摘要：刑法是《民法典》第153条第1款的“强制性规定”。违反刑法的合同可作不同的类型区分。基于法秩序统一和法价值融贯原理，民法评价为有效的合同，即使实质违反了管制规则，其合同行为通常不应入罪；合同行为被刑法评价为犯罪的，除合同缔结为刑法禁止等个别情形外，判定合同效力也应以合同法为判断基准，但应兼顾受害人救济和一般预防两种目标，以调和合同法和刑法的不同价值取向和违法评价。违反刑法的合同的效力包括有效、无效、可撤销三种形态，此外还有部分合同的效力取决于相对人的善意。刑民同时评价合同，通常将使行为人承担比合同无效更重的责任，但并不构成双重评价，且可避免相对人不当得利。合同因违反刑法而无效时，《民法典》第157条和拒绝返还基于不法原因的给付规则均难一概适用，综合考量双方当事人主观状态、拒绝救济的后果、违法性与合同的关联程度等因素，决定具体效果的做法更值得提倡。

关键词：民法典第153条第1款；强制性规定；无效合同；不法原因；民法典第157条

一、违反刑法的合同的问题域

刑法作为各部门法的保障法，其地位决定了它不仅是《民法典》第153条第1款规定的“强制性规定”，而且是最为重要的类型之一。在法制史上，《德国民法典》的起草人在规定第134条的“禁止性法规”时，其预设的法律主要就是刑法。虽然随着社会变迁，合同涉及的禁止性法规已明显转移到经济和劳动法域，但刑法仍然在控制合同效力方面发挥着重要作用，随着现代国家向“规则国家”转型，为最大限度实现国家的社会性和经济性规则目标，刑法还强势介入行政领域，导致法定犯激增，也使违反管制法规的合同同时触犯刑法的概率提升。如何认定违反刑法的合同的效力，是我国争议相当激烈的问题。

刑法的保障法性质决定了它既是社会共同生活必须信守的底限规则，也是最严厉的规则，其被违反的结果是整体社会秩序和成员的法治信仰受损，由此很容易认定因违反刑法的合同具有强烈的反社会性，故原则上都应无效。在裁判实践中，司法机关认定这类合同无效的法律依据为：一是原《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”，将合同作为掩盖犯罪的合法形式，如“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案”；二是依原《合同法》第52条第1项、第2项认定合同损害国家利益，如“周润泽与内蒙古玛拉沁医院、赵晖等借款合同纠纷案”。三是依原《合同法》第52条第5项，认定合同违反的刑法是效力性强制规范。如“潘杰峰与金沐公司别除权纠纷案”等。此外，因犯罪必然损害公共利益，故适用原《合同法》第52条第4项也可判定合同无效。在很长一段时间，认定违反刑法的合同无效是裁判实践的主流观点，《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》（浙高法〔2013〕241号）第10条甚至还规定，非法集资犯罪涉及的借贷合同无效。

反对一概无效的观点立基于合同法和刑法的功能预设和价值取向不同：合同法以私人自治为最高原则，以增进当事人的福利为终极鹄的；刑法的出发点是保卫公共利益和社会秩序，构成对私法自治的刚性约束。在两者发生冲突时，违法行为的合同效力应基于合同法的自治理念判定，还是基于刑法的公益立场判定？依据前者，合同可能发生有效、无效、可撤销等多重效力，而依后者可能认定合同均无效。一种柔和的观点认为：公私法秉持不同理念，两者的法律效果应并行不悖。如合同欺诈构成犯罪时，合同并不因一方的诈骗行为构成犯罪而当然无效，其效力应为可撤销。这种观点的实质还是合同法价值优先。

对上述立场争议，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第13条也宣示，民间借贷合同不因借贷行为涉嫌犯罪而当然无效。2020年对该司法解释的两次修改都维持了该规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（以下简称《合同编司法解释》）（草案）曾将其提升为违反刑法合同效力认定的一般规则，即行为人在订立合同时涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定其行为构成犯罪，所涉合同并不当然无效，合同效力应按照《民法典》认定。然而，前述司法解释和草案都未明确借贷合同在哪些情形有效。司法解释最终选择不规定这一问题，并不意味着这一问题已尘埃落定。相反，国内外刑民学界都保持了对它极高的研究热情。在刑法学界，“帅英骗保案”引发了合同领域刑民冲突的议论，依然热度不减，近年来对法定犯诸多背离民众基本法感情的实务认定，还引发了社会关注。在民法学界，“违反强制性规定”的合同效力至今依然是研究热点，但专以刑法为对象的研究尚不多见。

在当下法学研究和实践的氛围中，对违反刑法合同的效力的分析，对两个更为宏大的主题也有理论价值。

一是刑民的实体关系和程序关系。

传统上，刑法和民法的立场、价值和功能判若云泥，但现代社会的复杂化已使公私法的分野日益模糊，如民法大量适用惩罚性赔偿、刑法考量民事赔偿以决定是否适用刑罚以及刑罚轻重。美国有学者甚至感慨：“让专业人士感到丢脸的是，在法学范式中居于核心的民刑区分，其清晰度或说服力丝毫没有提升。毫不夸张地说，这是美国法律理论中考虑最不周全、最没有原则性的区别。”这一问题并非纯粹的理论问题，也是重要的实务问题：““民刑交叉是民商事审判中的一个老问题，又是一个至今存在诸多争议、实务中未完全形成统一裁判规则的重大疑难问题。”

从司法实践的具体情况看，认定违反刑法的合同的效力，其最大实益主要为：在实体法上体现为担保人以及其他主体（如行为人所属单位）的责任如何承担、受害人能否获得合同约定的利益；在程序法上体现为被害人的诉权保护和刑民的程序关系（如先刑后民、中止审理等）。本文的问题意识恰好是基于这些实益考虑，毕竟刑民交叉实务主要见于合同违反刑法的情形。

二是违反法律强制性规定的合同。

这是有名的公私法交叉难题。为此，新西兰1970年还通过了《非法合同法》，英国法律委员会还提出过三次立法议案。它又包括两个核心问题：其一，违反强制性规定的合同是否有效；其二，若无效，对当事人是否提供法律救济以及如何救济。

目前，通说认为《民法典》第153条第1款作为沟通公法与私法的管道，其基本功能是在私法中引入公法的价值理念或管制目标，用于控制私人自治，其实质是授权法院衡量公法具体强制规范的管制目标与契约自由，公益和私益在个案中的权重。然而，因该款并没有确定公法影响合同效力的标准，这使在个案中，对相互抵牾的公私法价值应如何取舍，难以达成共识。如刑法学者认为，应按照刑民各自的规范目的处理：若两者整体一致，则应综合考量法律效果；若明显对立，则需要拆分案件事实，分别适用刑民的法律效果。民法学者则诉诸公法的立法目的和比例原则等。但这些标准都因过于抽象而难以操作，实践中往往以特定时期的司法政策为准，甚至为统一裁判还确立存疑时的统一规则。如在德国司法实践中，若刑事禁令针对合同双方，在其应否影响合同效力存疑时，推定刑法影响合同效力。

《合同编司法解释》第16条第3款规定，法院认定合同有效，但当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关，并没有规定违反刑法的合同的效力。《合同编司法解释》（征求意见稿）第17条规定，违反刑法的两类合同无效。一是内容违法的合同，即约定实施犯罪的合同；二是合同主体非法经营的合同。这显然无法总结合同违反刑法的主要类型，但正如刑法学者指出：“涉刑的民事行为的效力问题，有进一步进行类型化研究之必要。”本文也试图通过梳理合同可能违反的刑法，尝试对这类合同进行类型化作业。此外，《民法典》第157条对全部无效合同适用同一法律效果，对其妥当性，学界已多有反思，本文将从违反刑法的合同的角度切入分析。

二、涉刑合同效力判定的理论前提与考量因素

违反刑法合同因其所违反的刑法具体规范的性质不同，其效力难以通过一般规则确定。下文首先从法秩序和刑民关系的一般理论出发，寻求这类合同效力判定的理论基础；其次分析效力判定应考察的普遍因素。

（一）涉刑合同效力判定的理论前提

1.法秩序统一

《民法典》第153条第1款的立法宗旨是消除不同法域对同一法律事实的评价差异、冲突和矛盾，从而维持一国法秩序的基本精神和终极价值一致，使法律的行为指引和统一裁判的功能无碍实现。晚近欧陆学界对法秩序的议论较多，但其渊源已久，第一次被作为重要学术主题讨论，始于德沃金。他在对法律实证主义的批判中，以法律原则为核心，建构了法律的融贯性或整体性理论，其内核是官方行为依据的原则必须一致、可理解；个别原则和作为一个整体的原则的适用必须始终如一；作为一个整体的原则必须融入正义、公平和正当程序的愿景中。

违反刑法的合同效力的判定，主要涉及如下两个关涉法秩序统一的问题。

（1）合同法域的正当事由能否在刑法领域流通

从整体法秩序可提炼出各法域均可流通的合法事由，如正当防卫等，但某部门法域的正当事由未必可以在其他法域流通，如契约自由就无法在行政法域流通。私域中的“法不禁止即自由”，意味着合同不存在合法问题，仅存在违法问题，且仅限于违反公法和侵权责任法等。合同法是合同成立、生效等方面的游戏规则或自治规范，其评价为合同有效，只是适用契约自由理念和意思表示规则的认定结果，并不一定意味着它“合法”。相反，有效合同也可能违反行政规范。问题在于，此时刑法能否将合同行为评价为犯罪？

实践中最为典型的案例是：国有土地使用权转让合同被认定为有效，合同行为却被评价为《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪。该条的罪状是“违反土地管理法规”，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》将其解释为指违反土地管理法等法律和有关行政法规中关于土地管理的规定。因我国采“房地一致”原则，故《城市房地产管理法》亦为“土地管理法规”。其第39条对房地产转让设定了严格条件。但在实践中，很多开发商因资金短缺，在无法满足法定条件时直接转让土地使用权。最高法院诸多判决确认这种合同有效。

此外，很多公司以股权转让方式规避前述法定限制，即股东将房地产项目公司的全部股权转发让于他人，在转让后，建设用地使用权的主体依然系项目公司，不过项目公司的股东发生了变化而已。在税务实践中，这种转让通常被定性为资产转让，如《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）等。司法实践也认可这种合同的效力，理由是土地使用权主体未变动，合同不应纳入土地管理法的审查范围。即使行为人被认定构成犯罪，这种合同也被认定为有效，如“付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷”案。

从法秩序统一角度，前置法将某一行为评价为有效，当事人的法效意思得到承认，刑法不应将其评价为违法，刑事案件的裁判者也应穷尽其他法域的一切正当化理由。合同违反行政规范，却被认定有效，意味着裁判者认为合同履行并不会危及管制价值，行为人承担行政责任即可。此时刑法的强势介入，虽能最有力地保障前置行政法规，但存在将全部法域刑法化的可能，最终将淡化各法域的界限，也影响刑法发挥其应有功能。

任何法律的出发点都是保护人类的共同生活，非独刑法如此。在适用法定犯规范时，裁判者更应关注刑法的消极功能，即保护国民不受国家权力的侵害，国家在刑法领域更应以公义行事，平等关注和尊重所有公民。其基点是在刑事领域减少国家的保护义务，国家承担不得干涉人民基本权利的不作为义务，而合同对社会具有重大价值，刑法在介入合同法域时，应坚守其作为法益和秩序保障最后法律武器的立场，即仅在前置法不敷适用时才能登场，以平衡法益保障和行动自由。

（2）刑民对违反刑法合同效力做不同评价时的双重处罚

禁止双重处罚是宪法要求，即不得对同一违法行为追究两次以上的同种法律责任。美国的Green v. United States案阐释了其法理基础：“至少在英美法中，一个根深蒂固的基本思想是：拥有全部资源和权力的国家不应一再试图指控公民并对其定罪，使其遭受尴尬和折磨、花销费用，并迫使其持续焦虑和不安，增加其即使无辜也可能被判有罪的可能性。它平衡了诉讼中的不对等地位，增强了一方的对抗能力。”

适用禁止双重处罚的前提是同一罪行。美国的Blockburger v. United States案确定的判定两项违法行为的标准是：一个法条要求证明某事实，而另一法条则不要求。同一行为的定义越窄，行为人被连续指控的可能就越大，因此裁判者必须诉诸立法意图，以确定对行为人的惩罚是否在立法预期内。

在合同违反刑法时，禁止双重处罚涉及如下两个问题：

一是行为人同时承担刑事责任和民事责任。

对具有双重违法性的行政犯，因其罪行同一，且刑法和行政法均将行为评价为违法，故行为人的行政责任和刑事责任不可共存，两者对违反评价相同。同理，依据刑法，与合同相关的行为构成犯罪，民法却将评价为有效时，行为人应同时承担刑事责任和违约责任。如在诈骗类犯罪中，行为人在承担刑事责任后，还要履行合同义务。这同样涉及前述民法评价为有效的合同，刑法何以可能对合同行为定罪的问题。在解释上，此时刑法和民法评价的内容不同：刑法评判的是欺诈或非法集资等行为，这些行为损害了刑法保护的法益；民法评价的是合同内容，如借款合同，这些合同的内容并不违法。换言之，刑法和民法分别评判交易的不同环节，前者评价行为，后者评判交易的结果。按照这种分离原则，在民法层面，这种合同的效力为可撤销。一些裁判文书采用了这种思路。就刑民交叉的法律事实而言，这属于牵连型事实，因刑民针对事实不同，故刑民分别评判，无违禁止双重处罚原则。

二是行为人承担的民事责任和刑事责任的相互抵扣。

按照法秩序统一原理，犯罪同时损害公益和私益时，可以认定行为承担的责任是恒定的，既包括修复公益，也包括救济私益，不能因禁止双重处罚而无视民事权利救济。在这类案型中，行为人可能愿意修复民事损害，以减免刑罚。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将民事赔偿与刑事责任承担勾连，理论界臧否不一。否定者认为它以行为人的财富决定刑事责任，有违宪法平等原则；肯定者主张在私法益得到弥补时，刑罚的惩罚性、破坏性色彩本应淡化才有助于实现良性刑事法治。实质上，对行为人不具有显著主观恶性的犯罪，将私益弥补的程度作为刑事责任的考量甚至决定因素，应无损刑罚功能。

与此相关的是，若刑罚能实现民法上的权利救济，则民法无适用余地；反之，民事救济不应因刑事程序或刑罚的适用而被否定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条规定，在依法追缴或者责令退赔被告人非法占有、处置受害人财产后，法院不受理受害人提起的附带民事诉讼。在解释上，该规定首先不应排除受害人对第三人（如担保人、其他侵权行为人）的诉讼；其次，责令退赔的财产不足时，受害人有权起诉行为人，以保护诉权，并兼顾法律责任恒定与禁止双重惩罚。

2.刑民功能的相互独立

合同被合同法评价为有效，但完全可能被另一法域认定违法。如伪造身份证订立的储蓄合同被认定为有效，却不能因此认定合同行为不违反《身份证法》，行为人不承担行政责任。这种法域效果分离的处理模式，彰显了私法价值，却有损管制目标：若这些合同都被认定为无效，则当事人的缔约行为是零和游戏，其缔约激励势必弱化，管制价值将能最大限度得以实现；若作为保障法的刑法进一步将合同行为入罪，通过刑罚吸收行政责任，对潜在缔约人的震慑无疑更强烈。对国家而言，这一思路无疑有吸引力。

法律责任的功能包括四项：报复、震慑、使行为人丧失再犯能力和恢复原状，其中，前三项均旨在防止未来的违法行为。任何反社会行为都应受到恰如其分的惩罚，是各学科共同的结论。经济学假定理性人会根据其偏好选择效用最大的机会，故国家可以通过政策来塑造个体的偏好；社会学认为，个体可以适应和改变环境，普世规范和共同价值可使个体与共同体保持一致，形成社会赖以运作的社会资本，促进成员紧密结合，增强团体感。可见，不同学科对责任的共识是：责任承担将影响人的行为动机，通过遏制具有外部性的行为，可以维持社会系统的稳定性，建构良好的社会秩序，甚至推动形成“没有法律的秩序”。

刑事责任无疑是震慑力最强的法律责任，刑法的积极功能也包括制止犯罪、保护法益、维持社会成员对其权益不受他人攻击的规范期待，这也意味着罪刑法定原则内蕴了刑法必须制裁构成犯罪的恶、有罪必罚的思想。刑法经济学分析还主张，刑法表达的是社会的义愤和谴责，因为犯罪危害社会整体，而并非仅为受害人。这决定了行为人是在向社会偿还债务，刑罚应社会化，其目的为抑制未然之罪，而不是惩罚已有之罪，刑罚因而可作为道德炼金术，应对公民进行道德教化，使社会成员被迫内化社会规范，使犯罪和应惩罚的恶被转化为善，刑法的社会控制功能也得以实现。因此，刑罚的一般预防功能可能违反“人是目的”的至高伦理原则，从而难以证成其为刑罚的目的，但是“我们可以将它上升为刑法的目的”。

刑法强调震慑效应和一般预防，不仅因为犯罪的 社会危害性大且往往发现难度大，还因为犯罪损害的公益不存在相关交易市场，其价值无法确定，难以通过财产责任得到修复。而民事责任旨在救济权利，其对道德判断和道德能力的关注要比刑法弱很多，对社群伦理或共同归属感的强化功能也不如刑法。既然刑民功能不同，逻辑结论就应是两者各安其所。晚近有学者甚至认为，不同法域在处理统一社会事项时，都有其自身目标和机制。合同法应无视刑法对合同效力的影响，法院应执行非法合同，但为兼顾刑法价值，应对双方处以与合同约定的犯罪将造成的社会成本等额的罚金，双方各支付一半。但这显然将突破刚性的罪刑法定原则。较好的方案是区分合同违反的刑法规范的性质，决定刑法在合同领域的恰当威慑功能：合同违反自然犯规则的，震慑功能优先；违反法定犯规范的，则需和处理行政法与民法的关系一样，在经过细致权衡后决断何者优先。

（二）涉刑合同效力判定的具体因素

 前文分析了判定违反刑法的合同效力的抽象理念，下文分析裁判者应考量的具体因素。

1.强化受害人保护

若合同当事人的行为均违反刑法，双方经合意形成合同，认定合同无效不会造成不公，但只有一方违法时，认定无效往往会破坏双方的利益平衡。故在比较法上，若合同双方地位悬殊，在认定违反刑法合同的效力时，法院往往将双方现实缔约中的强弱地位作为衡量合同效力的重要因素。当事人之间的地位差距越大，裁判者就越可能依据弱势一方的利益来决定合同的效力，且即使认定合同无效，也救济弱势一方，如美国的Karpinski v. Collins案。

在司法实践中，认定违反刑法的合同无效往往不利于无辜的受害人，如在各种涉及借贷的犯罪中，借贷合同无效将使受害人无法获得合同约定的利息，而只能获得低于约定利息的法定利息。

此外，在行为人构成合同诈骗罪时，因行为人根本没有法效意思，基于意思表示的一般原理，合同本不应发生效力。将这类合同的效力认定为可撤销，其目的主要是保护受害人，即受害人可以根据自己的利益选择是否撤销合同。

2.避免不当获益

这里的不当利益并非法律上的，而是经济上的。它主要见于两种违反刑法的合同：一是行为人得利。行为人在承担刑事责任后，因合同被认定为无效，行为人因无需承担合同债务将获得利益，即其因获刑而被豁免了民事责任。这不仅有违法律责任恒定原则，也弱化了刑罚应有的震慑功能。二是合同相对人得利。这主要体现在高利转贷罪中。若认定违反高利转贷罪的合同无效，债务人将只支付法定利息；而若不规定高利转贷罪，行为人将按照借款合同支付约定利息。若认定这类合同无效，相对人无疑将从中获利。

高利转贷入刑展示了法定犯入刑最为疑难的问题：哪些违反管制规范造成严重后果的行为可以入刑？这与为何管制、管制什么、如何管制、管制强度如何，其实是相同的问题，也容有基于不同时空的开放答案。比如高利转贷入刑的震慑力将使这种行为大为减少，但这到底保护了何种法益——特别是在现阶段，它能否实现普惠金融这一民生目标，相当值得思考。

3.保障交易安全

“市场”不仅是经济概念，也是法律概念，这意味着市场并非自然秩序，而是法律建构的产物。一个有效的市场必须保护市场主体的交易安全，才能降低市场交易费用。

涉及交易安全的违反刑法的合同主要包括两类：一是主合同当事人对相对人的犯罪不知情，且善意无过失。保护交易安全的终极目标并非照顾特定交易的相对人的合理信赖，而是为了保障抽象的市场秩序，确保合同主体对合同有效、相对人将如约履行的抽象信任，从而积极从事交易。二是对违反刑法的主合同，第三人提供了担保。此时，主债务人欺诈了债权人，同时构成民事欺诈和刑事欺诈。依据《民法典》第149条有关第三人欺诈的规定，若债权人（受害人）对诈骗行为并不知情，担保合同有效。

涉刑合同涉及担保领域的一个疑难问题是：债务人的犯罪是否影响第三人担保合同的效力。尤其是“两头骗”行为，即行为人通过第一行为骗取财产后，又实施第二个欺骗行为，如通过担保诈骗贷款。此时，法院多依据权利外观法理，即原《物权法》第106条或《民法典》第311条认定受害人可否善意取得担保物权。如“中国银行股份有限公司上海市宝山支行等与倪文培抵押借款合同纠纷上诉案”等。但在银行因疏于审查贷款人的材料等过失放贷，且行为人构成骗取贷款罪时，担保人也可能将承担部分担保赔偿责任或赔偿责任。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）（以下简称《民间借贷司法解释》）第12条第2款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”据此，在银行对主合同的缔结存在过失时，即使担保合同有效，担保人也只承担相应的过失责任，而不应承担全部担保责任，无疑构成对担保法制的重要突破。

三、违反刑法的合同类型及其效力形态

违反刑法的合同的效力形态既然不可一概而论，其类型化作业就殊有必要。为论述方便，并使本文更具有实践价值，本部分首先讨论违反刑法规定的合同的理论类型，其次以合同可能涉及的《刑法》分则规范为标准，对违反刑法规定的合同的效力予以类型化。

（一）违反刑法的合同类型

违反刑法的合同可从不同角度分类，本文采用如下三种标准分类。

1.以自然犯与法定犯为标准

自然犯是指违反人类底限共同生活规则、基本伦理和朴素正义感，通常侵害特定主体民事权益的犯罪。其实质是违反具有超越时空和种族的普适自然法则，也是任何社会要存续都必须排斥的反社会行为。法定犯是违反现代国家管制规范的犯罪，其规范目的是通过最严格的威慑手段，实现国家对社会、经济、生态等公益管制，这种管制源于第二次世界大战后，国家为获得更稳定的治理合法性，不断介入社会生活，最初目的是克服市场失灵，其后扩张到发展经济、提供福利等其他目的。在这一过程中，国家逐渐成为兜底的公共品提供者。法定犯保护的法益通常是抽象的制度或管理秩序，但也可能涉及特定主体的法益，如非法吸收公众存款罪必然侵害所有权。

违反自然犯规范的合同相对容易判定为无效，毕竟这类合同的履行都将构成民事侵权，若其社会危害性达到刑事违法的程度，则构成犯罪。

判定违反法定犯规范的合同效力则相对较难。《刑法》规定的罪状只是引致管制规范，不过将“情节严重”作为构成要件，其表达方式主要有两种：一是直接规定，即在法条中明确援引抽象的管制规范，《刑法》共有42处涉及“违反国家规定”，部分法条还指明了具体法域，如“违反土地管理法规”（第342条）等。二是间接规定，即表述为“依法”、“非法”等方式。判断法定犯违法性需要注意的两个问题是：其一，“情节严重”是行政违法与刑事违法的分水岭，“严重”与否往往是司法机关代替行政机关作出的判断；其二，《刑法》第96条解释了“国家规定”，此外最高人民法院也发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，两者确定的“国家规定”的范围比《民法典》第153条规定的“法律、行政法规的强制性规定”要宽泛很多。这种差异必然撕裂法秩序：在民事领域，影响合同效力的管制规范仅限于法律和行政法规，而入罪的行为违反的管制性规范的范围居然更为广泛！

2.以合同本身的因素为标准

合同违反刑法并不限于其内容违法，而至少包括如下方面：（1）合同缔结本身违反刑法，即双方缔结的合同构成犯罪预备，合同履行将构成犯罪。如甲乙订立的共同抢劫并分赃的合同。（2）合同成立方式违反刑法。如伪造公章、冒充法定代表人签字，并以单位名义缔结合同。（3）合同标的流转违反刑法。如银行出售客户的个人信息，这类合同依据民法也无效，因为只有认定其无效，才能实现法规的保护目的。其与（1）的差异在于：前者违反的是自然犯规范，后者违反的毋宁是法定犯规范，其实质是法律禁止持有或流通某些特定物，如枪支、毒品等。（4）合同成立程序违反刑法。如串通投标。（5）缔约动机违反刑法。如甲明知乙租赁其房屋用于开设赌场，而依然出租。（6）合同履行违反刑法。如以伪造票据等方式履行支付价金的义务。通常，合同履行过程中的犯罪行为不影响合同的效力，除非合同履行本身构成犯罪。

3.以合同与犯罪的关系为标准

从这一角度出发，违反刑法的合同可以分为两种：一是合同是犯罪的手段。具体又包括：（1）合同是犯罪的必要手段，这主要见于诈骗类犯罪（如合同诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪等），也包括高利转贷罪、内幕交易罪、强迫交易罪等其他类型的犯罪。（2）合同是犯罪的非必要手段，如为行贿而订立的合同。二是合同是犯罪的必然结果。在这种犯罪中，合同订立构成犯罪既遂，如串通投标罪。

（二）违反刑法的效力类型：结合刑法条文的梳理

以前文对违反刑法的合同的理论类型建构为基础，下文结合刑法具体规范分析这类合同的具体效力。

1.合同有效

这类合同主要包括：

（1）违反非法吸收公众存款刑法规范订立的借款合同。即行为人违反《刑法》第176条订立的借款合同。在实践中，一些裁判认定合同无效，如“严大生与绍兴萨博通信设备有限公司、罗招妹、金百炎民间借贷纠纷再审案”，基于受害人保护的理念、区分犯罪行为与合同的理论，这类合同应认定为有效。

（2）违反公众公司发行证券等刑法规范订立的合同。如违反《刑法》第160条的欺诈发行证券罪、违反第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪而订立的合同。这种交易涉及市场秩序稳定，同时为保护受害人，宜认定合同有效。

（3）违反内幕信息有关刑法规范订立的合同。如违反《刑法》第180条（内幕交易罪）、违反第182条（操纵证券、期货市场罪）订立的合同。基于危害证券、期货市场安定性和稳定性的考虑，宜认定合同有效。

（4）违反违法发放贷款刑法规范订立的合同。违反《刑法》第186条（违法发放贷款罪）时，若金融机构并没有受到欺诈，则可认定合同有效，既有利于惩罚行为人，也有利于保护金融机构。

（5）合同履行手段违反刑法规范的合同。如合同违反《刑法》第187条（吸收客户资金不入帐罪）、第194条（票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪）、第195条（信用证诈骗罪）、第196条（信用卡诈骗罪）、第197条（有价证券诈骗罪）、第198条（保险诈骗罪）等，这些合同只是履行行为涉及犯罪，债务人完全可以通过合法方式履行合同，故合同效力不受履行行为违法的影响。

（6）违反高利转贷刑法规范订立的合同。对违反《刑法》第175条的合同，司法实践历来认定为无效。《民间借贷司法解释》第13条第1款亦如此。但基于前文的分析，这种合同应认定为有效，但转贷利息超出法定上限的，应降低到法定上限。

2.合同无效

这类合同主要包括：

（1）违反自然犯规范的合同。其履行必然导致犯罪既遂，且一方违约时，若对方可以请求其实施合同约定的犯罪行为，必然引发犯罪，这显然有违刑法宗旨，故只能认定为无效。在美国的Everet v. Williams案中，双方合意拦路抢劫，其后因分赃争议，一方起诉对方，法院判决合同无效。在我国，若合同约定的内容本身为实施犯罪行为，合同也应认定为无效。

（2）合同一方不具有缔约的法定资格。如合同违反《刑法》第225条（非法经营罪）。司法实践一般均将这类合同认定为无效，如《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条规定，不具有融资融券资格的主体与用资人的场外配资合同无效。在解释上，法律、行政法规关于国家限制经营、特许经营以及禁止经营等强制性的目的在于设定主体资格准入限制，认定合同有效必然架空这类管制的目的，故这类合同应认定为无效。

（3）违反背信损害上市公司利益刑法规范订立的合同。上市公司的董事、监事、高级管理人员违反《刑法》第169条第1款，无偿向他人提供资金、商品、服务或者其他资产等，为此缔结的合同，相对人多为恶意，单依据《民法典》第154条也应认定合同无效，更何况这种合同的缔约行为与内容均违反了刑法。

（4）行贿人因贿赂而获得缔约机会，因此订立的合同。这类合同若价格公允，其效力应如何判定，存在争议。一种观点认为，即使在人们普遍认为不行贿就无法获得缔约机会的国家，基于贿赂订立的合同也应归于无效。另一种观点认为，这类合同并非自动无效，即使无效，其基础也是违反公序良俗。《联合国反腐败公约》第34条第1款规定，在适当顾及第三人的善意取得时，应将腐败视为废止或者撤销合同的相关因素。英美法通常认为这种合同无效，即使公务人员受贿后，一方才取得缔约资格的合同也无效，法院的理由是在受贿时，被害人应投诉而不是行贿，如有名的United States v.Kahn案。基于反渎职的法政策考量，这类合同应一概认定无效。

（5）违反串通投标刑法规范订立的合同。《招标投标法》第53条明确规定这类合同无效，若行为人违反《刑法》第223条，中标合同更应归于无效。这也是比较法的通例，如美国的Russell v. Soldinger案。

（6）违反强迫交易刑法规范订立的合同。若认定违反各类有关诈骗的刑法而订立的合同效力为可撤销，基于外在体系的融贯性，此时本应适用《民法典》第150条认定这类合同的效力为可撤销。在实践中，欺诈的受害人未必选择撤销合同，但胁迫的受害人通常会选择撤销合同，但《民法典》第150条规定的撤销权为形成诉权，其行使将增加受害人的成本和浪费司法资源，在胁迫行为构成犯罪时，基于受害人保护的理念，认定这种合同无效更能促进法秩序的统一。否则，在撤销权的除斥期间经过后，行为人还有权向受害人主张合同债权，无疑将使法秩序混乱不堪。

（7）违反组织、领导传销活动刑法规范订立的合同。这类合同的效力宜界定为无效，其理由与前述（6）相同。

3.可撤销

（1）违反诈骗类刑法规范的合同。如行为人违反《刑法》第224条（合同诈骗罪）、违反第192条（集资诈骗罪）、违反第175条第1款（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪）；违法第193条（贷款诈骗罪）订立的合同。在这些情形，诈骗行为虽由刑法调整，但合同效力应依据《民法典》第149条认定为可撤销。其理由主要是：这类合同的内容往往对被害人有利，尤其是在借款合同中，被害人还可以行使担保权。目前主流司法解释也采用这一路径，如“中国中轻国际控股公司、中国远大集团有限责任公司进出口代理合同纠纷” 等。

（2）违反违法发放贷款刑法规范的合同。违反《刑法》第186条的行为将严重损害金融机构的利益和金融管理秩序，此时若金融机构受到欺诈，且相对人构成骗取贷款罪的，为维持《民法典》的外在体系，可认定合同效力为可撤销。

4.弹性效力

基于交易安全和信赖保护，违反刑法的某些合同的效力取决于相对人的主观状态，权利外观制度也有适用余地。即相对人为善意且无过失的，合同有效；否则合同对相对人不生效力。

（1）违反背信运用受托财产刑法规范订立的合同。行为人违反《刑法》第185条第1款时，若对方知情或应当知情的，合同对相对人不生效力，其依据是法律不保护恶意的法理。

（2）违反非法经营同类营业刑法规范订立的合同。行为人违反《刑法》第165条第1款时，若对方知情或应当知情的，合同对相对人不生效力。

（3）一方的缔约目的是实施犯罪的合同。如一方租赁房屋用于开设赌场，构成《刑法》第303条规定的开设赌场罪。若相对人善意无过失的，合同有效，否则无效。在美国的Pearcev.Brooks案中，被告租用了一辆四轮马车用于吸引顾客，从事卖淫活动。法院认定该合同无效。

（4）合同缔结手段违反刑法规范的合同。如行为人私刻印章、或者盗用身份证件缔结合同，违反《刑法》第280条的，此时合同效力判定的法律基础应为《民法典》第172条有关表见代理等规定。司法实践也多采这种思路，如“韦晓因与晟元集团有限公司等借款合同纠纷案”等。

四、违反刑法的合同无效时的法律效果

违反刑法的合同被认定为无效时，若合同已全部或部分履行，且基于合同已履行的给付无法适用刑事没收，民法应如何处理，具有一定的特殊性。各国和地区提供了如下三种模式。

（一）不法原因不予返还

罗马法确立了“违背道德之给付，不生诉权”规则。双方缔结违反良俗的合同，将挑战公众的底限体面和尊严感。若合同未履行，则法院拒绝强制执行合同；若合同已履行，双方都不能请求对方返还。两大法系均继受了该规则，但在具体适用时存在细微差异。如大陆法系内部又分为两种适用模式：即德国日本的仅受领人一方背俗模式与法国的双方背俗程度差异考量模式。

历史上，该规则的正当性首先源于法院对其自身品行的重视和社会形象的珍惜：无论法院裁令当事人实际履行还是返还履行，都与支持背俗行为无异，这无疑将法院置于相当尴尬的道德境地。其次，司法资源永远处于稀缺状态，故应用于保护尊重法律、希望其行为受法律保护的当事人。法律表彰底限道德，若当事人订立了背俗合同，意味着他们已把合同置身于法律救济之外。正因为此，衡平法才将“洁净之手”作为寻求救济的前提，以使法院与背俗的当事人置于楚河汉界的状态。

随着国家管制不断发展，“背俗给付”也逐渐扩张到“不法原因的给付”，且在公序良俗与管制规则保护的法益难以区分时，基于两者的给付甚至也被“不法原因的给付”统一。在这种社会情势下，基于不法原因的给付不予返还规则正当性也悄然发生了变化：从维护法院体面和纯洁的形象转向威慑违法行为。对因违法而无效的合同，法院不对其当事人提供任何救济，将使当事人在缔约时必须考量两个特殊事由：一是自己无法请求对方履行合同，这将使其徒然支付缔约成本；二是自己先为给付时，存在无法获得对待给付的风险。换言之，这类合同因无法获得任何法律救济，合同履行将取决于对方的诚信。通过不提供救济这种消极震慑方式，该规则也可发挥震慑功能。

我国也有不少学者倡议《民法典》规定基于不法原因的给付不予返还规则。《民法典》合同编草案也曾在不当得利部分增设该规则，但它与《民法总则》第157条有关无效法律行为效力的规定存在冲突，最终被删除。在司法实践中，我国也有少量裁判文书承认违反刑法的合同无效时，不返还已为给付的规则。如“罗某与罗某民间借贷纠纷二审案”认定：“罗某虽然已因损害国家利益而被定罪量刑，但为了继续弘扬社会主义核心价值观，抑制和避免违法犯罪的发生，对罗某故意犯罪而给自己造成的财产损失由罗某自行承担。”

今天，不予返还规则的正当性已遭受诸多合理质疑，且其现在适用也受制于严格的目的性限缩，仅限于给付方比受领方更应被责难时。就威慑效果而言，其与许可返还规则各有千秋。在前者，若一方履行而对方未履行，先履行方对后履行方的对待给付势必落空，从而挫伤前者缔约的积极性。在后者，一方履行后，只能请求返还而无法请求对方为对待给付；若己方存在过错，还需要赔偿对方的信赖利益；若双方均已履行，任何一方后悔，都可请求对方返还，且可以自己在缔约时无过错为由，同时请求对方返还和承担赔偿责任。上述两种情况都必然消解当事人缔约的积极性。

（二）相互返还

在我国，因违反刑法被确认无效的合同，其法律效力应适用《民法典》第157条。它基本继受了原《合同法》第58条，均允许双方返还财产。据此，当一方或双方已为履行，任何一方反悔时，合意都将毫无意义，双方缔约的动机都将受挫。这是学界主流观点支持返还规则的重要原因。因此，即使对既可能涉及违反刑法，又违反公序良俗的请托行为的法律效力，也有学者主张应返还本金，但不应支持利息等损害赔偿。

允许返还规则往往与损害赔偿勾连，《民法典》第157条亦如此。在理论上，法律拒绝救济任何一种损害，或拒绝填补任何一种徒然支付的费用（如缔约费用），都构成一种威慑；但其效果最多是让合同当事人承担缔约费用或赔偿对方的缔约费用，通常难以阻止当事人缔结合同。

（三）民事没收

“法律憎恶没收”（The law abhors a forfeiture.），但这是法治昌明年代的产物。在法律史上，在物致损时，法律往往通过将物拟制为法律主体，判物作为承担责任的主体。违反刑法的合同当然会涉及财产流动，刑法上对财产的处理可分为三种模式：一是将其作为财产刑，即没收；二是将其作为独立于财产刑的制裁措施；三是将其作为保安处分。

对违反刑法的合同，若刑法、行政法未规定没收，民事没收自然就成为替代方式。这在美国非常盛行，尤其是在“新政”期间，大量管制规范如雨后春笋般涌现，为保障管制规范的实现效果，在环境、证券、进出口、税收和通信等领域，民事没收逐渐成为无处不在的政府管制工具。而且，在过去半个世纪，联邦执法的一个趋势是以民事没收取代刑事制裁。

《民法通则》第134条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条均将收缴作为民事制裁方式，《民法典》第157条则未予规定，但设置了“法律另有规定的，依照其规定”的但书。其中“另有规定”是指根据相关法律、行政法规的规定对其予以没收、收缴等，这就排除了民事没收。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第4条授权法院收缴当事人基于无效建设工程施工合同的非法所得，因《民法典》废除了民事收缴，该条在司法解释修订后（法释〔2020〕25号）被废除了。

民事收缴虽名为“民事”，但其目的不在于补救，而在于惩罚，存在滥用公权力戕害公民权利的可能，如以民事程序取代刑事程序等，故其合宪性一直存在争议。而且，它与惩罚性赔偿不同，其适用结果是由国家取得收益，而非受害人取得收益。故民法法系只有个别国家如奥地利、俄罗斯规定了民事没收。

（四）综合衡量方式

晚近无效合同领域的一个新趋势是，授予法院决定是否救济无效合同的当事人以及提供何种程度的救济，并明确规定区别对待的理由。新西兰《非法合同法》赋予法院广泛的酌处权，法院基于衡平理念，可决定采用返还、补偿、变更合同等救济方式。新加坡2002年制定的无效合同草案也赋予法院综合考量后决定救济的酌处权。我国也有学者支持这一方案，如建议综合考虑法律目的、违法行为的严重程度、当事人违法性的主观状态、得利的内容等因素，决定违法无效的效果是否适用双方返还和损害赔偿。对引发基于不法原因的给付是否返还争议的典型案例——请托行为，也有学者主张以个案为基础，在请托行为的不同履行阶段，综合适用返还、不予返还与收缴三种方式。

综合衡量模式的出发点是，违法无效合同的效力无法设置统一的制度或规则，因为无效情形众多，如违反私法自治规则的“不生效”与违法、违反公序良俗的“无效”，本应有区分，但我国法不予区分。即使统一用“无效”界定两者，其法律效果也有所区别；在合同违法时，被违反的法律类型的差异决定了其合同履行造成的损害也不可能相同。因此，统一无效效力的模式几乎不可能实现。综合模式相对最为合理，但因其授权法院基于个案裁定，难免可能有损法律的安定性，学界对新西兰相关立法草案的诟病也源于此。

为避免法律法规适用过于僵化或过于灵活，法院的自由裁量权必然应受合理限制。为此，可以考虑建构违法无效合同效力的动态体系，应衡量的具体因素包括：①被违反的法律规范的性质及其规范目的，尤其是其保护的法益。②拒绝救济的后果。重点须考量违法行为的危害性，如提供救济将在多大程度上鼓励反社会行为。③当事人对违法性的认识、缔约目的和动机、从不法行为中获得的相对利益。④合同违法与损害之间的关联。④当事人的风险承担能力。重点考量当事人在合同行为中的相对地位，尤其是哪一方拥有对合同的“控制权”，更有能力扩散或承担损害后果。损失原则上应分配给最能规避风险或从合同中受益最多的一方，以降低风险的成本。如果双方承担风险的能力相若，则不应提供救济，而应让合同双方保持现状。

因《民法典》157条对所有无效合同规定了统一的法律效力，综合衡量的模式只能通过适用民法基本原则实现，如诚信原则、公序良俗原则等。

五、结论

如何认定违反刑法的合同的效力，作为一个刑民交叉的问题，根本上是刑法和民事在适用时的序位抉择问题。目前，国家已不可能再是任何意义上的最小国家，而是在社会诸领域扮演重要角色的主体。民法内部基于公序良俗、恶意串通损害第三人利益等规则，限制真实、自由的意思表示发生效力；同时基于法秩序统一原则，引入外部管制规范和刑法，将其作为衡量合同效力的依据。民法固有的价值和理念也并不完全承认这些规范足以彻底否定合同的效力：契约自由应否优先于管制目标和刑法价值，取决于具体情形的价值权衡结果。《民法典》第153条即为这种思想的产物。

现代契约自由面临的最大危险并非民法内部，即基于契约正义理念，以集体主义或家父主义之名，实质均衡合同主体的权利义务；而是来自于民法外部的各种强制性规范。其中，刑法因其保障法的地位和严厉性，很容易被认为是全面压倒契约自由的法律。在自然犯领域，这无可厚非；但在法定犯领域，相应的规范日益膨胀且大多具有时效性，让其全面压制作为自然法理念的契约自由，不可能不冲击本应融贯和统一的法秩序。

刑民何者应优先，永远是一个没有固定答案的问题，或者说这个问题本身就存在问题。在多元化的社会，作为底限生存伦理的刑法，在自然犯领域，依然是超越文化和地域等差异的社会机制。如果刑法运用得当，可以保卫社会成员对其权益不受他人攻击的基本期待，驾驭人际关系并培养个体内心对道德的服从。但在法定犯不断涌现的年代，刑法扩张相当容易，收缩异常困难。权力一旦膨胀，其所受限制必然式微，故刑法立法是一个“单向棘轮”（one-way ratchet）。我国刑法存在与合同有关的众多极具弹性和开放性的空白罪状，它们虽然可以使刑法保障管制规范得到有效适用，但因管制规范保护的法益高度抽象，在实务中很容易因为法网繁密、刑罚过苛而戕害行为人的行动自由，甚至导致个案处理结果背离民众的基本法感情，根本上动摇对法治的信心。刻下，发展中的中国亟需在商业领域建构释放个人能量的法律环境，而不是禁锢自由的法网。就此而言，梅因在《古代法》中有关法治与刑民规范数量关系的论断不仅没有过时，反而更有警示价值。

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。

来源：《法律适用》2024年第1期。