对他人承担义务的具体场景，故在将董事义务扩张至对他人如公司债权人的义务时，需要根据具体案情明确董事向他人承担义务的“发生依据”才能合理界定董事责任的边界，避免董事承受过重的赔偿责任。具体到本文讨论的议题，我国《公司法》没有类似于《德国有限责任公司法》第64条第1款、《德国股份法》 第92条第2款的规定，在公司失去清偿能力时，不能直接从《公司法》第179条解释出董事的破产申请义务。

此外，基于《公司法》第179条的规定《公司法》第232条规定了董事在公司非因破产而解散时的法定清算义务。《公司法》第179条应当作为董事承担法定清算义务的解释原点。董事依照《公司法》第232条的特别规定而承担的法定清算义务，已经超越董事的信义义务，为董事在公司法上的特别义务，属于董事义务体系化的合理扩张。董事的法定清算义务，不仅为公司利益如董事维持公司资本的注意义务而存在，而且为公司债权人免受公司解散的不当损失的利益而存在。须说明的是，董事的清算义务以公司的解散为条件，在含义、义务构造、义务违反的法效上，均与董事的破产申请义务不同，不能由此解释出董事的破产申请义务。

这就是说，《公司法》第179、191条的规定可以作为解释董事破产申请义务的公司法路径指引，除非《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，否则不能作为董事在公司失去清偿能力时承担破产申请义务的法律依据。

三、董事破产申请义务的破产法表达

（一）破产申请义务的破产法表达

董事在公司法上因其承担维持公司资本充实的信义义务，在公司失去清偿能力时，有及时向法院申请公司破产的义务，但前已述及，董事向法院申请破产并非董事尽其维持公司资本充实的信义义务的唯一选项。公司失去清偿能力时，董事及时向法院申请公司破产应以破产法的明文规定为限。在我国，《企业破产法》未明文规定董事的破产申请义务，在程序法的制度框架内，董事不承担破产申请义务。但有以下两个问题，须作特别说明：

其一，清算组的破产申请义务是否为董事的破产申请义务的特例。在我国，《 企业破产法》第7条第3款规定“负有清算责任的人”对清算法人有破产申请义务。解释上，“负有清算责任的人”是对“已解散但未清算或者未清算完毕”的企业法人承担相应责任的人，一般情形下称清算组或清算人。清算组的含义和人员构成范围并不十分清晰，未特定指向解散或清算公司的董事。至《公司法》第232条第1款作特别规定，在公司非因破产而解散时，董事为解散公司的清算义务人，承担组织清算组进行清算的义务，但董事与执行清算事务的清算组还是有区别的，不能混为一谈。原则上，清算组由董事组成，但董事可以依照公司章程的规定或者股东会决议另选他人组成清算组执行清算事务。故《企业破产法》第7条第3款尚未实现与《公司法》第232条的有效衔接。《公司法》第237条规定，在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，清算组发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产清算。前述规定与《企业破产法》第7条第3款在规范用语上有所不同，但制度逻辑相互呼应：清算组在履行法定的清算义务期间，发现公司财产不足清偿债务的，应当依照《企业破产法》第7条第3款向人民法院申请破产清算。《企业破产法》修订时应当将“负有清算责任的人”修改为清算组，以免产生歧义。因此，在公司为清算法人的情形下，仅当清算组发现公司财产不足清偿债务的，其承担向人民法院申请公司破产的法定义务，与清算公司的董事无关。其二，《企业破产法》第125、128条的规定可否为董事承担破产申请义务的依据。《企业破产法》第125条是有关董事因违反信义义务致公司破产的民事责任的规定，第 128条是关于公司的法定代表人或其他执行职务的人员因破产临界期间的偏颇性行为或诈害行为致债权人损害的赔偿责任的规定。《企业破产法》当时的立法技术水平（如用语、制度逻辑）有局限性，原《公司法》第147、148条规定的董事义务体系也相对粗糙，董事义务及其责任配置在制度和研究层面均未有效展开。但在文义上，《企业破产法》第125条的规定以董事的信义义务为基础，将董事致公司破产的责任限定于董事对公司的责任而不及于公司债权人，与董事是否承担破产法上的破产申请义务不发生关联，故《企业破产法》第125条在解释上仍旧系原《公司法》第149条 (新《公司法》第 188条) 规定的董事对公司的赔偿责任的重述，并非董事违反信义义务之私法效果在破产法上的另行表达。《企业破产法》第128条的规定限于董事（公司的法定代表人和直接责任人员）所为破产法禁止的偏颇性行为或诈害行为，将董事承担的赔偿责任向公司债 权人延伸，属于破产法上对董事的第三人赔偿责任之特别规定，亦与董事是否承担破产法上的破产申请义务不相关联。因此，在公司失去清偿能力时，《企业破产法》第125、128条的规定均非董事承担破产申请义务的依据。

（二）董事破产申请义务的破产法表达之必要性

公司法与破产法的关系为实体法和程序法的关系。董事在公司法上承担的义务，若无破产法进行相应的表达，则是难以落实的。理论、立法和司法实务上，我国的情况似有作出改进的必要。尤其是，债权人申请破产的案件明显多于债务人申请的案件，这是极不正常的现象。进入破产程序的多数企业已经停止经营多年，债权人申请破产后难以进行实质性的清算，债权人的权益难以得到有效保障。以北京破产法庭2018、2019年破产清算案件为例，其中债权人申请占比82%，从停止经营到申请破产清算3年以上占比为63.6% ;自2019年11月1日集中管辖全市破产案件后至2020年6月30日，法庭所受理的破产清算案件中，债权人申请占比63.4%，进入破产后无企业资料占比为61% ;债务人申请占比36.6% ,其中无企业资料占比5.6%。此等现象可以归因于《企业破产法》没有规定董事的破产申请义务。《企业破产法》没有规定董事在公司失去清偿能力时的破产申请义务，相当于缺乏约束董事行为以保全公司资本充实的止损机制，也不足以保护公司债权人的利益。为更好保护债权人利益，同时平衡股东利益，阻止债权人进入公 司法上的非破产清算程序，《企业破产法》修订应当增设董事的破产申请义务。若《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，此等现象将得以扭转。破产法若规定董事的破产申请义务，董事在公司失去清偿能力时未及时向法院申请破产，亦将成为董事违反公司法上的董事注意义务的关键法律事实。既有的域外法经验表明，破产法为解决困境中的公司所遇到的财务问题并高效率进行重整或有序清算提供了一个可预见的法律程序，富有效率的破产法对于调查公司破产的原因，特别是调查公司董事和高管的行为以查明造成公司破产的责任人的不当行为，包括对有可能收回的资产或财产的不公平处分，将会有所助益。已有法官注意到，在《公司法》的框架下，当董事等经营者执行公司职务时，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，但因缺乏董事破产申请义务的明确规定，债权人救济缺乏相应的法律依据。因此，要保障债权人利益，确保董事在企业濒临破产时继续履行信义义务，有必要在立法上完善董事申请破产的法定义务规则。

董事负有维持公司资本充实的注意义务。但在公司失去清偿能力时，董事不仅没有任何动力 且更无任何压力启动破产程序以缓解公司的偿债困境，仍旧无法从根本上改善公司的清偿能力。相反，董事居于执行公司事务的特殊法律地位，因有公司独立承担民事责任的制度藩篱的庇护，在公司失去清偿能力的情形下，足以促使董事采取冒险经营的措施或机会主义行为，或者放任公司继续经营，这可能会导致公司债务的进一步膨胀，不利于公司清偿能力的维持，最终还是会损害公司债权人团体的公平受偿利益。已有前述《公司法》第179条之规定，《企业破产法》修订增设董事的破产申请义务已无任何法律上的障碍，还会相应促进破产法保护债权人公平受偿利益的功能发挥，增加董事在公司失去清偿能力时切实履行其信义义务的压力。董事的破产申请义务在公司法上无须明文表达，即使有所表达，董事在公司失去清偿能力时应当如何申请公司破产，亦缺乏操作的具体程序指引，此一责任也难以落实。或许因为这个原因，德国在修订其破产法时，相应删除了其《有限责任公司法》第64条第1款和《股份法》第92条第2款涉及董事破产申请义务的相关规定，这一做法不仅客观而且具有可操作的实益。因此，我国要从根本上解决失去清偿能力的公司怠于申请破产保护的问题，不能期望公司法上的相应制度建构，而必须通过《企业破产法》修订增设董事破产申请义务的方式来实现。

（三）《企业破产法》的修法路径

当讨论问题的基础不再局限于董事信义义务的层面，董事对公司及他人承担义务和责任的《公司法》新理念，应当成为《企业破产法》修订增设董事破产申请义务的法理依据。除董事在公司法上承担维持公司资本充实的信义义务外，因为《公司法》第179条的规定，董事对公司以及公司外的他人亦承担义务，更强化了《企业破产法》修订增设董事破产申请义务的正当性。作为程序法的破产法一旦规定董事的破产申请义务，并对其触发的条件、时限以及后果作出规定，董事几乎没有可以免于向法院申请公司破产的其他机会，董事的破产申请义务将确定地取代公司法已经表达或者经由解释而表达的董事破产申请义务，董事怠于申请公司破产则当然构成违反董事的法定义务。需说明的是，破产法对董事破产申请义务的规定，仅仅解决了董事在公司失去清偿能力的情形下履行破产申请义务的程序规则，不能为公司或者公司债权人提供董事违反破产申请义务的请求权基础，故破产法规定董事破产申请义务不会影响董事在公司法上承担的信义 义务及相应的责任配置。应当注意到，有些法域的破产法对董事破产申请义务的表达并不积极。例如，英国公司法和破产法自上个世纪80年代以来，已经数次进行改革，但除了凸显董事不当交易的规制外，并没有选择在破产法上将董事破产申请义务法定化。联合国国际贸易法委员会2013年公布的《破产法立法指南》第四部分“破产临界期间的董事义务”，要求成员国法律应当明确董事在公司濒临破产时负有消除或尽力缓解公司清偿能力不足的义务和赔偿责任，但并没有对将董事的破产申请义务列入破产法给出任何具体的指引。早在2010年，国际破产协会在联合国国际贸易法委员会第五工作组 (破产法) 第三十八届会议上就公司破产前临界期间的董事义务提出建议时明确指出，在公司失去清偿能力时，如何凸显破产程序的早期启动的重要性都不为过，因为公司在此情形下财务状况的恶化速度会加快，且可行的重组选项也会迅速减少。虽然许多国家致力于突出破产法的重点以增加公司的重组和挽救，但董事没有选择这些程序的动机。不少破产立法例规定董事有义务在特定时期启动破产程序，但这样的义务很少得到强制履行。现有的研究也表明此种义务违反的情形多于得到遵守的情形。这些义务未得到强制履行的原因众多，但最为关键的是缺乏迫使董事及时启动程序的令人可信的压力。因此，董事的破产申请义务若缺乏破产法的明文表达，往往就是难以实践的理论表达，更难以转化为董事切实履行其维持公司资本充实信义义务的一种压力。实际上，在公司失去清偿能力时，董事及时向法院申请公司破产的真正压力源自破产法上董事破产申请义务的专门规定。

我国《公司法》与《企业破产法》的协同性明显不足，两者之间存在明显的制度缝隙，严重影响对董事行为的规范，尤其是面对公司失去清偿能力的窘迫情况，董事为公司利益的最大化还有从事机会主义行为的动机，忽视对债权人利益保护的急迫期待。若能在《企业破产法》修订时增设董事的破产申请义务，至少可以为董事维持公司资本充实义务之履行提供一种较为确定的行为规范，弥补公司法与破产法在制度衔接上的不足，形成董事维持公司资本充实的注意义务履行之制度合力。《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，应当处理好以下四个问题：

一是破产法和公司法规范属性的关系。《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，必须处理好《公司法》与《企业破产法》的关系。破产法为程序法，其所为董事破产申请义务的表达为程序法规范，目的在于落实公司法上的董事维持公司资本充实的注意义务，而不会抑制公司法上正在成长的董事义务体系的发展空间。德国法的经验表明 破产法增设董事的破产申请义务，并不会影响公司法等实体法对董事义务已经建构的法秩序。程序法规范对实体法规范不会产生实质性的影响。

二是优先考虑程序效率。在公司失去清偿能力时，要求董事及时向法院申请公司破产，核心目的在于解决破产程序启动的效率，以更快、更好地保全公司财产的最优价值。《企业破产法》 修订增设董事破产申请义务凸显程序效率，应当是重要的考量因素。在此意义上，破产法应当处理好董事向法院申请公司破产及时与否的问题“及时”本为事实问题，但立法例上的做法却是将董事向法院申请破产及时与否进行量化限定。例如，《德国支付不能法》第15a条规定，在有限责任公司停止支付或者债务超过的情形下，董事应当在公司停止支付后3周内向法院申请破产，或者在公司债务超过后6周内向法院申请破产。我国亦有学者提出，董事应在公司出现破产事由之日起30日内向法院申请破产。考虑到我国法上董事义务体系正在成长中，而公司治理结构也发生了重大变化，对董事向法院申请公司破产的时限不宜规定过严，不妨以董事知道或者应当知道公司失去清偿能力之日起60日作为董事向人民法院申请公司破产的最长时限。

三是妥善对接《企业破产法》规定的程序启动条件。公司失去清偿能力为公司破产程序启动的前置条件，在公司出现启动破产程序的条件时，董事向法院申请公司破产的义务才被“激活”。但对于如何判定公司失去清偿能力，我国学界的认识并不完全一致，司法实务在操作上也存在分歧。有学者提出了具体判断公司失去清偿能力的标准，以之为董事履行破产申请义务的前置条件。这或许是《企业破产法》修订增设董事破产申请义务最具争议的问题。公司失去清偿能力为事实问题，立法无须对之作出具体规定，只能抽象表达，故有《企业破产法》第2条之规定。再者，公司失去清偿能力时，董事经营公司的正常行为和商业判断应当受法律保护，董事有义务但更有能力或机会通过法庭外的债务重组，采取“将公司引向更好结果的、具备合理性的措施”，来缓解或改善公司的财务状况。因此，《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，不宜对董事向法院申请公司破产的前置条件作出具体规定，但仍应当妥善对接《企业破产法》第2条规定的“破产原因”。

四是董事怠于申请公司破产的救济应回归公司法。一般认为，董事怠于向法院申请公司破产，导致公司资产遭受损害的，破产管理人得以因董事违反义务造成的损失为限，向董事主张赔偿责任；当管理人怠于向董事主张赔偿责任时，债权人可以自己名义向董事主张赔偿责任。破产法明文表达的董事破产申请义务，属于程序法上的刚性制度，董事怠于申请公司破产，除法律规定应当承担刑事责任外，并不产生供给公司、破产管理人或者公司债权人要求违反义务的董事承担民事责任的请求权基础。因此，《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，无须对董事违反破产申请义务的救济作出具体规定，而应当将此事项交给公司法处理，如此操作，不仅划清了破产法与公司法对董事行为的规范场域，而且将不同的事项交由不同的部门法进行调整，并进而消除在程序法和实体法之间可能出现的冲突问题。

四、结论：董事破产申请义务的解释和适用

公司失去清偿能力时，董事有义务申请破产保护以“冻结”公司清偿能力可能的继续恶化，但董事更有积极性采取其他措施以改善公司的清偿能力。原则上，董事在没有其他缓解或改善公司财务状况的措施可以利用的情形下，应当向法院申请公司破产，即使破产法对董事的破产申请义务已有规定亦是如此。因此，在公司申请破产前的临界期间内，董事若不采取任何措施而放任公司财务状况继续恶化，并导致公司财产继续贬值从而致使债权人受到损害，违反破产法规定的董事破产申请义务，实质上违反其在公司法上承担的义务，由此造成公司损害的，应当对公司承担赔偿责任；造成债权人损害的，若存在故意或重大过失，亦应当对债权人承担赔偿责任。须说明的是，在公司失去清偿能力时，公司与债权人之间的利益冲突会明显加剧，这是破产法必须关注的首要问题。一方面，董事有继续经营或冒险经营公司的内生性动力，有将公司的经营风险外化给债权人的冲动和需求，破产法须建构相应的约束机制以防止或避免公司财产的机会主义损失。另一方面，债权人希望公司采取更保守的经营策略，以避免风险投资、减少所欠债务和改善公司的财务风险，破产法亦应建构相应的约束机制以保护债权人免受公司冒险行为的损害。破产法规范的事项聚焦于债务集中清理的程序，以确保公司财产可以公平地分配给所有的公司债权人等利害关系人。董事控制公司的经营管理，有条件知晓公司经营的真实情况，并有机会和能力识别公司是否处于失去清偿能力的状态，且承担维持公司资本充实的注意义务，在公司失去清偿能力时有义务向法院申请公司的破产保护。破产法应当构建董事破产申请义务的刚性规则。恰逢《企业破产法》修订，具体落实基于董事在公司法上维持公司资本充实义务之最为简单可行的制度创新，就是增设董事的破产申请义务，以之为破产程序“冻结”公司债权债务关系的工具，实现对公司利益和债权人利益的“双面向保护”。

董事的破产申请义务因为法律表达的不同，其私法效果会有不同。公司失去清偿能力时，董事违反其所承担的破产申请义务，造成公司或者公司债权人等损害的，公司或者他人以公司法规定的请求权基础寻求相应的救济。破产法为程序法，其为董事设定的破产申请义务为程序法上的义务，董事违反程序法上的义务，并不产生利益受到影响的公司或债权人的实体法上的请求权。这是破产申请义务的破产法表达与公司法表达在私法效果上的差异。通过破产法表达的董事破产申请义务，因为其程序法属性而不具有向受损失的利害关系人提供请求权基础的可能，公司或者债权人不能依照破产法的相应规定向违反破产申请义务的董事寻求损害赔偿的救济，董事违反破产申请义务，如怠于在法定期间向法院申请公司破产，此一法律事实在公司法上构成违反董事的守法合规义务，亦或是至少构成违反董事的信义义务，公司可以依照《公司法》第188条的规定或者公司债权人可以依照《公司法》第191条的规定，乃至公司股东可以依照《公司法》第 190条的规定，向违反破产申请义务的董事寻求损害赔偿的救济。因此，公司失去清偿能力时，董事怠于向法院申请公司破产，构成违反破产申请义务，公司或者债权人的损害赔偿请求权基础为《公司法》的相应规定，董事在《公司法》项下承担的义务，不以董事的信义义务为限，且董事维持公司资本充实的信义义务具有多样性，怠于申请公司破产并不会当然引起董事对公司或 债权人的赔偿责任。在此意义上，《企业破产法》修订增设董事破产申请义务，不会影响董事基于商业判断规则采取缓和或改善公司清偿能力状态的措施之积极性，不会影响董事依照《公司法》的规定享有的免于被追究责任的利益，进而不会实质性地影响公司法规定董事承担民事责任的“法秩序”。由于以上的制度逻辑，在公司失去清偿能力时，董事应当第一时间根据公司业务及财务状况的整体情势判断公司是否存在清偿能力恢复的可能并决定是否继续经营；不论公司是否具备恢复可能，董事均可能存在继续经营的行为，也正因此才有了商业判断规则适用的空间，允许董事以继续经营符合商业判断规则进行抗辩。具体而言，董事怠于申请公司破产造成 公司或者债权人损害的，公司、破产管理人或者债权人应当依照《公司法》第188条或者第191条的规定诉请董事承担相应的民事责任；与之相适应，董事得以《公司法》规定的承担民事责任构成要件之不成就对抗公司或者债权人的诉求 。在公司失去清偿能力时，董事怠于向法院申请破产，违反其依照公司法承担的义务，应当对公司或者公司债权人承担相应的责任；至于董事此后是否向法院申请破产，不影响董事依照《公司法》应当承担的民事责任。

除上述以外，公司失去清偿能力时，董事承担向法院申请公司破产的义务，并不表明董事可以不受限制地向法院申请公司破产公司作为组织体，通过公司机关来开展业务，董事执行职务，以公司决议的形式为之。 在我国，早有观点提出，在公司失去清偿能力时向法院申请破产，为公司董事的专属权利和义务；即使公司董事会决议不向法院申请破产，董事在表决时不同意董事会决议，亦不能仅因为董事会决议而主张免除其责任。公司失去清偿能力时是否向法院申请破产，首先乃公司的内部治理事项，通过董事会决议予以确定；董事以公司的名义为行为，非董事的个人行为而是职务行为，不论其执行职务是在行使董事权力抑或履行董事义务。在实务上，董事知其公司失去清偿能力的事实后，基于对公司的忠实与勤勉义务，应当及时通知公司董事会并提请召开董事会会议，以决定是否申请公司破产。董事会决议不同意申请公司破产而决定采取其 他改善公司财务状况的措施的，董事应当执行董事会决议。但是，董事会决议对董事申请公司破 产事宜进行的限制，不得对抗第三人（如公司债权人）。因此，若《企业破产法》修订增设董事的破产申请义务，董事申请公司破产虽应当以公司名义为之，但不得以公司董事会未有同意其 申请公司破产的决议为由，作为免负违反破产申请义务的法律责任之抗辩事由。

作者：邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《北方法学》2025年第1期。