摘要：相比中华法系所呈现的发达的律令体系和悠久的礼法体系而言，私法与私权在这一系统内并未得到彰显。此种私法留白式的设计固然是受儒家思想深刻影响的中国文化在当时历史文化背景下的有意为之。在以刑治为中心的法观念占主导的时代，留白的方式可以给予权利以自由的表达，充分尊重权利主体的意思自治，但也存在着权利保护方面的缺陷。中华法系中私法表现出的自由与自治不是国家成文法确认的成果，而是从意识形态到治理政策放任的结果。在创造性转化与创新性发展中华传统文化时，需要发现中华法系这一私法留白特征的优势与不足，应以更加积极的姿态比较历史文化，才能为在建设中华民族现代文明背景下发展中华法系作出贡献。

关键词：中华法系；律令；礼法；私法；意思自治；权利保护

“比较法的历史，本质上是一部学术史。”有关比较对象的言说，都是在特定时期、特定环境下的主观表达。中华法系是基于比较法的知识背景而产生的现代概念，并非中国传统治理体系所固有。中华法系这一概念在20世纪上半叶被提出，具有相当复杂的历史社会背景。在对中华法系的学术史梳理时发现的“进化论语境下的否定性叙事”“民族论语境下的肯定性叙事”“法治论语境下的反思性叙事”，都是“学者们在特定语境中对中华法系的知识建构、解释、理解和评价，都只是提供接近其隐秘历史的不同路径”。

在近代中国历史转型与当代中国现代化建设过程中，都面临着一个相似的问题，即在遇到外来文化强势冲击之时，固有文化如何自处？近代中国在深重危机中面对冲击略显底气不足，当代中国在积极参与全球化并飞速发展有所积累之后，相对于此前任何一个时代来说，应该能更好地处理上述二者的关系。当推动中华优秀传统文化创造性转化与创新性发展、建设中华民族现代文明背景下的中华法系时，仍然需要继续发扬清末修律时代沈家本“在使肩负沉重历史包袱的古老中国，自传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创设了一个现代化法制的宏远架构”的精神。建设发展繁荣中华法系的前提是从文化与法律两方面对中华法系有一个清晰的认识。

对于中华法系的研究，因所依文献的内容决定了大多数研究仍然呈现出一种倚重公法的特征。对现代法律体系构成的另一重要渊源私法的研究，随着法律史料边际的拓宽而不断丰富。有关传统中国有无民法及其性质、特点的讨论使人们对其认知更加深入 。在基本确认法典上的留白与实际中的发达这一事实之后，如果对中华法系视角下的私法研究从比较历史文化的角度展开，可以发现其先进性和局限性。

一、倚重公法倾向下的法律与文化

（一）通过律令传统的法律表达

在有关中华法系的研究中，我们可以观察到一种倚重公法的倾向，首先就是将律令传统作为中华法系研究的主要内容。传统史学一般表现为通过传世文献对彼时之典章制度进行梳理。新史学的发展则体现出材料更加多元、内容更加丰富全面的特点，呈现出一种囊括政治、社会、经济、文化等诸多领域的学科属性。法律史学的研究虽受此变化趋势影响，但在对中华法系的界定表述中，一般仍然以律令（律例）文本为中心展开。在法学研究中，有关中华法系（或中国传统法）的类似表达，既是受传统史学影响而造成的一种研究范式的延续，同时也受另一传统的影响，即对以大陆法系法典化体系为目标的转型尝试（尤其是清末法制改革以来大规模立法实践）的回应。以成文法为主要研究对象与表达方式的研究特征，应该说是历史与现实二者统一的结果。

“中国法律体系的发展，最基本为律与令。”在中华民国时期的中华法系研究中，我们便可以看到这种由法典编纂更迭而描述中华法系发展的倾向。“中华法系有悠久之历史，据宋王应麟玉海卷六十五中载有唐虞制令、皋陶法律、夏政典、科条、禹法、汤令、殷刑书、周刑书等名，计算时间，我国创始法律，远在其他各法系之先。迨战国时，魏李悝集春秋时郑之刑书竹刑，晋之刑鼎，汇为法经六篇，嗣后汉萧何增户与兴厩为九章，晋杜预之晋名例，唐之唐律疏议及六典，明之大明律，清之大清律例，相为因袭，成为中华法系之系统；但均趋重于刑法之制裁，关于民事上之权利义务，仅归于‘正义’观念，并无具体原则，亦无成文法典。”

在日本学界也有类似概括：“如果简要叙述汉以后的法典编纂，那就是汉代是律与令时代，魏晋南北朝是律令与格式时代，唐宋是律令格式与敕的时代，明是律令与会典的时代，清是律及会典与则例、事例的时代。”“被称为‘律令’的传统中国法律、法制度始于秦汉时期，到唐朝律令制度完成其发展。”以上无疑是将成文法典作为中华法系主体并以其为中心描述中华法系的研究路径。即“独立的法体系在以中国为中心的东亚发展而成。这种以公法为主的法体系，一般被称为‘律令法系’或‘律令法体系’”。也就是说，律令法是可以指代“发达于中国而为东亚各地区所接受的以律令为中心的法体系”，大致可以通约为中华法系概念的另一种表达。

张建国先生在译介“律令法体系”这一概念时认为，这种“公法构成的成文法体系”概念可以引起人们对以律令为中国法律发端进而发展嬗变的研究兴趣，这个发展嬗变的过程有利于发现“中国传统法律的某些内在特点”；同时，“律令法体系”这一相对学术性的描述，也有助于改善特定时期研究范式僵化而造成结论简单生硬的局面，更有助于理解研究的对象，因而具有积极且重要的意义。此后，将律令法用作对传统中国法律体系的概括称呼成为一种常见现象。

随着现代法律知识体系不断被认可与强化，中华法系的内涵越来越被赋予各部门法总汇的意义。本没有必然联系的两种不同知识体系，变成应该融合互通的智识需要。因此，组成现代法律体系两大基础学科的民法与刑法，在中华法系中的组成结构就变成了有意义的讨论。无论是“诸法合体，民刑不分”或是“民刑有分”的观点，其实都是基于法典文本对中华法系特征的概括，仍未脱离上述不同层次讨论之窠臼。比较法意义上的中华法系（或者称为中国法系），通常指受到中国律令法体系影响下的东亚各国法律体系的总和。在律令法影响之下的中华法系，显然律令是其核心概念。我们看到的有关中华法系的讨论也基本上是基于律令法体系为中心展开的，但是在传统中国浩如烟海的文献典籍中，显然可供中华法系研究的资源不止于此。

（二）通过礼法合流的文化表达

如果说中华法系研究有倚重公法的倾向，那么除律令以外，礼的性质与内容以及礼法或者礼律关系问题，则是这种倾向的另一种体现。“世人对于中国固有法系之观察每以刑制刑书刑官刑狱等事为中国法系下之本体所在，此不能谓对中国传统文化之认识无其误解。”虽然中国史的光辉若舍去律令制度将较为暗淡，但随着研究的深入，律令法这一关注中国法本体的概念本身也一直面临着被扬弃的往复境遇。在律令体系（体制）深度影响中国法律史的教材与研究成果的表达之后，对律令体制能否综合指代中华法系、儒家经义的礼法体制与律令体制何者对中华法系的描述更为准确、礼典与律典的关系等问题被提出。但是，这些问题的提出并非对律令法研究本身的质疑与否定，更多是从中华法系究竟如何能够被精确描述的角度所作的思考。而且，对这些研究的旨趣进行观察，会发现其仍然聚焦于能够直接代表中华法系立法成就的礼典与律典，对法典（或类似法典的礼典）及其公法倾向的倚重反而有所增加。

“中华法系最基本的法文化共相，就是礼。此处的礼，并非直接指源自汉以来国家所完成的诸礼典；而是指汉代所完成的先秦礼学（以《仪礼》《周礼》《礼记》为代表），分而言之，包含礼之仪、礼之制、礼之义三者。”钱穆先生认为：“礼者，要言之，则当时贵族阶级一切生活之方式也。故治国以礼，行军以礼，保家、守身、安位，亦莫不以礼。”礼是儒家精神的具体化呈现，是自然秩序的人为总结，如《尚书·皋陶谟》所言“天秩有礼”。从治国理政的角度来说，礼具有统摄一切制度的至高地位，即《左传·昭公二十五年》载：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”亦有所谓“周之政法，即谓之礼”的观点。

礼与法的关系在中国法律史研究中是一个重要问题，成果较多 。从历史发展进程上说，礼法的关系涵盖了制度与法律的变迁、儒家与法家的关系等多重问题。“礼乐政刑”作为儒家倡导的良法善治，在传统中国主要表现为和谐统一的特征。以孔子及其传承者为代表的儒家学者十分清楚理想与现实之间存在的巨大差距，因而以刑罚为主要代表的法自然成为治理社会所必需之要目。所以，即使儒家学说与法家学说之间存在着紧张关系，但在汉代儒家取得相对优势地位之后，也不得不逐渐改造调适二者，尽量消弭这种紧张存在。在汉代以后儒法两家的争辩趋于沉寂，在以经世致用为共同目标的前提下，二者携手并进一改过去对立的局面。

从本质上说，儒家反对的是“法家的刑治，却主张为刑治之本的法治，那就是《大戴礼记》所谓以礼度为内容的‘德法’了”。这是儒法能够合流的一个前提，否则针锋相对的两种学说很难融合。同时，儒家与法家的调和、礼与律的互相渗透，也是治国理政的现实需求。儒家学者运用注释经典的方式钻研法律，先后使用“经义决狱”（西汉）与“引经注律”（东汉）等手段将儒学的精神与法律相融合，对法律进行了符合儒家经义的改造与重塑，使得儒家思想在一跃成为法律最高原则之时，其自身政治理想也可以在现实中得以实现，与此同时，这种努力带来了律学的兴盛，也可以被定义为法律与经义的结合，或者“律典的经书化”。此后，中国儒法关系史（或称之为礼法关系史）便如陈寅恪先生所述：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”

律令与礼确实在中华法律典籍文献中占有极大比重，为中华法系研究提供了重要资源。研究者将周礼六官至明清会典的系统与律令法体系对应为今日之行政法与刑法。所以，有关中华法系的研究体现出一种倚重公法的倾向。随着对礼典一系列文本的深入理解，此种以现代部门法概念对中国历史所作的划分可能并不符合中国历史的实际。例如，奥村郁三对“唐六典为行政法说”的否定：“大体来说，将《唐六典》视为‘行政法典’之说之所以盛行，主要是根据前述的中国诸位学者的论述。不过，作为现代用语把《六典》规定为行政法典，恐怕会对《六典》的性质产生误解，其意思也颇不允当。从中国成文法发展的历史来看，它与‘法典’的性质迥异。据何判其为法典呢？主要看其是否具有强制执行力。因此，作为法典必须依靠权力，经过一定手续，在一定时期内公布实施。律、令、格、式皆属于此，而《六典》却非这种情况。”将传统中国知识体系下划分的律典与礼典直接对应为今天西方知识体系之下的刑法与行政法，似乎有“关公战秦琼”之感。

无论是从律令法角度观察中国传统法的流变，还是从礼法关系角度揭示中国传统法的特征，其实都是从传统中国公权力的角度来解读法律的，所以，可以称之为倚重公法的研究倾向。从律令到礼法，研究的边界在拓宽，但主要依靠典章制度等文献的研究方法依旧未变。中华法系在公法领域的设计综合了发达的立法技术与深邃的礼法思想，伴随成熟的法律体系与完备的典章制度，可以成为与世界其他法系并立的存在。 

二、中华法系中私法的两面性

（一）私法留白体现的意思表示自由

在传统中国律令礼法体系以外的部分，尤其是今天看来属于私法的内容，于中华法系中所居位置如何，在中华法系相关问题的探讨过程中是经常被弱化的。当然，在中华法系这一研究范式下被弱化的原因，千言万语可以归结为传统法典中有关私法部分的匮乏。不过，在中国传统文化影响下的法律体系中对于私法部分的留白，或许正是中华法系诸多特点中容易被忽略掉却又难能可贵之处。

在传统中国文献与制度中私法留白之现象，自然会在研究中造成倚重公法的局面。今日研究在用西学检视传统中国有关民事法律一类问题时，一如上述提到的“诸法合体”的问题，认为民事法律制度包含在法典之中，或者至少认为中国古代社会规范中是存在民事规范的，但因其是以西学检视中学之前提条件所致，也存在着与传统中国对此问题的实际认识不太吻合的一面。

传统中国观念中的法与刑有着天然密切联系，其范围与今日法之内涵外延比较而言有相当局限，很多今天法律体系理应正常涵盖的内容可能都被摒弃在传统法的意义之外。因而，并非一切行为举止、矛盾纠纷都要使用刑的手段加以规范和解决。如郭卫所言：“三代以前，混法律与道德为一途，采感化主义，以德治民，不能感化者，始服以刑罚。刑罚仅为感化之后盾耳，其用意至善。夏商以后，用刑渐滥，已失其本意。君主与官吏皆借刑罚为个人威吓人民之工具，刑罚之本意全失，故孔子不主张法治也。”这种主张与实践中解决问题的方式是早期中华文明的伦理精神气质所决定的。先秦儒学不主张法治，与法家形成对立学说，汉代以后儒家亦将法律纳入儒家经义的范围内来理解与施行，皆意在阻止以用刑为代表法治的扩张。

正是因为传统中国优先适用道德与习惯来解决户婚、田土、钱债类的细故纠纷，所以在成文法中才形成了以刑为主的特色。虽然与西方现代大陆法系相比，在传统中国难以找到一个关于民事法律系统规范的文本存在，但成文法之外，可以被看成是司法活动的官方解决矛盾行动之中，却有一个庞大的民事正义体系，这个体系的存在维护了不少权利。虽然法律中较少涉及权利，但在传统中国实际是依靠司法上的一系列工作来达成维护权利的目的。所以，即使我们可以说传统法典中私权保护条款相对匮乏，却并不能说传统私权得不到相应的保护。总的来说，这种通过司法而非立法来解决纠纷的模式是一种文化选择的结果。

传统中国立法一般可以看作一种限权而非授权的模式，在一定程度上限制权利的治理方式体现出较为强烈的维护社会安定的良好秩序的治理思维。而且，早期法制以用刑为手段，不断制定法律这一行为本身就意味着刑罚施行的增多。所以，传统中国文化对待立法的态度是审慎而消极的，我们从叔向与孔子反对当时成文法公布的讨论可以略见端倪。《荀子·礼论》篇载：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之……”在刑辟以外，儒家倡导首先以礼义来定分止争，也就是用司法的方式与儒家经义之中的原则来解决问题，而非通过立法预设问题的思路，用严刑峻法来对人们加以约束。在理解这一点时，要注意到文化是其所以形成此种特定形式的底层逻辑，因而需要特别强调，以文化来解释传统中国优先选择法律以外的规范处理私法问题的现象。在讨论中华法系诸特征时，也应将其置于中国文化的背景下来理解。也就是陈顾远先生所言：“因中国文化的创立延续，乃逐渐而有中国固有法系的形成。离开中国文化，自不能说明中国法系的使命所在。然在中国法系方面，求其与中国文化的关系，可素描、可透视。素描的结果，便知中国法系受中国文化的熏陶，而表现于外的特征，显然与其他法系有其异致。透视的结果，兼知中国法系与中国文化融合为一体而蕴藏于内的本质，随之而使中国法系的特征有所附丽。”

在传统中国接受儒家影响的民众与官员，追求成为具有高尚道德品质要求的个体。传统制度能够将具备儒家道德品质要求之人选拔为官，将道德动力置于制度动力之中，反对以暴力或强制手段对待百姓，其基本精神是把人当作具有内在价值的中心而展开。因此，我们可以认为传统中国在有关私权方面的法律行为是较为自由的，民间交易习惯也多以自发形成、意思自治为主要特征，颇有一种“主张任人民自化，而不要想去变化他”的意味。通过对传统中国契约习惯的研究，我们也可以发现中华法系背景下私法的意思自治特征十分突出 。这种习惯形式经过长时间的累积，会自然形成较为稳定的、模式化的一些规则与制约，同时国家公权在此领域表现得极为克制，在不得不介入民间交易时，也十分注意必要与限度的平衡。

（二）私法阙如面临的私权保护挑战

如果我们从儒法合流的变迁过程来看，私法的阙如是儒家在释法与司法过程中不断调适其经义理论并使之与法律相融合过程中的正常现象。在难以改变的法律领域，需要把经义的价值与作用发挥出来，自然要对既有法律进行注释，以经义注入法典，使其成为与法典互为发明的精神。先秦“法家之律，犹儒家之经”，两汉以后法律又被当作经书被注释，儒家学者在致力于引经注律时，将中华法系律典风格逐渐转变为“律制日益简约，律义日益深邃”。

相比之下，私权问题在传统中国官方眼中的地位较为特殊，尤其与刑事案件相比，官方对待民事案件的态度截然不同。战国以降法家传统的刑治思维非常严苛，强调规则一元化之倾向非常突出。作为私权的“细事”，并非国家所关心的事。在中国传统时代中一个较为稳定的政权下，随着商品经济的发展与扩大，会出现一种市场充分发展进而影响社会风气转变的局面，人们日常生活中的等级森严意识逐渐消弭，进而演化为相对具有现代性的一种相对平等的社会形态。但此种秩序一经政权更迭，如宋元之际、明清之际，未经法律固定之下的此种“现代性”表现，随时都可以倒退。这是传统私法阙如后果一体之两面。在看到其现代性的同时，亦应见到其存在着相当程度上的局限。

儒家“主张以感化、劝导、说服的方式治理社会”，意欲建立一片祥和的社会景象，极具理想主义色彩。相较于古罗马法学传统，乌尔比安（Domitius Ulpianus）综合几位学者的观点，在谈到法的意义时，往往将法与正义联系起来，认为其应为“使人各得其所而有恒久之意思也”。与之对比，儒家文化以礼来对待个人权利这一类问题的态度，一方面造成公权将私权放诸社会，容易轻视个人利益；另一方面造成个人在面对权利纷争时，并非要积极争取个人正当权利，而是总是被劝说要忍让与妥协。

中华法系上的私法留白可以最大限度地约束交易行为的主体，给人以必要公权约束以外私法上的最大自由，最大程度给予权利的主体在日常生活中的自治性。但是，给予权利主体交易充分自由的同时，不得不付出相应的代价，即中华法系自身很难拥有一套在今天法律职业群体看来确定的、完整的私权保护制度。从中国私法交易行为与交易习惯早期发展历程而言，较早形成并沿中国历史发展轨迹却未有变化的私权自治逻辑，可以说是中华文明“早熟论”在法律领域的一个注解，但早熟并不代表能够保持领先。公权力在时代变迁过程中未能与私权制度实现良性互动，自律性市场是人类社会发展出来的最具活力和效率、最能创造财富的经济方式，并不意味着公权力不能“适度地引导和塑造符合特定历史需求的特定市场形态，并与市场展开良性互动，以应对各种时代使命”。在给予自由的前提下，并未用公权力作为保障的制度来固定与确认权利，仅凭无数司法的过程来重复对私权进行保护，是远远不够的。换言之，即对权利保护的确定性与稳定性不足。尤其在历代政权鼎革之际，延续权利的正当性或多或少都要面临着确认或否认的过程。正如陈顾远先生说的，“中国固有法系之成立与衰微，其功罪应归于儒家之一身，此固不待言也”。

中国近代以来的历史是现代化转型的历史。现代化的真正实现需要有一个稳定的秩序，现代化历程之所以“步履维艰，裹足不前，或收效甚微”，“最根本的原因之一，恐怕还在于社会公众一直未能确立现代化目标下的秩序共识”。传统中国私法秩序虽然表现出较为强烈的意思自治之一面，给予民间习惯以自由生长的空间，但这种意思表示的自由实际上源于法律（立法）的放任，并将反复出现的问题留待司法活动中予以解决。放任所形成的自由与法律上确认的自由存在着本质上的不同。正是由于这种国家较少立法干预的事实，而导致私权极少由以国家强制力为后盾的法律所固定。所以，自由背后付出的代价，就是一种不稳定的结果。从历史发展的进程看，这种不稳定的私权，恰恰成为秩序共识缺失的一个例证。

三、在历史文化比较中传承中华法系的私法特征

从中华法系发展脉络中，我们可以看出其最终反映出来的样貌是时代与文化竞相综合的结果。对中华法系的研究一定是在对中国历史有深刻理解的基础上，综合比较法学的方法而作出的研究。缺乏中国历史与中国法律史研究基础的中华法系研究就如同“公式主义者”一般，无法摸到中国历史与传统法律的边际 。中华法系在比较法语境下能够成立的根本原因在于中国历史文化对中国法律的塑造，在于传统中国人在国家治理体系中对法的认知与定位，同时也在于当下中国民众心目中或隐或显的原始朴素的法律观念。抛开这些因素而对中华法系泛泛而谈，根本无法为推动中华优秀传统文化创造性转化与创新性发展以及建设中华民族现代文明提供借鉴。

比较是法系概念成立的前提与方法，有比较便有共同与特殊之差别。“人类之动作，有共同之轨辄，亦有特殊之蜕变。欲知其共同之轨辄，当合世界各国家、各种族之历史，以观其通；欲知其特殊之蜕变，当专求一国家、一民族或多数民族组成一国之历史，以觇其异。”钱穆先生讲：“大概来说，西方文化冲突性更大；而中国文化则调和力量更强。这不是说中国文化无冲突，不过没有西方那样冲突之大；也不是说西方文化无调和，可是它的调和，却没有像中国文化那样的强。”在谈到中华法系的数个特征时，都应是比较而言的结果，都可以放在这个框架下理解。调和力的强大让中华法系在长达千年的发展过程中，没有去一味追求“刑治”人民的模式，而是在尽量限制律典扩张的情况下，试图通过综合“人文主义、理性主义及民本思想、集团思想”，对“天理、国法、人情并重”，以应对“重案”以外的“细事”，“其法律制度和法律思想各自保持着独特的内在联系和不断发展的连贯性，因而形成了一个自成体系而富有民族特色的中华法系”。以上皆是通过比较而得出的结论。

中国文化与文明发展到一定阶段，周边国家便围绕中国而形成了以中国为中心的秩序，尤其在传统中国后半段，东亚文化经济与政治秩序皆以中国为蓝本塑造。中华法系的形成过程并非以武力扩张为底色，更多是文明与文化的向心力使然。中华法系的形成与发达皆是各国自发仰慕中华文化，在认可其先进性的基础上主动学习、融入的结果 。所以，与英美法系及大陆法系的扩张型发展不同，历史上逐渐形成的中华法系更多表现为凝聚型发展模式，中西法系间发展方向上的不同，是二者间一个重要差别。“中华法系的各国，都有其各自的国情民生，在摄取当时较先进的中国法制时，根据其需要而作某种修正，是很自然的事。但因文化交流过程当中，仍有文化的公分母要素在流通，而成为共相现象，所以能自成法系，呈现为东亚文化圈当中的一个特色。”中华法系的成立是中国文化在东亚社会被普遍认可与尊崇的结果，并非因为中国法典有其相对先进性而必然发生的结果。

因此，重塑中华法系的重点应在于如何能够让自身重新体现出文化与文明的吸引力，一如历史上的中国焕发一种文化上的向心力。也就是说，“环我而在的民族，都自动的吸收中国文化，沐浴其中”。“讲好中国故事”并非只讲自己的历史，而应该将中国故事置于全球背景之下讲述。如果要建立新中华法系或重塑中华法系，绝不是理想号召，而必须是在深切了解的基础上精心探讨。对待中华法系的态度，亦应如民国时期倡导国学之态度，“非中国人所能私有，它应当是世界学术的一部分”。“然而时至今日，还有一些坐井观天的人，机械地把国学和西学或科学对立起来，以为研究国学就可以不读外国书，甚至可以不要科学知识，那实在太可笑了。”而且，在法系划分这一问题上，也并非泾渭分明一般非此即彼。“判例之为用，久行于吾国，明清以还，其效尤广。秋曹爰书，言法者辄视为遵循之惟一途轨，是以数百年来，律例并称。稽之东西各国，则英美之制，视吾前代旧典，盖相仿佛。”在大陆法与英美法之间，也并非如一般人想象中存在一个鸿沟，在文明相对接近并日渐频繁联系的情况下，二者差距也会“减少到无足轻重的程度”。

纵观历史而言，开放性与动态性是中华法系一个比较显著的特征。以中国文化界分事务往往充满“变易”的辩证关系。比如区分“中华”与“夷狄”的标准，从来就不是单纯依据血缘与地域，还在于有无文化和礼。例如，通过楚国、吴国以及邾国的历史，可以看出先秦时代所谓中华国家和夷狄国家就共享礼的规范。开放包容始终是中华文明发展的活力来源，始终是中华文化具有自信的体现。近代以来，中国对西方文化的接纳随时代不同而常常产生相左的态度，迎纳与沟通一直是需要解决的问题。

“两千多年来，中国法律以其简要平易，使得朝野士民易知易从，因而维系了中国文化的可久、可大。”“简要平易”的特征源于文化，又作用于文化，在中华法系意义中的法律制度都是为了回应普通民众对法的认知与期待，法律效果与社会大众的朴素认识和价值观念相契合。随着律令制度在东亚国家的行用，形成了以中华文化普遍存在为特征的“一个历史世界”。不过，这个历史世界的形成，只能表明在当时中华法系的先进性得到了认可，不能成为当下重塑中华法系应蕴含先进性的理据。今天的中华法系建设必然是一个全新的、比较分析与综合人类文明先进性代表的、有新时代文化向心力的法律体系。

马克思、恩格斯曾指出，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，这可以看作重塑中华法系的初心使命所在。中华法系在私权上的留白给予权利主体以相当程度的自由，正是一切人自由发展的条件。中华法系在私法方面表现的特征是极具现代性的表现。近代以来，中华法系的解体是法律形式现代化之后的解体，传统法的具体形式不复存在，人们自然想当然地认为中华法系也就不复存在了。但是，中华法系的精神内核不因法律具体表现形式的变化而变化。在现代化的建设过程中，现行中国宪法与民法典都对私权保护作了具体而明确的规范，克服了中华法系法律放任的自由之先天不足。在法律确认和巩固了相关原则与制度规范之后，在此基础上继续继承和发扬中华法系对待私法的自由态度，才能将历史与现实有机结合，形成新的中华法系的私法特征。所以，有关中华法系的研究不能拘泥于传统法律形式而作口号式研究，应该对历史与现实予以更多具体的回应。

中华文明在统一多民族国家的历史进程中，由多元文化源流共同汇聚而成。中华文明的自信并非盲目尊大的自信，而应是海纳百川融会贯通的自信。在推动中华优秀传统文化创造性转化与创新性发展、建设中华民族现代文明背景下的中华法系研究，并非要复古复辟，也不是要在自己的传统中极力寻找所谓自信，而是要立足传统继往开来，在比较文化中为中华法系新的发展提供智识上的资源。

四、结论

“凡是认为历史已经终结的社会，通常是其历史即将衰微的社会。”因此，今天我们讨论的中华法系应该是活的精神，而非死的条目，是历史流变中幻化孕育不断发展的具有生命力的客观存在。对这个客观存在的表达当然有相当程度的主观成见，但讨论中华法系的目的应该是要通过学术研究去认识其源流与如何发展的问题，而并非人为要去创造一个新的体系、新的形式的中国法，更不是沉醉于论证中华法系在过去所取得的辉煌成就。因而，在理解中华法系、发展中华法系的过程中，需要从正反两个方面对其作比较分析。一味肯定或者消解其历史意义所得出的单一维度的结论，对于理性认识中华法系具有相当的局限。这种以自由为代价的法律放任模式对私法领域的稳定性和连续性造成了不利影响，特别是在经济发展和社会转型时期，私权保护的不足可能成为一种历史性困境。

中华民族的伟大复兴与中华法系的创造性转化是一个历史的过程。在追求重构或建设新的中华法系的过程之中，过往的辉煌固然重要，但作为置身于此过程中的参与者，从中华法系的历史脉络中去找寻其形成与延续的文化机理的同时，也需要跳出中华法系，以强大的调和力将人类文明优长之处整合其中，才符合历史与文化发展规律的态度。文化作为一种动态的人们有选择的生活样式的反映，并不是一成不变的存在。在文化传承的过程中，守正与创新同样重要。符合人类历史发展趋势、面向未来的文化，才会有持久的生命力。

作者：王帅一，中国社会科学院大学法学院副教授、中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《浙江大学学报（人文社会科学版）》2024年第12期。