摘要：从法教义学角度，缓刑是一种条件明确的刑罚执行方式，而从社科法学的角度，诸多法外因素都会影响缓刑适用，如何适用缓刑充满了理论的迷思。从法律条文出发无法判断司法实践中哪些被告人在什么情况下更容易获得缓刑。借助实证研究方法，从裁判文书出发，则可以发现被告人的羁押状况、自首、前科等情节、审理法院甚至主审法官的性别、年龄等因素都会影响缓刑的判决。被告人羁押状况、身份、审判者差异等均非法定的缓刑条件，但对缓刑判决产生了实质性的影响。进一步分析发现，在缓刑判决的刑事司法过程中，法官的裁量权在某种程度上被其他司法机关分享、左右，刑法条文的规定并未得到严格遵循，出现了法条虚置和裁判替代的现象。

关键词：缓刑；社科法学；裁判替代；法条虚置；实证分析

较之于认定什么罪名，绝大多数刑事案件的当事人更关心的是判处多重的刑罚以及是不是需要“坐牢”。缓刑与实刑两种刑罚执行方式最显著的区别在于是否剥夺犯罪分子的人身自由。刑罚执行方式不同，惩罚的严厉程度，对犯罪分子的生活、工作、经济利益影响巨大。因此，认真考察缓刑的司法实践，对于能否公正地适用这项刑罚制度，对符合条件者当缓则缓，对不符合条件者该严则严，宽严相济，不枉不纵，对于犯罪分子个人、家庭、社会乃至对于保障中国刑事司法的公正性而言意义重大。

对构成轻微犯罪的犯罪分子处以缓刑，可以避免短期自由刑的弊端，促进犯罪分子改恶从善和再社会化，减少国家狱政支出，符合刑罚轻缓化、行刑人道化的人本主义法律理念。因此，中国的缓刑率近年来逐步提升，从2002年的16.59%升至2020年的26.28%，其中三年以下有期徒刑和拘役判决中缓刑适用率高达47.72%。但是，不同案由、不同地区、不同法官缓刑适用率差异较大的现象仍然存在。缓刑裁判尺度不统一，会导致量刑失衡、裁判不公，甚至引发社会争议。但是，理论界对于缓刑适用的关注程度还远远不够。因此，被告人何以被判处缓刑，构成一个重大的刑事司法实践问题。本文拟借助实证研究的方法，从社科法学视角出发对这一问题进行梳理。

01缓刑的适用条件是否明确？

缓刑的适用条件通常可以分为形式条件、排除条件和实质条件三类。缓刑适用的形式条件，也叫前提条件，是指不涉及对具体犯罪人主观恶性，具体犯罪行为的社会危害性以及人身危险性之评价的缓刑适用条件，具体包括缓刑适用的罪种条件和刑种条件。大陆法系国家对缓刑适用罪种一般采取不加限制的立法策略，中国刑法也没有限制缓刑适用的罪种，只规定了适用于“拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子”。缓刑的排除条件是指《刑法》第74条所规定的，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。形式与排除条件的涵义和外延比较明确，不容易产生歧义。

缓刑适用的实质条件是指据以判断对犯罪人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或者再犯罪的条件。其为缓刑适用至关重要的条件，体现了缓刑制度法律属性、正当性依据和制度目的，但却存在着较大争论空间。实质条件具体包括以下四个方面：(1)犯罪情节较轻；(2)有悔罪表现；(3)没有再犯罪的危险；(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。《刑法修正案（八）》修改缓刑制度的初衷是进一步明确缓刑适用条件，以利于操作。但实际上，《刑法修正案（八）》虽然对缓刑适用的实质条件进行了细化，但修法后，缓刑的适用条件仍然过于原则和抽象，可操作性不强，反而在四个条件之间出现了相互交叉、重叠的现象。

第一，犯罪情节较轻与缓刑形式条件的重叠。一方面，由于中国缓刑适用的对象限定为三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，这类罪犯在中国的刑罚体系中本身就属于轻刑犯，故在缓刑实质条件中再规定“犯罪情节较轻”有重复之嫌。反之，如果犯罪情节严重，就应当判处有期徒刑三年以上或者更重的刑罚，在缓刑仅限于轻刑犯的同时又设定“犯罪情节较轻”这一条件，实际意义大打折扣。另一方面，“犯罪情节较轻”内涵宽泛、指向模糊，这里的“犯罪情节”既可以是指定罪情节、责任刑情节、社会危害性情节，也可以指人身危险性或再犯罪危险性情节、预防性情节。有学者认为，在《刑法修正案（八）》之前，缓刑适用的实质条件本来是明确的，修正后缓刑实质条件到底是注重预防还是侧重报应的要求，或者兼而有之，法条并没有给出明确答案，缓刑适用条件反而变得模糊了。因此，这一条件并没有给法官裁判提供确切的依据。

第二，犯罪分子是否悔罪难以查明。悔罪表现是指行为人对于自己的犯罪行为所表现出的悔恨、自责的心态与行为。悔罪表现考察的是行为人犯罪后对自己所犯罪行的主观态度，可以直接反映其主观恶性程度和犯罪分子的人身危险程度。判断犯罪分子悔罪表现的难点在于法官虽然可以通过行为人一些行为的外化来推测其悔罪的情况，诸如对罪行的认识、主动交代、中止犯罪或者自首，积极赔偿受害人、努力减少犯罪造成的损失，积极检举揭发同案犯，帮助警察破获重大案件等。但是，这些表现只能够作为犯罪分子是否悔罪的参考，不排除其是为了获得从轻处罚而故意为之。因此，在法条没有列明具体的悔罪表现的前提下，法官很难查清被告人的真实心理活动，只能进行主观判断。

第三，对犯罪分子再犯罪的危险性缺乏定量评估。再犯罪危险性是确定犯罪分子是否适用缓刑的决定性条件，是其他缓刑条件的最终归宿和落脚点，也是法官在权衡所有条件以后，最后决定是否对犯罪分子适用缓刑的结论性依据。因此，对于是否适用缓刑的判断极为重要。对于再犯的危险性，当代国际社会多使用定量形式开展再犯罪危险评估。通过评估量表对被告人再犯罪可能性能够进行比较客观的预测和分析。但是中国的缓刑理论和实践中缺乏被告人再犯危险性评估这一程序的设计，因此，目前法官主要是通过定性方法判断被告人再犯罪危险性。一是从被告人犯罪情节轻重和悔罪表现来加以判断，例如，过失犯罪比故意犯罪再犯危险性较小，犯罪中止比未遂、既遂犯的再犯危险性小，被告人具有自首或者立功，推定其再犯危险性较小；二是通过被告人的一贯表现来加以判断，多次违法犯罪、有犯罪前科的再犯危险性比初犯、偶犯大。然而，这些定性方法充满了不确定性，给缓刑裁判留下了巨大的自由裁量空间。

第四，犯罪分子对所居住社区是否有重大不良影响审前调查不足。《刑法修正案（八）》新增加的这一条件使我国缓刑适用条件，在犯罪人视角以外，又增加了公共秩序的视角。但是，审前调查程序在中国的刑事诉讼中并非法定的必经程序，在司法实践中适用比例极低。由于法官无法了解被告人的日常表现、家庭状况、社会背景及社区矫正条件，一旦离开了审前调查程序来判断被告人是否对居住社区造成重大影响，无异于盲人摸象，无法增加缓刑裁判的确定性。

综上，虽然缓刑条件貌似明确，但实际上这些条件具有抽象性、模糊性和主观性。除了符合特定条件不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑外，仅仅从法律条文中，法官无法做出对哪些轻刑犯应当适用缓刑的精准判断。此外，现行涉及缓刑适用的规定比较分散，且多数年代久远，缺少专门的法律法规、司法解释或者规范性文件对缓刑适用规则加以细化。而“刑法是一门精确地学问”，宣告缓刑不能只“跟着感觉走”。因此，穿透法条表面，进入社科法学的视域，对犯罪分子适用缓刑的标准进行更为深入、细致的分析殊为必要。

02研究的方法与数据采集

（一）数据的采集及方法

缓刑的条件设置是一个应然层面的问题，而缓刑适用则是一个实然层面的问题。通过对真实案例的实证分析和对相关刑事法官的访谈，有助于发现适用缓刑的规律。此前，已有不少研究证实不同罪名、不同地区之间缓刑率差异大，为了将研究的重点更加集中于法官决策本身，本文仅以同一地区的同种罪名为样本，通过对样本案件中缓刑判决影响因素（包括法定因素、被告人因素、法官因素、程序因素等）的分析，尽可能全面地展现缓刑判决的真实图景。

具体而言，首先，笔者从A市法院选取了X、C、S、Y四家基层法院分别作为城市中心区、城市次中心区、近郊区和远郊区的代表①。其次，从这四家法院的案件信息管理系统中，以近一年审理的全部盗窃案件裁判文书为研究对象，共提取信息完整的裁判文书1016份，并对其中所涉及的1284名被告人的犯罪情节、羁押情况、量刑轻重、身份信息以及主审法官的个人信息等予以逐一记录、统计和分析。最后，根据缓刑适用的形式条件和排除条件，剔除被告人刑期在三年以上以及属于累犯、犯罪集团首要分子的样本211份，将符合缓刑适用形式条件的1073份样本作为考察对象。

（二）变量的设定

1.解释变量与被解释变量

本文研究的对象是缓刑适用的影响因素，因此以“是否适用缓刑”作为被解释变量。由于影响缓刑判决的因素相对复杂，既包括法定的条件，也包括法律规定之外，对缓刑产生影响的非法定因素，这些都可以作为预测被告人是否判处缓刑的解释变量。这些变量可以分为法定条件和非法定条件两大类。

2.法定的缓刑适用条件

本文仅选取了符合缓刑形式条件和排除条件的案例作为样本，因此，此处的适用条件仅指缓刑适用的实质条件。由于缓刑的适用条件存在一定的抽象性和模糊性，要成为可以度量的解释变量，只能将其具化为法定或者酌定的犯罪情节。

《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，“构成盗窃罪的，综合考虑盗窃的起因、数额、次数、手段、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用”。根据这一意见以及缓刑适用的实质条件，本文考察了犯罪数额、自首、立功、未遂、从犯、主犯、共同犯罪、前科、坦白、认罪悔罪、初犯、被害人谅解、退赃退赔、流窜作案、多次作案和入室盗窃等16项与盗窃罪被告人缓刑适用相关的变量，其中犯罪数额为定量变量，其余均为二分分类变量。

3.非法定的影响因素

可能影响法官适用缓刑的非法定因素可以分为被告人的身份因素、裁判者因素和羁押状况三类。

一是被告人身份因素。相关研究发现同一地区内流动人口与户籍人口适用缓刑的机率相差极大，全国法院普遍存在对流动人口较少适用缓刑的状况。据浙江省统计，在该省判处缓刑的罪犯中，本地人约占80%，外地人仅占20%。此外，有研究发现，被告人的性别、年龄、职业、学历等身份差异都对量刑有影响，国外缓刑适用状况的文献也表明，性别、年龄等对缓刑适用有较大的影响。据法国统计，男犯人被判缓刑者占45%左右，女犯则占60%；从年龄看，20岁以下缓刑率为47.2%，20-30岁为36.2%，30-40岁为37.2%，40-60岁为42.1%，60岁以上为54%。因此，本文将性别、年龄、户籍状况、性别、文化程度、职业、户口性质以及民族这些体现被告人身份的因素作为是否适用缓刑的解释变量。

二是裁判者因素。缓刑的判决是由法官做出的，法官虽然受过严格的法律训练，但是他们也是“喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体”。法官的情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些因素都会影响他们的决定。因此，裁判者偏好也是产生刑罚差异性的原因之一。纳入本文缓刑解释变量的裁判者因素包括法官的性别、年龄、职务、经历以及法院。

三是羁押状况。由于取保候审与缓刑都没有将犯罪分子羁押起来，而逮捕和实刑剥夺了犯罪分子的人身自由，因此，羁押状况与缓刑适用之间的关联性也值得分析。此前的研究也发现，法院对被告人是否适用缓刑在很大程度上取决于该被告人所受强制措施的种类。也就是说，审前取保候审的被告人更有可能适用缓刑，相反，被羁押被告人适用缓刑的机率比较低。因此，本文将是否羁押作为缓刑裁判的重要解释变量加以考察。

（三）变量描述统计

1.缓刑适用率

1073名被告人中，判处实刑791人，占73.7%，判处缓刑282人，缓刑率为26.3%。这一比例与2020年全国刑事被告人的缓刑适用比例相当，略低于判处三年以下有期徒刑和拘役被告人的缓刑率。

2.法定条件因素

本文从裁判文书中提取影响被告人是否判处缓刑的法定条件共16项，从描述统计看，判处缓刑被告人的平均犯罪数额为3918元，而判处实刑被告人的平均犯罪数额为4513元，两者相差595元。但是单因素方差分析表明犯罪数额与缓刑判决的影响不具有显著性，也就是说在判处有期徒刑三年以下的轻刑犯中，被告人犯罪数额高低与其是否可能被判处缓刑关系不大。另外，自首(41.7%①)、无前科(31.4%)、获得被害人谅解(68.8%)、退赃退赔(38.9%)以及初犯(32.8%)被告人的缓刑率都远高于26.3%的平均缓刑率。主犯、流窜作案、多次作案和入室盗窃被告人的缓刑率则远低于平均缓刑率。通过卡方检验，自首、立功、未遂、前科、坦白、被害人谅解、退赃退赔、多次作案和入室盗窃等9项情节P值小于0.05，意味着这些情节对缓刑适用与否影响显著，其余6项则影响不显著（见表1）。

3.被告人的身份因素

本文从裁判文书中提取的被告人身份因素有被告人的户籍地、性别、文化程度、职业、户口、被告人的年龄以及民族。从缓刑率来看，本地被告人远高于外地被告人（相差34.0个百分点），女性被告人远高于男性被告人（相差20.2个百分点），文化程度越高的被告人缓刑率越高，其中具有本科以上学历被告人的缓刑率是文盲的8.6倍。从职业来看，其他职业②的缓刑率最高(84.2%)，其次是职员(53.6%)，远高于农民和无业者。另外，城镇籍被告人的缓刑率也高于农村籍被告人，民族对缓刑率的影响则不显著，汉族和少数民族被告人的缓刑适用率相差不大。从年龄角度看，缓刑率呈现50岁以上被告人最高、24岁以下被告人次之，25-49岁间的被告人最低的特征（见表2）。

4.裁判者因素

缓刑的法定条件模糊使得法官在法律适用过程中具有一定的自由裁量空间。统计显示，女法官缓刑判决率比男法官高，但是差距不明显。不同年龄段法官的缓刑率则具有显著差异，其中老年法官缓刑判决率达到34.2%，远高于中青年法官；有行政职务法官的缓刑判决率(19.1%)则远低于无行政职务的法官(27.8%);与科班出身的法官相比，非科班出身法官的缓刑判决率高出7.7个百分点。此外，四家法院的缓刑率也存在显著差异，其中C法院缓刑率最低，仅为15.4%，S法院则高达47.6%，X和Y法院则介于两者之间。同一地区不同基层法院对同一罪名的缓刑率相差竟然达到三倍以上，这一现象值得深入分析。

5.羁押状况

被告人的羁押状况与缓刑判决之间具有较强的相关性，在移送至法院前取保候审的被告人，缓刑率为92.8%，而被羁押的被告人缓刑率仅为1.4%，两者差距十分明显（见表4）。

03实证研究结果及分析

通过描述统计，发现不同组别被告人的缓刑率存在着差异。但是由于不同变量之间可能存在相互影响，如前科与初犯之间，被告人退赃退赔与获得被害人谅解之间存在相关性，仅仅通过简单的描述统计对缓刑影响因素加以判断，得到的结果往往是不可靠的。本文采用回归分析方法对缓刑判决的各种潜在的相关变量加以控制，以便结论更加科学。具体而言，由于本研究的被解释变量“缓刑判决”是一个二分变量（缓刑／非缓刑），故我们使用二元logistic回归模型进行分析。由于不同的变量所代表的含义不同，将所有变量一并纳入回归无法发现其中的相互关系，因此，本文采用将变量逐步纳入的方式，在模型1中首先纳入法定条件的关键变量，模型2则纳入被告人的身份因素，模型3中纳入裁判者因素，模型4则进一步纳入审前羁押状况。经过多次拟合，最终得出表5中的4个模型，本文重点报告具有统计学显著性的15个变量。从模型1到模型4伪判定系数NegelkerkeR2从0.241升至0.918，回归模型预测的总体准确率从74.5%提升至97.2%，方程拟合度逐渐提高，其中模型4预测正确率最高。表5中报告的系数是发生比率Exp(B)(oddsratio)，如果系数大于1，就说明该因素对被告人被判处缓刑有正影响，反之则是负影响。

第一，从6个法定因素看，当其他因素被控制后，自首、退赃退赔和被害人谅解因素有助于提高被告人被判处缓刑的可能性，而具有前科和入室盗窃行为则对被告人判处缓刑产生不利影响。其中，自首、退赃退赔和前科的影响在4个模型中都有显著的结果。在模型4中，自首与非自首被告人缓刑的发生比为3.476，这意味着与非自首的被告人相比，有自首情节的被告人判处缓刑的可能性是前者的3.476倍。而被告人退赃退赔后判处缓刑的可能性则是未退赃退赔被告人的6倍多。与此同时，一名有前科的被告人被判处缓刑的可能性只有无前科被告人的1.3%。在控制了被告人身份和羁押状况后，被害人谅解对缓刑判决影响不显著。入室盗窃行为对被告人判处缓刑有负面影响，在模型3中，入室盗窃被告人判处缓刑的可能性只有其他被告人的13.8%;而在模型4中，入室盗窃对缓刑判决的影响不再具有显著性，这表明入室盗窃与羁押状况有较强的相关性，入室盗窃者不容易被取保候审。犯罪数额与缓刑适用的关系则呈现不稳定的状态，在模型1、2、3中，犯罪数额越高的被告人缓刑适用率越低，犯罪数额较低的被告人可能更容易被判处缓刑。但是在控制了羁押状况这一因素后，犯罪数额则对缓刑率有正向影响。

第二，被告人身份因素对缓刑的影响主要体现在前三个模型中。在模型3中，男性被告人判处缓刑的可能性只有女性被告人的45.8%;具有本科学历的被告人判处缓刑可能性到达了文盲被告人的近13倍；不同职业被告人缓刑的回归分析发现，其他职业的获得缓刑判决的可能性显著高于无业者，工人和职员适用缓刑的可能性也高于无业者，但是不具有显著性。本地人判处缓刑的可能性达到了外地人4倍多。此外，年长的被告人更有可能被判处缓刑。值得注意的是，被告人身份因素对缓刑判决的影响在模型4加入“是否被羁押”这一情节后，都变得不显著了。这一变化说明，被告人的身份与取保候审之间存在着较强的相关性，女性被告人、高学历者、其他职业、本地人以及老年被告人更容易获得取保候审的机会，因此在模型4加入取保候审这一因素后，这些因素对缓刑判决的影响不再具有显著性了。

第三，对缓刑判决体现出显著影响的裁判者因素有法官性别、年龄和法院三项。在模型3中，男法官做出缓刑判决的可能性只有女法官的54.6%，中年法官做出缓刑判决的可能性则只有青年法官的62.5%，在模型4中老年法官做出缓刑判决可能性则远高于青年法官，是后者的近5倍。但是，法官性别和年龄对缓刑判决的影响，在不同模型中显著性差异较大，体现出不稳定的样态。不同法院对缓刑判决影响也具有一定的显著性，相对C法院，S、Y两家法院做出缓刑判决的可能性都更大，在模型3中，S法院做出缓刑判决的可能性是C法院的6倍多，Y法院是C法院的5倍多，但是在加入了变量“羁押状况”后，S法院的显著性消失，而Y法院与C法院缓刑判决差异始终具有显著性，X法院缓刑判决则与C法院始终没有显著差异。这里可能体现出法院地域之间的差异，其中C法院和X法院均属于城区法院，而S法院和Y法院均属于郊区法院。

第四，羁押因素对缓刑判决影响十分显著。回归模型显示，取保候审与缓刑判决之间的相关性非常高，其一，是否取保候审这一因素加入模型后，R2从0.493提升到了0.918，提升幅度非常大。其二，取保候审被告人缓刑的发生比很高，在移送法院时取保候审被告人被判处缓刑的可能性是羁押被告人的4000多倍。换句话说，是否判处缓刑，很大程度取决于其是否被羁押。其三，在模型中加入羁押状况后，其他影响因素的发生比、显著性等都发生了大幅变化，例如，入室盗窃、被告人的性别、文化程度、职业、籍贯、年龄等因素变得不再显著。前科的缓刑发生比从8.3%降至1.3%，法院Y的缓刑发生比从5.715升至12.741。犯罪数额、男性被告人的缓刑发生比从小于1变成了大于1，工人、职员和其他职业被告人的缓刑发生比从大于1变成了小于1。这些都能够说明羁押状况在缓刑的判决中起到了举足轻重的作用。

04问题与解释

从上述实证分析结果看，影响法官做出缓刑判决的因素众多。这些因素既有衡量被告人犯罪情节、悔罪表现和再犯危险性的因素，包括犯罪数额、自首、前科、退赃退赔、被害人谅解等，也有非法定的其他因素，如被告人的性别、年龄、职业、学历，裁判者的性别和年龄，法院差异以及羁押状况等。由于纳入模型的缓刑判决影响因素比较全面，模型的整体拟合率较高，特别是模型4中NegelkerkeR2达到了0.918，对缓刑适用预测的准确率达到了97.2%，说明模型对于哪些情形下法官倾向于做出缓刑判决具有较强的解释力。由此，我们不仅可以根据这些因素去预测法官的判决，也可以依据这个模型分析法官做出缓刑判决的合理性。

（一）缓刑裁判因素影响力大小

模型4中具有显著性影响的因素较多，但是由于SPSS在进行logistic回归时不提供标准化的回归系数，只能借助统计学的计算公式进行手工计算。通过计算可以得出上述各个因素在模型4回归方程中的标准化回归系数，从而对各个因素对缓刑判决影响程度的大小加以比较（见表6）。

从表6可见，上述15个影响缓刑判决的因素中，有11个因素的回归系数为正，包括取保候审、法院Y、高学历（本科及以上）、本地、男性、年长的被告人、年长的法官、被告人退赃退赔、自首和获得被害人谅解，这些因素对适用缓刑具有积极影响。4个因素的回归系数为负，包括被告人有前科，其他职业被告人、入室盗窃和男性法官，这些因素对适用缓刑产生了消极影响。

15个缓刑判决的影响因素中，有6个因素的影响较大，它们的影响力从高到低依次是取保候审、法院Y、高学历（本科及以上）被告人、前科、法官的年龄、退赃退赔，而其余因素影响较小。而对法官适用缓刑影响最大的三个因素，取保候审、法院Y、高学历（本科及以上）被告人均非缓刑的法定条件。其中，取保候审标准化回归系数远高于法定的缓刑适用条件，是前科因素影响力的2倍，被告人退赃退赔的4倍及自首和犯罪数额的10倍以上，是影响被告人是否适用缓刑的关键性因素。

（二）羁押状况对缓刑适用影响的分析

在法教义学看来，法官应根据《刑法》第65条及案件的具体情形决定被告人是否判处缓刑。但统计数据发现，实际上，法官是否做出缓刑判决，在很大程度上取决于被告人的羁押状况，样本中取保候审的被告人92.8%被判处了缓刑，而羁押的被告人被判处实刑的比例更是高达98.6%。判决变更被告人羁押方式的仅占全部被告人的3.0%。在司法实践中，取保候审与缓刑判决之间呈现高度相关性。虽然取保候审和缓刑都是附条件不羁押的制度，但在相似的制度表象之下，两者有着本质上的区别。

取保候审作为刑事强制措施之一规定于刑事程序法中，是一种程序性的制度，其适用于宣判之前，刑责追诉过程中。取保候审制度旨在保障犯罪嫌疑人及时到案，保证刑事追诉程序的顺利开展。缓刑作为刑事实体法的制度之一，则适用于判决宣告后，是附条件不执行原判刑罚的一种刑罚实现方式。对轻微犯罪的犯罪分子适用缓刑，可以更好地改造犯罪分子，使之早日回归社会开始新的生活，不致重蹈覆辙，再次做出危害社会和他人财产、人身安全的行为。

此外，取保候审在决定机关、执行机关、适用对象等方面与缓刑也有着较大的差异。取保候审的适用对象既包括可能被判处较轻刑罚的，也包括可能被判处刑罚较重，但患有严重疾病、生活不能自理，或正在哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人，同时适用于超出法定羁押期限，案件尚未办结的情形。这些情况下，采取取保候审措施的犯罪嫌疑人并不适宜于判处缓刑。相反，符合判处缓刑条件的嫌疑人，如符合条件的未成年人、75岁以上的犯罪分子，不逮捕有可能妨碍侦查机关开展侦查工作的，未必符合取保候审的条件。取保候审与缓刑之间极强的制度黏性到底是怎么形成的呢？

第一，缓刑的行刑方式与取保候审的执行方式有类似之处。两者存在一个最大的共同之处，即附有一定条件地保留了犯罪嫌疑人的人身自由。此外，更重要的是，作为前后衔接的刑事程序，取保候审之后判处缓刑，或者逮捕后判处实刑，维持了犯罪嫌疑人的现状，不用实施“逮捕”或者“释放”的措施，这对于司法人员而言都是最为便利，实施成本最低的选择。

第二，两者适用条件存在一定的重合交叉。从适用条件来说，不可否认两者之间存在一定的重叠。一方面，两者都适用于犯罪情节较轻的被告人和犯罪嫌疑人。《刑事诉讼法》第67条第1款规定取保候审的四种情形之一“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”这与缓刑可能被判处有期徒刑三年以下、拘役的犯罪分子一样，都是指向罪行较轻的被告人。另一方面，两者都关注“社会危险性”。刑事诉讼法第67条第1款第2、3项规定中都有“采取取保候审不致发生社会危险性的”条件，结合逮捕条件的规定，这里的社会危险性既是指再次违法、犯罪的危险性，也是指犯罪嫌疑人未被逮捕所具有的妨碍司法机关侦查、起诉，妨碍刑事诉讼顺利进行的危险性。这与缓刑实质条件中“没有再犯罪的危险性”“对社区没有重大不良影响”两项条件存在一定的重合性。其中“怀孕的妇女”既是应当判处缓刑的对象之一，也是应当取保候审的对象。交叉重合的适用条件为取保候审的被告人更易适用缓刑提供了充足的空间。

第三，司法人员趋利避害。实践中法官也会出于自身利益的考量，依据被告人羁押状况做出裁判。一是刑事诉讼流程配合的需要。在刑事诉讼过程中，取保候审人员判处实刑通常需要公安机关配合抓捕，而若公安机关提捕、检察机关批捕并起诉的嫌疑人被判缓刑，或取保候审的嫌疑人被判实刑，则会被视为该办案人员适用司法措施不当，从而对其考核产生负面影响。这显然会使上述办案人员对法院产生抵触情绪，在这种情况下，要求公安机关配合本身就有一定难度。因此，法官改变被告人羁押状况时会慎之又慎。二是增加自身工作负担。为了限制法官滥用裁量权，不少法院内部制度规定在押人员判处缓刑以及取保候审人员判处实刑时在程序上均需要向主管院长汇报，甚至提交审判委员会讨论。案件汇报需要增加法官的工作量，如果将案件提交审判委员会，法官的工作量更会加倍。由于刑事案件审限本来就短，提交审委会有可能超出案件审限，需要转化成普通程序或者审批延长审限，容易给领导留下工作效率不高的印象。此外，对在押人员判处缓刑，还需要法官对被告人的一贯状况予以考察，调取相应部门对其予以监督考察的相关材料。在案多人少，审判压力不断加大的背景下，这些工作都会大幅增加法官的工作负担，减少其闲暇时间。法官从自身趋利避害的角度出发，也不愿意轻易变更被告人的羁押状况，于是造成了目前法官倾向于依据羁押状况而不是严格适用缓刑条件来进行判决的现状。三是法官规避责任追究的选择。在司法责任终身制的背景下，对于法官审判责任的追究更加严格，在押人员被判处缓刑后，一旦该犯再犯罪，可能会责任倒查，法官会担心嗣后而被追究法律责任。因此，相当一部分法官出于规避风险的考虑，宁愿判处实刑，也不愿意判处缓刑。对于取保候审的被告人，由于移送法院时就未予羁押，且做出取保候审决定的是公安机关或者检察机关，法官判处缓刑则没有太多顾虑。因此，移送起诉时被告人是否羁押成为法官判决缓刑与否的一个重要参考。

第四，侦查机关的裁判替代。与法官为了规避责任而主动“放弃裁判权”相反的是侦查人员的角色替代。理论上，对于犯罪嫌疑人采取何种强制措施应严格依据《刑事诉讼法》的相关规定，但是实际上在取保候审的问题上，“侦查机关会考虑法院是否会判处缓刑，如果可能判处缓刑，则适用取保候审的强制措施，否则就不予适用”。这跟法律确定的刑事诉讼中法院、检察院和公安机关三个部门“应当分工负责，互相配合，互相制约”的原则不无关系。由于在决定是否对犯罪嫌疑人取保候审之际，侦查人员预先考虑了判决因素，导致取保候审与缓刑的界线模糊，出现了事实上法官是否适用缓刑在很大程度上受侦查机关影响，甚至受后者左右的“裁判替代现象”。

（三）法院间裁判差异的分析

法院间裁判差异对缓刑判决的影响力仅次于羁押状况。从缓刑判决的适用率来看，两家城区法院缓刑率均较低，分别为15.4%和27.0%，而两家郊区法院分别为39.8%和47.6%。从模型4看，在控制了其他因素后，Y法院适用缓刑的可能性达到了C法院的12倍之多。由此可见，法院之间的缓刑率差异十分突出。但是这一差异显然没有法律依据，而且造成了法院之间的量刑失衡。法院之间缓刑率的差异可以从以下两个方面分析。

一方面，法院间的量刑差异很大程度是由被告人取保候审比例之间的差异造成的。C法院被告人的取保候审比例是16.1%，X法院是27.9%，Y法院是36.1%，S法院则达到了50.9%。各法院取保候审比例与被告缓刑率比较接近，可见被告人的羁押率是影响法院缓刑率差异的首要原因。

另一方面，从法官变更被告人羁押方式的比例也可以看出各法院法官的司法能动性差异。两家城区法院羁押方式变更率较低，C法院是1.5%，X法院是1.6%，两家郊区法院的羁押方式变更率远高于城区法院，其中S法院是6.1%，Y法院是8.4%。之所以造成上述差异，一是城区法院的程序要求往往更加严格，C法院要求在押人员判处缓刑以及取保候审被告人判处实刑的都要经审委会同意，而S法院和Y法院则只要求向主管副院长进行汇报。二是城区法院法官工作量更大。样本中城区法院收结案数量普遍高于郊区法院，其中C法院刑事法官年均办理案件达到220件，而Y法院仅71件，这意味着城区法院法官的审判压力更大，更不愿意变更被告人的羁押方式，给自己增加额外的工作量，变更羁押率更低。三是城区法院规模更大，两家城区法院人数都超过了700人，而郊区法院人数相对较少，Y法院在编干警169人，其中员额法官仅54人。法院的规模不同，也会影响法院内部的管理方式，规模越大的法院，院长与普通法官之间越不熟悉，社会关系距离越远，信息沟通难度越大，向院长、审委会进行汇报也就越正式，汇报的繁琐程度更高。因此，城区法院法官变更羁押方式的意愿更低，在是否适用缓刑的判决中，裁判替代现象更为明显。

（四）其他影响因素分析

在被告人的身份因素中，被告人的文化程度、职业、性别、籍贯、年龄等在模型2、模型3中对缓刑判决有显著影响。法律要求的是法律面前人人平等，这些因素都不是缓刑适用条件能够涵盖的。那么，这些因素何以能够影响缓刑呢？上述因素虽然不属于法定的缓刑条件，但是法官作为自然人，具有不同的知识背景、司法经验和职业素养，对案件材料、法律原则和制度有着不同的理解，对公正本身有不同的感知，均可能导致裁判具有不确定性的一面。在美国，法官对黑人等族裔的量刑就明显偏重，在中国，法官受民族、宗教的影响较小，但是对不同身份的被告人无可避免地存在不同程度的好恶。也就是说，由于不存在没有情感的“纯粹的法官”，由法官好恶导致的量刑差异现象确实存在。这些好恶在缓刑裁判时也会无意识地流露出来，体现出本地人、女性、年长、文化程度高和有比较体面职业的被告人获得缓刑的机率明显要高于外地人、男性、青壮年、文化程度低和无业的被告人（见表2）。

此外，上述分析也表明，法官的性别和年龄不同也表现出缓刑裁判的差异性。女性法官和年长法官对被告人更加宽宥，缓刑适用率较高，而男性法官、中年法官的缓刑适用率较低（见表3）。这与布莱克的发现不谋而合，他认为什么人处理案件也会影响案件的处理方式，并将其称之为第三方效应。

对缓刑适用产生显著影响的法定因素仅有前科、退赃退赔、自首以及犯罪数额4项，从这些因素可以判断被告人的罪行轻重、是否悔罪以及再犯的可能性，但对缓刑适用的影响程度远不如羁押状况、法院差异和被告人的文化程度等法外因素。自首和犯罪数额对缓刑适用的影响力不及取保候审的十分之一。可以看出缓刑适用过程中存在裁判受到各种法外因素影响，法定的缓刑条件影响程度反而较弱的“法条虚置”现象。

05结语

在量刑过程中，如果法官适用了缓刑这一刑罚措施，那么原有的剥夺人身自由的监禁刑特征就被大幅削弱，是否适用缓刑对被告人而言影响甚大。在缓刑适用过程中，司法者的裁量空间过大，量刑偏差明显，将直接影响司法的公正性，降低被告人对判决的信任度和满意度，从而使得刑罚效果大打折扣。造成缓刑适用偏差的原因众多，但究其根本，克服这一现象还应当从造成缓刑法定条件虚置的原因入手。

一是细化缓刑适用的条件。法律首先要明确适用缓刑是注重预防还是侧重报应的要求，在此基础上通过出台司法解释等细化缓刑的适用条件，增加可操作性。具体而言，应通过列举加兜底的方式明确对哪些人优先适用缓刑，对哪些人则从严适用缓刑。二是完善缓刑判决程序。可以借鉴国外司法实践经验，将再犯危险评估作为犯罪分子判处缓刑的一个必经程序，将犯罪分子的人身危险性、行为危险性、罪行轻重、罪后表现、环境因素等制作成再犯罪危险性评估量表，对可能判处缓刑的犯罪分子进行再犯罪评估，对危险性高的犯罪分子慎重或禁止适用缓刑。三是与认罪认罚从宽制度相衔接。认罪认罚从宽制度在制度宗旨、诉讼流程、适用条件等方面都与缓刑制度有着千丝万缕的联系，可以充分利用认罪认罚制度中关于检察院量刑建议（建议适用缓刑的应当说明理由）、社会调查、听取被害人制度以及强制措施适用方面的制度红利，发挥缓刑制度的积极作用。四是建立完善法官责任豁免制度。一些法官由于担心被追责，而不敢轻易变更羁押状况、适用缓刑。因此，有必要建立以行为不当而非裁判结果为中心的法官责任豁免制度，对适用缓刑没有明显不当，犯罪分子缓刑考验期内犯罪的，不应追究法官责任才能确保法官正确行使审判权，保证缓刑适用的公平公正。

作者：胡昌明，中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院大学副教授。

来源：《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2024年第1期。