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国际刑法的一般功能：法益原则与损害原则的妥当平衡
——再论国际刑法的基础理论
摘要：国际刑法至少遭遇四重疑问：“概念与意义”“超国家的刑罚权”“一般功能”和“刑罚的目的”。当然，任何刑法理论都可能会面临这些观念上的根本问题，但这些问题却是今日的国际刑法所面临的最为重要的理念问题。这些问题彼此相关，尤其是如果没能解释超国家的刑罚权，就去思考最后两个问题将毫无意义。一如在其他地方所提及的，通往一致性的国际刑法理论的原初贡献在于，超国家的刑罚权是建立在国际秩序基础上的超国家性和康德哲学人性尊严观念基础上的国际公民基本人权的联合体。以此为基础方能探讨国际刑法的一般功能。鉴于国际刑法尚未取得独立学科的地位，探究需要从国内刑法理论的讨论开始。本文聚焦于两个最重要的犯罪化理论即法益保护理论和损害预防（下文第二部分），继而检验这些国内法理论能否转换以及如何转换到国际刑法中（下文第三部分）。
关键词：国际刑法；法益理论；损害原则；国际刑法的一般功能
一 引论：研究对象与目的
本文关注的是法治国中刑法理性这一基础性问题。我们为什么要动用刑法？它的一般功能和目的是什么？我的兴趣点既涉及刑法，也涉及国际刑法。不过，鉴于国际刑法原理依赖于国内刑法（只要考虑到国际刑法是刑法的一个分支），我的研究也需要以国内法语境下的相关讨论为起点，进而向前推进以检验国际刑法这个相对比较新的领域。
我将刑法的一般功能问题与更具体的专门问题即刑法处罚的目的区分开来，后者在道义论（报应/报复）与功利主义/后果主义（威慑、规范稳定/强化、沟通主义）之间摇摆，而且我已经在他处讨论过了。[1]因而，本文仅仅在探讨其与刑法的一般功能的关联时提及刑罚的目的。
刑法一般功能的问题可以视为关于犯罪化正当理由的争论，一如国内法中最重要的犯罪化理论之发展所表明的。也即认为法益足够重要因而需要刑法保护的法益（英文可直译成legal good）理论（下文统称为法益概念），以及认为刑法的主要功能在于预防损害（harm principle）的理论[2]。前者在德国体系中占据主导，后者则在英美体系中居于优势。如上所述，国际刑法还不是独立的一门学科。事实上，即便国际刑法有些部分不为国内刑法所支配，也仍需要刑法理论，这就使国内刑法有关法益和损害的争论成为发展国际刑法犯罪化原则的理想起点。[3] 因此下文也就先介绍这些国内法理论，然后在此基础上提出更适合国际刑法的法益——损害结合理论（a combined Rechtsgut-Harm theory）。
二 理论起点：保护法益和防止损害作为刑法的一般功能
（一）引言
刑法功能所涉及的首要问题是，立法可以并且应当通过刑法威慑禁止其公民的哪些行为。但立法者应该以何种标准决断这一问题？哪些行为是国家应当或可以禁止的？是否应当赋予国家将任何它认为不道德、淫秽的、反社会的行为都予以犯罪化的权力，或者是否附加将行为犯罪化之前必须满足的标准？
最后一个问题在德夫琳勋爵（Lord Devlin）和H.L.A.哈特[4]之间存在着著名的争论，当然，在他们之前和之后的学者中这些争论都存在着。许多自由主义者认为，不道德或有关不道德的社会观念并非犯罪化的充分标准，法律实践所反映的情况也远非如此。事实上，社会道德在决定刑法范围方面具有核心作用，因而也就不存在统一的、一成不变的和普世的刑法内容。尽管旨在保护基本利益和价值（如生命、身体完整性、自由）的核心罪名，可以在实践中得到普遍支持，[5]但是，多数犯罪所禁止的内容都随时间的推进而改变，一如与这些犯罪有关的惩罚措施。不同的犯罪行为在世界不同地方的正当性，也是如此。今日受处罚的行为，可能为明日的社会所接受（而非犯罪化），因为社会中公民的价值观变了。
况且，一些自由主义者其实也已意识到，这在一定程度上是必然的。刑法的合法性依赖于社会公众对法律的信赖。与社会认知不一致的刑法不会得到尊重和执行，而对行为的非犯罪化被视为禁忌，因为这会有损公众对刑法体系的信赖。在国际刑法的脉络下情况尤其复杂，因为有关犯罪化方面难以实现全球性共识。[6]在以被激起的大众情绪作为正确刑事政策之基础方面，我们必须持审慎态度——只需想一想纳粹的“健全国民情感”（gesundes Volksempfinden）。当然，我们无法彻底忽略那些理据充足的社会态度。这也说明了，一个社会价值观的急剧转变，会造成一个国家刑罚的引入或者放弃。
刑事司法体系之适应性的一个重要象征是，它在何种程度上可以不受特定道德或宗教秩序的约束。毫无疑问，西方世界政教分离，但其中依旧存在国家认为应该处罚的道德犯罪。当然，在宗教支配的法律体系中就很少具有灵活性，在那里宗教和法律紧密关联在一起，这种情况尤其在“伊斯兰”国家可以看到。[7]以伊斯兰教为基础的伊斯兰法严厉禁止饮酒，就是实证法需要一定程度的适应性与相对性的例子，至少对一些论者来说如此（在此又一次存在解释的空间）。[8]如果国家视伊斯兰教为一种措施，那么饮酒就是被禁止的（不过在我们的文化中其他某些药物则被禁止）。[9]在面临社会态度变迁时，则更是如此。所以，如果社会共识在犯罪化中起着关键性作用，那么法律就应当远离这些一成不变的道德律。
上已述及但仍然需要指出的是，国家在将行为犯罪化时应尽可能减少对社会道德的干涉。社会道德常常压制个体的自由和少数群体的权利，所以应承认其他的犯罪化标准。在国际刑法中无法形成道德共识，则进一步为在社会道德标准之外提出其他犯罪化标准提供了支持。下文就致力于探讨一些可能的标准。
依照当前理解，刑法专门服务于一个特别的一般性目标：刑法所保护的是，共同体中人们和平的共同生活。[10]只是，在刑法为实现该目标究竟保护或应保护什么上存在着争议[11]：法益（Rechtsguter）？利益（Interests）? 规范（Norms）？[12]抑或刑法是/应服务于预防损害？接下来，我们就依次讨论这两种主要的正当化根据——法益保护和损害预防。
（二）法益保护
刑法旨在保护法益的观点，由德国刑法学者弗兰茨·比恩鲍姆（Franz Birnbaum）[13]、 卡尔·宾丁（Karl binding）[14]和冯·李斯特（von Liszt）[15]发展起来。法益概念原本是作为反对权利理论之论题提出来的；依据权利理论，只有存在权利侵害，才能将犯罪合法化。所谓权利理论的主要缺点是，它排他性地依赖于国家的社会契约理论。法益概念则不是以任何社会契约权利为前提，而只是以一些具有重要意义的“利益（goods）”之存在为前提。因而，法益概念在遭遇理论攻击时，不会那么脆弱。
但什么是法益？很难对此问题精确做出回答，这早已被证实了。不同学者都对法益下了不同定义。其中，一些学者只涉及法益概念的功能,而与内涵无涉（如法益被定义成认识论概念，即法益是与法规范关联的基本自由），另一些学者尽管触及了内涵但也只是空洞的循环论证（如值得法律保护的最低限度的利益）。[16]
当前有许多学者主张，至少部分地回归到契约论的前提条件。当前法益定义的其中一个例子即是，法益是指有益于个人自由发展及其基本权利，以及保障这些目标实现的国家制度之合理功能的条件和目标。[17]这些条件和目标是潜藏在法律中的抽象价值，还是在社会领域中现实存在——即便不是有形的实体，则颇具争议。[18] 无论是这种路径还是其他路径，法益概念起码大多数时候——尽管不总是——在抽象价值层面具有理论上的说服力。
现代法益概念的定义，无论如何是旨在对刑法保护基本的法律利益方面做出合理限制，[19]因而要求法益概念具有批判的、自由主义的潜力。为了展示这种批判潜力，我们可以检验社会中同性恋行为的犯罪化：对于绝大多数公众来说，这种行为是不道德的。利己主义的行为，并不代表对人类的不尊重，但被社会认为是不道德的行为确实会影响到公众情感；但公共情感并不是法益。[20]因为，公众情感不具有个人发展条件所具有的特性和价值，不是实现个人的基本自由所必需具备的，对于确保这些自由的国家存续而言，也不具有特别重要的价值。因此，在接受法益思想的体系中，同性恋的犯罪化不具有合法性。
不过，法益概念自由的、批判的要求是否存在充分根据，则存在争议。姑且不论，对法益概念在不同的变化场景中所呈现的不明确性、任意性和不连贯性的那些批评，[21]法益概念自身就未能提供实体性的（规范性）标准来决定，哪些利益（goods/Interests）是刑法应保护的，哪些不是刑法应保护的。该决定压根儿就取决于已取得共识的价值判断，而不是（事先存在的）法益。可以说，法益保护思想本身并没有回答特定犯罪化决定的合法性问题，我们反而是从对该问题的回答中推断出奠定犯罪化的价值判断或合法性根据的。因而法益概念是派生性概念而不是原生性概念[22]，它自身并不具有独立的分析性能力[23]，因而有解读认为这造成了法益概念的超负荷[24]。此外，也有对法益概念未能为刑法的扩张提供限制性原则的质疑：法益概念声称，为预防对（集体）法益造成（抽象）危险[25]而允许对只有危险行为的犯罪化（危险犯）[26]，如此，刑法就延伸到对那些仅仅是阴谋、预备和/或危险的行为（即便行为距离现实的法益的距离非常遥远而无法合法的犯罪化？）。[27]与该问题相关的是法益概念更为普遍的缺点，即法益概念与具体社会现实的松散关系。法益概念主要是作为一个价值有涉的抽象规范概念发展起来的，在社会现实中这些价值的实体化充其量被视为背景事实。相应地，理论上致力于考察价值与“现实”尤其是有形的社会现实之间关联的努力，就非常少了。这就为承认含糊不清的法益概念，如“公共和平”和一般性“公众对法权威的信赖”，开启了大门。这些缺点在本质上有损于法益概念的批判潜能。
在此脉络下，就不会奇怪德国联邦宪法法院在评估刑法条文与基本法的一致性时，并未赋予法益概念任何分量。[28]法益概念多种多样的定义和解释使法院应接不暇，以致于认为法益概念在合宪性审查时并不是特别有用。事实上，这已经为乱伦案[29]的合宪性结论所证实了。法院的观点是，与传统合比例性宪法审查相比法益概念并没有提供更严的要求。[30] 而在合宪性视野下唯一重要的问题是，是否认为犯罪对基本权利的限制合乎比例，或者这种限制是否有助于保护一般公众或者个人而具有正当性。[31]具体而言，刑事禁令需要考虑所追求目标的必要性、适当性以及狭义上的合比例性。[32]至于作为一般的决定标准的后者，则需要在干涉基本权利的严重程度与干涉原因之间衡量，不能不合理、不公平、不恰当。[33]
显而易见，在批判性地评价刑事禁令方面，宪法法院的立场恰恰从反面证
明了，宪法审查比法益概念更无效——法院认为乱伦罪符合合比例性原则。[34]尽管法院是在沿着强化刑法“合宪性”的方向走，也尝试推动宪法甚至取代法益概念，[35]但合宪性的结论却暴露了宪法路径所遭遇的问题，也即宪法缺乏限制刑法尤其有关侵害个人权利的专门规定，[36]合比例性审查还不足以精确到通过特定方式就能预见其结论。[37]事实上，可以说宪法审查及其价值决断是如此具有开放性以致于可以证明任何结论。换句话说，刑法规定只是在非常例外的情形才有可能被宣告违宪，或者说可以预见违宪的结论只是例外——在无法被任何更高位阶的社会目标正当化时。[38]
这也反过来表明，至少与宪法上的合比例性标准相比，法益概念不像我们所批评的那样空洞、模糊。无论如何，如果对法益概念的妥当解释得到采用，与宪法上的合比例性标准相比，其在限制刑法的潜能方面则更有效、更有价值。比如，乱伦罪在法益概念下就是不合法的。所以，法益概念至少可以作为刑罚规范与不确定的比例性标准之间的中间概念来用。尽管这种调节可能不会走得足够远：一如我们所看到的，法益概念有其自身的缺点，尤其是在存在论、社会学方面尚未得到充分发展。在此，损害原则可以发挥重要作用。现在我就转向损害原则。
（三）预防损害
英美法中同时进行的讨论则以损害原则为中心，即人之行为犯罪化的正当化理由围绕损害概念建构，尤其是要求对他人造成（事实上的）侵害。不过，一如我们将要看到的，损害原则也被证实无法令人满意。可以说明该原则说服力太弱的事实是，有关通过动用刑法来强制推行道德的持续性争论。此外，更为时髦的路径也扩张了原初的损害原则，如涉及到“损害的风险”和“自我损害”。
对损害原则原初思想的阐述可以追溯到约翰·斯图加特·密尔（John Stuart Mill）的论文《论自由》。[39]密尔在该文中指出，“权力违背文明社会中的成员之意志，正确对其实施干涉的唯一目的，是预防对他人的侵害”。[40]密尔的观点是高度自由化和自由主义的，它的目标是阻止社会只是依据道德信仰就去审查个人。损害原则也被发展成为限制任何形式的社会和政治干涉，尤其是限制以刑事制裁的形式介入。
需要注意的是，在20世纪第二次世界大战之前，损害原则在刑法理论中仍具有高度争议而未能充分发展，一直到沃夫登报告（Wolfden Report）[41]及其引起的哈特-德夫琳（Hart-Devlin）之间的论战[42]才使其成为关注中心。哈特-德夫琳论战围绕的是损害原则的效力，或者是否支持进一步的犯罪化标准而超越非道德性。相应地，它没有提供太多有关概念的意义及其范围的考虑（即便哈特确实是在父权主义语境下接受了该原则的某些限制，这点非常有趣。）[43]
在英美刑法的论辩中，损害原则最终因美国法哲学家乔尔·范伯格（Joel Feinberg）以其四卷本的《刑法的道德限制》[44]系列著作，而获得巨大的实质性突破。[45]不过，范伯格对犯罪化之正当化根据的讨论，不仅限于“对他人的侵害”，[46]他也肯定对严重侵害他人感觉之行为的犯罪化，就此而言，范伯格已经超越了密尔。[47]此外，范伯格也讨论了法律父权主义[48]和法律道德主义[49]，但他否定对这些行为犯罪化的正当性可能。范伯格对损害他人的讨论以下列原因引人注目。首先，他将损害定义成被行为“利益的妨碍、撤回或挫败”[50]。乍看起来，损害概念要比法益概念广泛，后者仅仅涉及对利益的阻碍；不过在此存在着适格性标准：只有错误的损害（wrongful harms）才能为刑法所禁止。[51]错误概念的定义如下：“当一个人的行为无根据（不正当或不可宽宥）的侵害了他人的权利，就是错误地对待他人……”[52]。换句话说，使得他人的利益受阻。这就是“损害原则可能的表现形式中该术语（即损害）必须承载的规范意义”。[53]错误性的要求，给纯粹的工具主义——自然主义导向的损害原则增添了一些规范性分量，该原则就变成“有关错误行为造成的侵害”[54]的原则。不过范伯格并没有给他的规范性标准增添多少具体的规范性内容：相关行为是“不可原谅的”，并没道出多少“不可原谅”的标准或者说这中间的哪些行为是“不可原谅的”。退一步而言，即便范伯格所述是指，对于利益的阻碍不具有正当化事由或宽恕事由，该规范化标准也十分有限——这也几乎无法在妨害哪些利益构成损害和妨害哪些利益不构成损害之间做出区分。范伯格确实在“福利性利益”、“隐秘性利益”及其与必需品之间的关系之间做出了些许区分，但是仍未足够精确而无法提供必要的标准。[55]换句话说，范伯格认识到了损害原则的不足即损害原则纯粹的自然主义特征，且指明了克服其不足的方向，但最终未能提供克服其不足的完整理论。
范伯格的考虑也因其他原因而引人注目。范伯格提倡，在评估损害是否发生的过程中，以（相关利益的）“前进（advance）还是后退（retreat）”作为衡量的“基点”或“基准”。[56] 由此，损害的发生就总是取决于潜在受害人的“原初状态”。如此一来，“损害”就成为“相对性的概念”，即损害总是相较于潜在被害者之状态而言的：“一个人是否受到侵害取决于他原来在哪儿，及其状态是进步了还是退步了。”[57]不过，也可以不从相对性角度理解“基准”概念，即如果行为人的利益被限制在中心线以下，而且陷入了遭受损害的境地，就可以认为该人遭受了损失。[58]
无疑，范伯格对损害原则的发展做出了重要贡献。但他对损害原则极富弹性的定义，仍是高度自然主义和实体性的。该原则规范根据仍十分模糊，损害原则的内容和范围也就依然不够充分清晰而具有高度争议。
其他一些学者也试图通过补充一些更为具体的内容来改变损害原则的空洞性。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）以自由和自治的概念解释损害原则，他称之为“自由原则”。[59]个人自由与损害预防之间关系可作如下说明：自治性存在于人类具有不同行为的可能性，以及利用这种选择的可能性和能力。在一定程度上，任何剥夺这种可能或利用这种可能性的能力之行为，都是对他人的侵害。所以，损害包括降低行为选择可能性和自律性以及随之而来的自由之减少。[60]
事实上，拉兹的自治性是以其他原则为基础的，我们可称之为自治性原则或非干涉原则。阿图尔·爱泼斯坦（Arthur Ripstein）则称之为自主权原则（sovereighty principle）。[61]相应地：
每个人都被授权可以充分利用其权利，其他人也是如此。这种权利的共同实现有赖于参与者不受干涉并自愿合作。任何人都不允许在未经他人同意的前提下，利用或者侵犯他人的财产。如果所有人都容忍如此行事，那么他就从属于他人。[62]
因此，将那些并未通过不适当方式干涉他人自由的行为犯罪化，是错误的。
与建立在自治或自由基础上的观念相关的问题，是其潜藏基础明显缺乏精确性。爱泼斯坦的观点是，“为设定或追求他/她自身目标而干涉他人行为的唯一理由，只能是保护他人的自由”。人们很容易和他达成一致。[63]但该观点仍然没有回答基本的前置性问题，也即哪里是一个人自由的终点和另一个人自由的起点。更重要的反对意见认为，这是建立在自治基础上的概念，而自治与自由意志实现的前提是预先的规定得到保护。这就意味着不具有自治性的人，比如小孩子或者具有精神疾病的人不具有这些特征，却特别需要得到这些保护。[64]
所以说，尽管对损害原则的这些解释都在为以前的自然性定义提供规范性，但似乎只是为这种规范性提供了可能的起点而已。完整的规范理论必须能详细说明影响自治的各种类型，从而证明所施加的刑事制裁（而不是其他较弱的社会和法律措施）具有正当性；而且也应进一步对非自治的保护做出解释，可能的途径是补充相关元价值。
损害原则在一定程度上因相当宽泛而导致产生歧义。这与损害原则规范性的价值一面尚未充分发展的现实有关。但另一方面，损害原则似乎要比法益原则的范围狭窄：损害原则强烈的自然主义甚至实体主义面向，极大限制了犯罪化的范围。这在刑法的不同领域具有不同的潜在影响，不过我更愿意将关注点集中在特殊领域——危险犯。之所以关注这一领域是，为了说明维持损害原则的批判潜能和在某些领域放松控制的需求之间的紧张关系。
原本狭义上的损害原则，是指犯罪的现实性侵害。换句话说，是侵害了具体权利而带来了有形（原本）的损害（该要求于此高于法益原则）。即便只有损害危险（risk to harm）也可满足损害原则，在今天已无异议。[65] 因而，范伯格也将损害原则拓展到前阶段的行为即对他人损害的风险，以尽可能阻止犯罪。[66]在将只是造成风险的行为犯罪化时，范伯格主张立法应考虑3个方面要素：损害的大小和损害的可能性、“制造风险的行为之独立价值”。[67]这些情形中的相关行为，“既不是完全无害的，也不会直接或必然造成损害……但在一定程度上”确实制造了危险。就此而言，这也是对立法者的“粗略规则”。[68] 安德鲁·冯·希尔施（Andrew von Hirsch）称之为包含了3个层面的“标准的损害分析”：（1）确定最终的损害的严重性及其可能性；（2）在损害严重性与行为的社会价值以及这类行为犯罪化对行为人行为自由所可能造成的限制之间进行权衡；并且（3）兼顾犯罪化的附带限制，如对隐私权和表达自由的侵害。[69]
道格拉斯·胡萨克（Douglas Husak）将损害原则扩张到对损害风险的预防。他尝试重新界定过度扩张的损害原则，[70]尤其是通过四重累进性要求来遏制犯罪化：被禁止的行为必须制造了“实质的风险”[71]，禁令必须起到“有效的预防作用”[72]、由第三人的行为所引起的损害能够被合法禁止（完整的损害）[73]、行为人行为时“具有一定的可谴责性”[74]。
（四）法益原则与损害原则相结合拯救自由主义刑法
上述简短的概览表明，损害原则虽然在一些方面区别于法益概念，但两者并不具有十分明显的差别，却总遭遇相似的批评与困境。尤其值得关注是，有关损害原则与法益概念所谓的不同道德根据。与法益概念不同，损害原则是基于后果主义原则的传统思维，它关注的是禁止行为之效果；相应地，只有对他人存在潜在危险的行为才能予以犯罪化，即犯罪化的目标必须是为了预防损害，可称之为“预防性的损害原则”。基于损害原则和法益概念的上述理论分野，我们可以预见二者在适用中的不同问题。
前已述及，可以对损害原则做不同的解释：或者聚焦于行为本身，或者审查该行为自身在一定程度上的危害性（或损害风险）。[75]这些解释使得损害原则接近于法益概念的道义论基础，如此，就可以为观察两者的相似性提供线索。
区分对损害原则的两种解释，不仅在概念上是适当的，在实践中也是重要的：预防性的损害原则为受影响的利益进行功利性权衡留有空间，而道义论的路径则不考虑后果。[76]在国际刑法的视野下这些区分具有重要意义，比如决定是否对利用定时炸弹实施国际犯罪的行为人施加酷刑。
损害原则只关注行为的直接损害，在一定程度上似乎过于狭窄了。而预防性的损害原则似乎又过于宽泛，“几乎任何潜在的刑法规范都必然能预防某种损害行为的发生”[77]或避免范围更广的损害性后果。这也表明，作为批判工具的损害原则与作为过度限制工具的损害原则之间的界限，明显是虚幻的。
法益和损害原则在指向犯罪化的理论方面具有类似性，用道格拉斯·胡萨克的话说，就是将“可以正当化的刑法和不具有正当性的刑法”区分开来的规范性框架。[78]二者都是刑法自由主义目标的组成部分，[79]自由主义刑法遵循着刑法的最后手段性特征（尤其是将那些仅仅违反道德行为予以非犯罪化），以及责任原则、合法性原则和正当程序原则等众所周知的基本原则。就损害所表述的是实体的、可以把握的结果或对法益的侵害而言，在一定程度上我们可以将损害原则作为法益保护原则的消极侧面来理解。在损害原则被法理“理念化”或“规范化”（跟权利理论和法益理论一样）之前，[80]历史上对社会损害（社会危害性）作为所有犯罪的经验性、自然主义之根据的理解（依照社会契约理论），[81]似乎可以确证这种解释。
另一方面，法益概念可以为损害原则提供规范内容，使其——在法益作为其侵害对象的视角下——“实体化”或“规范化”。换句话说，如果法益概念能够充分发展为规范性理论，就可以回答何种损害应由刑法禁止，而这也有助于确定刑法上具有重要意义的损害之合理内涵。[82]这与范伯格对利益的讨论并随之尝试损害原则的规范化，在一定程度上是一致的；但这有可能只是提供一个更加限制（或只是更详尽）的犯罪化标准：在相关联的意义上，损害仅仅存在于特定的在道义上具有重要价值的利益，即法益受到了不正当的侵害。法益概念是意在说明值得刑法保护的利益之精致理论；因英美刑法只关注损害，法益概念未能得到充分发展。损害可被定义为，侵害事实或潜在上具有重要社会意义或为宪法所认可的利益，[83]也即损害的是位于法益背后所具有的利益[84]或价值。可如此理解的规范性的法益理论，为空洞的损害原则（对什么的侵害）加入实体性的内容。[85] 也许这说明了法益“实体性”的潜能，即为什么有很多人认为法益概念相较于损害原则具有优势。[86]
在今日的法律现实中，反观这两种概念的历史起源可以启发我们提出 “再规范化”这些原则的可能途径。比如，19世纪“权利”理论和“利益”理论融合成法益理论，[87]就可能为今日的法益理论与合宪性/人权理论之融合描绘出蓝图，[88]也即在保护公民免受国家对其基本权和人权侵害的视角下提倡法益理论（包括损害原则）的进一步规范化。这不外乎就是增强刑法的“合宪性”，一如我们所看到的[89]——这却是以牺牲法益理论为代价。
法益概念与损害原则的结合，并非自动就能确保自由主义刑法的魔幻公式。尽管这两个概念均具有自由主义的潜能，但无法忽视的事实是，二者未能阻止现代刑法愈演愈烈的非自由趋向。如果认识到前面对法益概念歧义性和“空洞性”的批评，再加上与对损害原则批评的比较，平心而论，两种概念都足够灵活以致于能够为几乎所有行为的犯罪化提供正当性。[90]基于此也就不会特别奇怪，该概念非但没有阻止，反而积极推动刑罚扩张至特别刑法的所有领域（比如，经济刑法和环境刑法被认为是由其他部门法领域所规制）[91]和大量违反公共秩序的犯罪——从性有关的行为（如卖淫或同性恋）到毒品滥用行为。[92]一如我们所看到的，这些概念还进一步拓展到仅仅具有损害风险之行为[93]——无论是间接性侵害[94]还是仅仅对（集体）法益的（抽象）危险[95]——的扩张，这就波及到了预谋、预备和/或危险的行为，易言之，最终任何所谓的具有社会危险性的行为都可能被犯罪化。[96]
不过这两种概念的充分结合——如上所述，重视这两种概念自由主义根源的结合——有助于阻止这种非自由主义趋势。随之而来的思想体系从对这两种概念批判性、自由主义式的理解转变成，对不自由的公共政策事项予以正当化，也只有对该体系所潜藏的规范化面向[97]——犯罪化的合法性原则[98]——进行重新发现、阐释并且转换成更具体的理性刑事政策导向时，该体系才可以维系。[99]法益——损害结合理论的批判能力，可能在适用公正归属标准（客观归属理论）时会得到进一步提高。[100]客观归属理论可以为这些概念再增加“规范性的内容”，毕竟所有刑法罪名最终都要归属于实施该犯罪行为之人。[101]
三 在国际刑法层面的转换
如果我们现在将这些概念在国际刑法层面进行可能的转换，首先就使得国内法对过度犯罪化明显违反法治原则的质疑显得不那么重要。这跟国际刑事司法的局限性及其所关注的主要事情有关。国际刑法除了以其（普遍管辖权的）适用范围区别于国内刑法外，另一个更本质的原因是国际刑法仅仅限于保护基础性的法益并预防这些法益在事实上受到损害。国际刑法恰恰建立在对这些基础性法益的保护上且以预防对这些法益的侵害为导向。国际刑法局限于这种兼具基础性和普遍性的利益和价值，说明了国家刑法合法性的严格要求：国际刑法中不会有相对主义挑战存在空间。[102]
不过，国际刑法中有关犯罪化的范围所存在的其他挑战，可以借助法益——损害理论的结合解决。国际刑法只涉及为国内法所禁止的最严重的犯罪行为，因而可以提出分析这些行为的特殊框架。在国际刑法的发展中，我们必须结合国际刑法的效力受国家主权限制来理解，哪些行为可以在国际法的层面合法的犯罪化（以及哪些行为不适合国际刑法处理）。与当前案例式地逐个讨论有关犯罪的严重性相比，法益——损害结合理论可以画出一条更为原则化的路径。[103]我们接下来检验其可行性。
在与国际刑法“超国家性”[104]有关的地方已经说明，在世界和平/国际安全和基本的公民权/人权方面，国际刑法所管辖的范围兼具集体主义和个人主义。这意味国际刑法具有两类保护主题。第一类是有关“作为整体的国际共同体”和人类的集体性主题。[105]这类主题聚焦于国际刑事法院规约集体性一面，尤其是《联合国宪章》第七章所规定的集体维和行动体系，[106]不过，灭绝种族罪和危害人类罪也表现出群体性要素——见下文。第二类则在有关人类基本权利和基本人权[107]（因而也涉及到人类尊严）方面[108]，国际刑法核心罪名也保护个人利益。一些学者甚至认为，个人维度相对于集体维度具有优先性。[109]就此而言，灭绝种族罪保护的是——除了作为人类一部分的族群之存在外——作为族群成员的个体权利免受侵害（尤其是生命、身体完整性和自由）。[110]类似地，危害人类罪——基于大范围的和系统性的要求——涉及到国际和平与安全的集体层面，但同样保护集体与个人的尊严、生命、自由等权利。[111]最后但并非不重要的是战争罪。战争罪的人道主义目标必然涉及遏制冲突和促进世界和平，但这些罪名同样也保护人之尊严及其生命、身体的完整（这里保护的是平民），即便在武装冲突时期也是如此。[112]因此，国际犯罪中总是存在集体性或群体性要素，这意味着相关个体性受害者，并非基于其个体，而是作为特定群体或集体利益之成员或代表而遭受攻击，这反过来又代表了人类。这点在危害人类罪和灭绝种族罪中非常明显，但战争罪中敌对方平民受到攻击就不同了。在这种集体——个人主义范围上，国际刑法的存续及其效力是能够为人们所预见的，同时也为超国家的刑罚权提供了规范基础。
我们接下来更深入讨论这种集体主义——个人主义的管辖范围。如上所述，国际刑法所保护的个人，是作为人类的一员或者作为人类组成部分的群体中的一员。这点与国内法不同：在国内法中，诸如“国家安全”一类的集体主义概念只有从相应的个体中获得道义力量。而在国际刑法中，诸如“人类”、“人道”或“种族”等集体主义的概念则自身即携带着某种程度的道义上的力量；此外，个体也可以从这些具有重要意义的道义力量中受益。因此，国际犯罪具有双重的价值面向，通过某种途径阐明二者的关系有助于说明国际刑法的合法范围：第一层是国际刑法特有的集体价值一面，第二层是具体存在于集体中之个人价值一面。
在理论层面结合这两方面需要发展出合适的概念。一种可能的路径就是拉里·梅（Larry May）所提出的，即承认国际性损害原则。[113] 相应地，国际刑事执法如欲存在合法性，相关的犯罪所直接针对的就不仅仅是个人，而且“也要具有集体相关性——无论在被害人损害的特征方面还是在损害施加者的特征方面均以群体为基础”[114]，也就是说人道受到了侵害。[115]这种考虑的不足是，我们很难看到损害概念是如何说明所谓的“人道受到损害”，而“人道”几乎不会受到损害。只有受害者自身才会受到侵害，而就其价值而言，这种损害可分为两方面的内容：一种是针对作为个体的被害人而言的，另一种是针对作为集体主义概念的人道而言的。后者的内容较之前者更为抽象和普遍，且两者也只是部分重合。说明具体的社会意义上的损害及其双重价值内容的唯一途径，就是把损害理论和法益理论结合起来。
这就给我们带来另外一种可能的理论路径，也即发展出兼具集体主义——个人主义的法益概念，尤其是强调法益侵害的实体侧面。换句话说，我们可以将法益概念国际化和实体化；我们所认知的集体主义——个人主义法益概念在一定程度上是需要国际化和具体化的法益概念。这就首先要求我们开发该理论与法益理论原则基本一致的特有的集体主义价值的一面：我们需要在一定程度上将这些人性或人类普遍和抽象的集体主义价值具体化——形成一种具体的、包罗广泛的法益价值。下面试举一些例子。灭绝种族罪所保护的法益是国家、民族、种族或宗教团体等的存续，这类预先特定化的团体之存续价值，就是人类价值的具体化。战争罪所保护的法益是人民——在进一步的情景或语境中则是指“敌人团体”——的存续，其价值也是人类价值的具体化。在危害人类罪中，人道主义的保护法益就不那么具体了——得到保护的人正如人类社会成员都会受到保护一样；然而，即便该语境中（大范围和系统性）的要素，也要求集体主义的一面，即攻击针对的是特定团体中的人员或者常常是基于与团体有关的原因。除了价值具体化的一面，也应该关注侵害的实体一面。核心国际犯罪明确要求严重的具体损害（我们将发现，其他语境下该要求不太明显）。因而我们所明确的法益，不仅仅是刑法所应该保护的——这仅仅是“柔性的”道德声明——而是法律表明他们必须要保护的，也即存在保护他们的“强硬的”法律义务。
除了复杂的价值侧面，实体性损害的要求更值得关注。这在国际刑法的其他语境中也具有实践意义。我们通过观察恐怖主义犯罪的例子来说明，结合理论是如何回答国际刑法曾经纠结的一些难题的[116]：恐怖主义应由国内法还是国际刑法处理？恐怖主义只是危害人类罪行为中的一个特殊情形，抑或他所独具的特征足以使法律特殊处理合法化？初始的、间接性行为，如成为恐怖组织成员，也应该被国际刑法犯罪化吗？恐怖主义侵犯集体——个人主义的利益；它不属于侵犯个人的犯罪，但是属于侵犯作为宗教或民族团体成员的犯罪也侵犯了个人，反过来成为作为集体主义概念的人道主义的代表。当一个团体因其特征而被认为不能达到人类整体（不仅仅是敌人团体）而[1] 程度时，其利益其实就变成了人道利益的实体例子，这也就满足了国际刑法的价值侧面。所以，恐怖主义犯罪兼具上述双重的价值面向。用德拉姆（Drumbl）的话说，这就是国际刑法可以更好的查获恐怖主义的“邪恶”并且允许跨文化对这种邪恶定罪的理由。因而，应由国际刑法处理恐怖主义的问题。[117]尽管这种观点在理论中尚未获得主导地位，但已有国际层面的犯罪应置于跨国刑法的类型下考虑的倡议。[118]依照该观点，恐怖主义犯罪并不属于严格意义上的国际刑法，[119]而（只是）属于作为跨国刑法意义上的国际法（以条约为根据的犯罪）。[120]接下来的问题就是，是否应将恐怖主义作为明确的犯罪类型处理。如果恐怖主义包括危害人类罪，那么就没有强烈的理由要求将之作为危害人类罪的范畴对待。如果恐怖主义行为已经属危害人类罪的范畴，将这些具有特殊价值面向的行为评价为“恐怖主义”就没有意义。恐怖主义的动机、目标及其集体主义——个人主义价值内涵已被吸收在危害人类罪的定义中了。[121]只是，考虑到实体性损害的强烈要求，尤其是国际刑法语境中，抽象价值被期待赋予特别重要的分量，模糊的、遥远的行为，如作为恐怖主义组织的成员，则不宜犯罪化。
照此推论，国际刑法的其他领域即遥远的损害或对法益的遥远侵害，也可以参考法益——损害理论而受益。如上所述，国内法中的刑法领域已经出现了理论难题。在国际刑法中犯罪化则是更大的难题，理论的批判功能也会赢得充分力量。在我看来，尽管当代国际刑法十分关注系统性或大规模的暴行犯罪，但这只是基于国际刑法跨国性及其具有的一般功能罢了，严格从后果视角而言，国际刑法在有些时候已有悖于最小主义原则了。尤其是国际刑法的责任模式，和/或包括犯罪参与方式，也即如上所述已经扩张到了损害的风险。最新例子是战争罪的法典化，即囊括了计划、预备、教唆等行为（《国际刑事法院规约》第8条）。[122]依照本文的辩护路径，这些规范不具有合法性，也不属于严格意义上具有超国家和普遍性管辖范围的国际刑法之组成部分。需要说明的是，国际社会中对包括侵略在内的国际刑法中的核心犯罪的诉讼，原则上以普遍管辖为基础但普遍管辖缺乏传统的属地或属人的连结点。[123]这意味着我们需要狭义地理解核心罪名，包括与罪名相应的责任追究模式。对行为要件（actus reus）外延的扩张与狭义上自然主义的损害要求是矛盾的；对预备行为犯罪化也会动摇对有关犯罪实施普遍管辖的正当理由（随之而来的是领土国家的主观限制问题）。
法益概念和损害原则的结合，也可以通过其他途径贡献于国际刑法理论。国际刑法保护个人免受侵害的功能，囿于其强烈的集体主义一面很难仅仅借助国内法实现。酷刑就是其中的例子：果真如此，国家应避免将这类酷刑犯罪化，即便国家将酷刑犯罪化了，也应避免强制执行这些措施。大体而言，国家有时会过于局限于民族性而忽略了被德国宪法认定为绝对价值的狭义的人类或人性尊严即遭受酷刑（不是其他——仅指国家的——犯罪）所损害的价值。狭义的“尊严”使得人类社会成一个集体实体。危害人类罪所挑战的观念是，以人性尊严为集体特征的人类社会。该挑战的定位是人类之价值取决于其所从属的团体；但也可能以直接否定人性尊严的姿态出现，如施加酷刑。因此，对人类尊严的侵犯在理论层面符合国际刑法集体主义的一面。这也可以从法律的表述中发现，即法典要求系统性攻击方式。[124]所以，通常由国际刑法来规制酷刑。损害原则和法益概念有助于确认规制酷刑犯罪的真正的潜在理性——这种理性超越了对身体甚至灵魂的保护，而达到对整个人类或人性的保护。[125]法益概念会呼吁对人类尊严的调查（人性尊严的概念是否足够清晰而能够充当法益？我们是否可以发展专门的人性尊严概念作为法益？对人类而言人性尊严的价值是什么？）；而损害原则有助于确认在对作为法益的人性尊严以某种方式被侵害的各种情形中，哪些情形可以使刑事制裁正当化，哪些尚不足以上升到这个层面（如果不是个人的或仅仅是象征性的）。[126]
结论是，要理解兼具双重维度特性的国际刑法，就不能不结合损害原则和法益概念。损害原则无法说明为什么需要保护诸如“人类”（而不是具体的个人）这类抽象价值；至少根据对法益概念的某些解读，法益概念无法说明国际刑法中对具体的个人具有重要意义的自然后果的严格要求（而不是对“人类”的抽象侵犯）。该主张不仅是反思性的，也在国际刑法中表明结合理论具有批判性的、自由主义的重要意义：对“人类”表象性的侵害（如象征性侵害）不应被犯罪化；严格意义上的国际刑法对集体主义——个人主义的损害的处理，应当与对个人主义的侵害明确区分。
一如先前的研究所表明的，[127]国际刑法的有限共识是，在存在严重侵犯人权以及对人类和平与安全的大规模威胁时，保护某国内和超越国界的人民和平共处。国际刑法个人目标与集体目标的结合，尤其是保护公民的基本人权免受非法政权（outlaw States ）侵害的必要性，最终是对人类尊严的保护，是对超国家刑罚权的正当化。同时，本文也尝试通过个人——集体相观点来阐释国际刑法的一般功能：对个人和集体的基础性法益的保护（保护对象的范围）以及预防这类法益遭受现实的损害（后果或影响）。
只要我们赞同国际刑法的一般功能与法益和损害的关联性，我们就可以批判性地评估国际刑法的范围。本文的主要目的即是提供这种评估工具。在明确国际刑法的一般功能后，继而检验诸如国际刑法中刑罚的目的等其他问题：基于国际刑法对给人类尊严的价值给予特殊且非同寻常的地位，国际刑法中的刑事惩罚旨在建立普遍的法规范意识[128]——在积极的一般预防和综合性预防关联的意义上附带的要求是和解[129]，或在“表达”概念的核心意义下聚焦于刑罚（可能）的沟通功能。[130]非常期待这类研究以及其他相关研究能够继续。
本文(The Overall Function of International Criminal Law: Striking the Right Balance Between the Rechtsgut and the Harm Principles)载于Criminal Law & Philosophy 9.2(2015):301-329.，本文翻译已获得作者授权。德文版本的对照,也可参见Rechtsgutsprinzip und harm principle: theoretische Ausgangspunkte zur Bestimmung der Funktion des Völkerstrafrecht, in: Zöller/Hilger/Küper/Roxin (Hrsg.) Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension. Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag am 7. September 2013, 2013, S. 1285-1310.
作者：凯·安博思（ Kai Ambos），德国哥廷根大学教授。
译者：张志钢，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。
本文系中国法学会2017年度部级法学研究课题[项目编号:CLS(2017)D51]的阶段性成果。
[1]Ambos (2002, pp. 312–323)；新近的文献见Ambos (2013a, pp. 67–73)。
[2] 当然，也存在其他理论尤其是刑法的规范稳定功能理论(infra note 14)。此外，整个犯罪化理论中也有争议不大的理论，如责任原则与合法性原则，二者均参见Ambos ( 2013a, pp. 87 et seq.)。
[3]我不打算在此进一步为这种观点辩护，只是随着争论的进展这种观点的合理性有望愈发明显。
[4]See infra note 44 and main text.
[5] 就核心国际犯罪而言，这种观点见Ambos (2013b)。结果就是不存在相对主义挑战的空间，see infra note 104。
[6]相同意义上参见Pastor (2006, p. 24)，强调在国际刑法中，整合宗教文化价值观是国际刑法几乎不可能完成的任务；并由此主张国际刑法不仅是政治扩张的进程，也是一致“价值”的扩张进程 (p. 25)。
[7]Khadduri (1984, p. 135)：“在伊斯兰国家，法律（Shari’a）与宗教密切相关，二者均被视为真主意志和正义的表达。在此，宗教的目的是定义和确定目标——正义等，而法律的功能则是指明实现这些目标的途径——而伊斯兰教法（Shari'a）这一术语的内涵的确如此，真主的正义和其他目标借此就可以实现。”也参见Alarefi, (2009,pp. 707–708),Kamali (2008, pp. 14 et seq.)。
[8] 禁止饮酒的命令，也适用于各种麻醉品，这在《古兰经》中也能找得到，Sura al-Maida 5:93, quoted according to Al-Qaradawi (1989, p. 67)。Qaradawi (1989, p. 73)指出，这些案件中的惩罚是由《古兰经》本身所预见的，所谓的惩罚（hadd-punishment）并非塔齐尔惩罚（tazir），后者是指适用于《古兰经》但并未规定惩罚，而是留给政府去规制的那些犯罪行为。Khadduri (1984, p. 216)却辩解道饮酒并非必然要通过《古兰经》以刑法威慑来禁止，《古兰经》只是不提倡饮酒而已。
[9] 埃及的伊斯兰教学者不希望刑法典世俗化(Khadduri1984, pp. 214 et seq.)，2012年9月29日最新的埃及宪法（草案）(其前身是1971年宪法)可证实这些批评，即草案第2条与第219条中仍然将“伊斯兰教原则”作为埃及法律最重要的渊源(http://www.egyptindependent.com/news/egypt-s-draft-constitution-translated, 2012年7月5日访问)；所谓的“伊斯兰教保留原则”参见Naeem (2008, pp. 77 et seq.)。
[10]See, e.g., Jescheck and Weigend (1996, p. 2).
[11] 一般性讨论参见Ormerod (2011, pp. 10–11), Ashworth (2009, pp. 1 et seq.), Roxin (2006, §2 marginal numbers (mn.) 2 et seq.), Fletcher (2007, p. 37) 明确将行为作为犯罪加以干涉的3个潜在起点是：（1）责任，（2）损害，（3）规范。
[12]有关刑罚的规范稳定功能参见Jakobs (1991, § 1 mn. 4 et seq., 11) ：刑罚的任务是维持作为社会行为指引模式的规范。新近的文献见Jakobs (2013, pp. 87–89, 93)，认为法益概念只是“社会危害性的过滤器”( Jakobs 1991, § 2 mn. 24–25)。规范不是为了保护规范自身，而是因为规范可以保护某种价值如法益，因此以规范为根据的理论最终必须解决规范要保护的实体内容这一实质性问题。类似的批评参见Roxin (2010, pp. 593–594)。关于社会危害性理论，see infra notes 82 and 98。
[13]比恩鲍姆早在19世纪之初就已经提出其“益（goods/ Güter）”侵害理论作为认定行为构成犯罪的条件，而拒绝康德和费尔巴哈所提倡的原有的“权利侵害（Rechtsverletzung）”理论，参见Birnbaum (1834,pp. 149–194)； 有关比恩鲍姆的进路参见Sina (1962, pp. 19–24), Amelung (1972, pp. 43–51), Hefendehl(2002, pp. 15–18), Swoboda (2010, pp. 27–28)。有关“权利理论”的进路，参见Sina (1962, pp. 9–13), Amelung(1972, pp. 16–28), Hefendehl (2002, pp. 12–15), Swoboda (2010, pp. 26–27)。在将人之行为犯罪化的视野下，是（原来的）权利理论还是（后来的）益理论更具有批判的、自由主义的潜能，则存有争议。新近的深入争论可参见Guzma´n Dalbora (2011, pp. 85–92 etseq.) (捍卫比恩鲍姆在自由主义的方向上对法益理论的贡献) 与Vormbaum (2011a,pp. 96–116, b, pp. 672–673) (认为权利理论才是自由主义方向)。明显属于后者的Kahlo (2003, pp. 29–30)把法益定义追溯至权利理论，且与“主观权利”意义上的权利理论关联起来。类似观点见Wohlers (2012, p. 605). 相反的观点见 Sina (1962, pp. 24–27)。显然，建立在社会契约理论基础上的权利理论，主张国家应通过（刑）法保护公民权利(cf. Naucke 1997, p. 280)，而法益概念的转向则切断了与国家理论的联系（类似观点Hefendehl 2002, p. 18），尽管法益概念在其批判性的自由主义的变种中仍以社会契约论为基础(see infra note 98)。
[14]Binding (1872, p. 189)：对禁止因果关系的唯一解释是，所禁止行为造成的状态与法律利益背离，而行为前的状态却与法律利益一致。因此这些不应被强行改变的状态，对于法律来说都具有价值——均可被称之为法益。也参见Sina (1962, pp. 41–47),Amelung (1972, pp. 73–82), Swoboda (2010, pp. 29–30).
[15]von Liszt (1883, p. 19) (以“国家共同体的存在条件”作为“法律所保护的利益：法益”)；参见 Sina (1962, pp. 47–54), Amelung (1972, pp. 82–94), Swoboda (2010,pp. 30–32)。有关19世纪早期比恩鲍姆的益理论是法益概念产生的历史起源的基本论述，参见Sina (1962, pp. 14–99), Amelung (1972, pp. 15–329),Vormbaum (2011a, b, pp. 98–113)；有关英文论述，参见 Eser (1965–1966, pp. 357–360)。
[16] 言简意赅的文献评述，参见Roxin (2010, § 2 mn. 3)。
[17]Roxin (2010, § 2 mn. 7–9).
[18]See Roxin (2010, § 2 mn. 3, 66–7) with references.
[19] 大多数学者仍旧持批判性一面的理解，参见Hassemer (1973, pp. 19 et seq.)：区分体系的固有功能和批判性功能；同作者(2010, 前言部分 § 1, mn., 110–115, 113, 2003, pp. 57, 64), Roxin (2006, § 2, mn. 7–12, 50) ：尽管明确观察到了“法益概念疲劳症”现象(mn. 120); 同作者(2010, pp. 573 et seq.)，在他看来批判性功能也只是在第二次世界大战之后才得以发展起来. 576); 同作者(2013, pp. 433 et seq.)；关于该文的英文版本，尽管译得不太好，可参见EurCrLRev 3 [2013], 3 et seq.); Schünemann (2001, p. 29, 2003,pp. 133–134, 154) with various references; Hefendehl (2002, pp. 148–149, 2003, pp. 119, 132)；相同结论Vormbaum (2011b, p. 688), Swoboda (2010, p. 50) (在对替代性路径进行批判性考察之后，pp. 37–49)。
[20]具有说服力的说明见Hörnle (2005)。
[21] 基础性批判参见Amelung (1972, pp. 261–272) (p. 271:不具概念明确性) 以及Stratenwerth (1998, pp. 378–381) (“各种各样无根据的定义”)； conc. InsofarRoxin (2006, § 2, mn. 2–3); 还有新近的Wohlers (2000, pp. 213 et seq., 2003, p. 281), Hörnle (2005,pp. 11 et seq.), von Hirsch (2003, p. 18), G. Seher (2003, pp. 44, 46), Frisch (2003, pp. 216–218) ：相对性、宽泛性和模糊性(p. 217)。
[22]Cf. Seher (2003, pp. 45–56) 特别提到了范伯格，并且提倡犯罪化应当合理且能被普遍接受这些合法性原则; 类似观点，如 Frisch (2003,pp. 216–227)认为法益概念的批判力有限，不仅因为法益概念充满歧义，更是因为法益决断常常是被非刑事法秩序或者其他前法律的价值判断事先就决定了 (pp.219–222)，且法益的存在无法回答动用刑法的合法性这一决定性问题(pp. 222–226)；Seelmann (2003, pp. 261–262)：不能提供真正的犯罪化标准；Wohlers (2003, p. 281)则求助于外部标准；即便像Roxin (2010, § 2, mn. 7–12)这样的法益概念维护者，也不得不诉诸外部要素，如刑法的一般功能和宪法权利。新近更多批判性的总见Stuckenberg (2011, pp. 656–658), Vormbaum (2011a, b, pp. 116–117)。
[23]Stratenwerth (1998, pp. 388–389), von Hirsch (2003, p. 25), Seher (2003, p. 39), Frisch (2003,pp. 216–222).
[24]Seher (2003, pp. 44, 54), Frisch (2003, p. 222), Hefendehl (2003, p. 119).
[25]关于集体法益理论参见Hefendehl (2002, pp. 5–235, 378–386, 2003, pp. 121–132)，大致区分了保护公民自由构成性条件的法益与保护国家及其制度的法益，且认为有待分析的罪名的合法性取决于法益结构，并需要就具体个案进行分析。也参见 Schünemann (2003, pp. 149–153) ，一方面表明法益概念对“表象”集体法益的限制潜力(see infra note 98)，但另一方面也可以使有争议的保护环境犯罪正当化。个人法益概念(infra note 37) 将集体法益与集体法益所保护的个人和个人利益关联起来，参见 Hassemer 2003, p. 57, Sternberg-Lieben 2003, pp. 67–68, 69。原则性的批判参见Stratenwerth (2003, p. 266) 认为可以摒弃集体法益概念，因为要么相应现象会影响个人利益，要么犯罪化的决定最终被作为会被正当化——对行为规范的保护是既定社会规范共识的核心(行为规范是社会最低限度共识的表达, 也参见Stratenwerth 1998, pp. 386–387, 390–391); conc. Hefendehl (2002, pp. 52–59)，有关对“违反根深蒂固文化信仰的犯罪化”(p. 56)；对这种意义下社会共识的批判，Roxin (2010, pp. 592–593)；Jakobs (2013, pp. 91–92) 认为对国家和社会的保护是保护个人权利和人格的前提。
[26]对危险犯这种模糊范畴比较令人信服的体系性分析，参见von Hirsch and Wohlers (2003, pp. 198–199)，区分为“预备性犯罪(Vorbereitungsdelikte)”、“累积性犯罪(Kumulationsdelikte)”和“具体危险性犯罪(konkreteGefährlichkeitsdelikte)”，有关前期工作infra fn.9。关于犯罪结构在这方面的重要性也见Frisch (2003, pp. 227–228)，不过他也正确地提醒，结构分析的结论并不能回答犯罪化合法与否这一潜在的价值问题 (也承认这点的是von Hirsch and Wohlers 2003, p. 199)。对于危险犯，他看到了对法益具有抽象危险而不具有现实损害的合法性问题并不是纯粹的概率问题，尤其像上述累积犯的情形(pp.234–238)。对累积犯的批评也见 Roxin(2006, § 2 mn. 80–82)，通常要求与法益具有清晰的联系(mn.68–69; 2010,pp.589–590)。Kindhäuser (2010, pp. 260–262, 268) 提出了具有说服力的联系，他认为法益并不仅仅因现实侵害受影响 (如财物的毁坏)，也可能受损害发生前的行为的影响，比如，（具体的）危险行为导致现实损害发生与否纯粹是偶然性因素，或基于抽象的危险使得利用相关法益的基本条件无法保证。
[27] 参见Eser (1965–1966, p. 411)，他提倡“足以涵盖所有犯罪侵害类型的”的定义。
[28]对该案批判性地分析见Schünemann (2003, pp 142–149)；批评的观点Roxin (2006, § 2mn. 86–87, 89, 2010, pp.580–582)。
[29]Bundesverfassungsgericht (BVerfG) Decision 2 BvR 392/07 of 26 February (2008).
[30]BVerfG (para. 39)：宪法之下的刑罚规范不应超出其所追求的目标而提出更严格的要求。对这种观点的批评见法官Hassemer,para.80：刑法的法益理论对此早有详细论述，司法只是以尖刻的方式指出；赞同的观点Hassemer Roxin (2010, pp. 581–582)。
[31] BVerfG (para. 35)：合比例性原则……有助于刑罚规范对他人或整个共同体的保护。
[32]BVerfG (paras. 36–37).
[33]BVerfG (para. 37)：最后需要在侵害严重性、重要性和紧迫性之间整体权衡，以确保正当化根据处于禁令规范接受者的理性范围内（狭义的合比例性原则）”。手段不允许超过比例。就从在罪责原则和比例性原则推导出来的国家刑罚权而言，犯罪行为的严重性与接受刑罚的行为人的罪责之间须保持适当比例。根据刑罚的种类和强度，对置于刑罚之下的犯罪行为的威慑不能严重不适当。在设置构成要件和法律后果时，也应相互合乎事理。
[34]BVerfG (paras. 51–62). 反对意见可见Judge Hassemer (paras. 73–128)。欧洲人权法院肯定联邦宪法法院判决认为，乱伦犯罪化并不违反《公约》第8条。ECtHR, Sütbing vs. Germany, App. No. 43547/08 (12 April 2012)。
[35]尤其参见Lagodny (1996, 2003, p. 86), Stächelin (1998), Appel (1998), Hefendehl (2002,pp. 42–110)。结合宪法标准与法益概念见Hassemer (2003,pp. 58–64), Roxin (2006, § 2 mn. 86–94, 2010, p. 577–579, 586) ：过度禁止，Sternberg-Lieben(2003, pp. 65–82)；尤其关于合比例性的要求见Hefendehl (2002, pp. 83–107) ：这明显借鉴了Lagodny 1996), Böse (2003, pp. 91 et seq.), Bunzel (2003, pp. 96 et seq.)。特别是为Hassemer所辩护的“人的法益概念”(Hassemer (2010, mn.131–148)；关注受保护的利益，参照(v. Liszt 1883)；批评观点见Roxin (2010, pp. 591–592)，就个人法益而言这是最合适的；即便批判法益概念的Stratenwerth （1998, p. 388, admit)，基于法治国公民个人自治具有宪法根据，个人需要特定“法益”去充分享受自由。(cf. Sternberg-Lieben (2003, pp. 67–68)；类似观点 Roxin (2010, pp. 577–579)：公民自由与和平共存有赖于潜在的法益；Kindhäuser (2010,p. 257)： 法治国中公民的自由发展成为可能。但这人类中心的视角难以解释对非人类法益的保护。比如，在很多西方国家刑法对动物权利的广泛保护（依据《德国基本法》第20条a这种保护在德国具有宪法根据；批评意见见Amelung(2003, p. 161 with fn. 35)，他认为这无法通过人类中心的法益概念正当化 (整体性批评见Amelung2003, pp. 161–163); 批评也见Hefendehl (2002, pp. 61–67)；超越人类中心的法益理论见Roxin (2006 13, § 2, mn. 55–59, 2010, pp. 594–596)，支持（刑法）对自然环境条件和基本生产资源尤其是对动物的保护。
[36]Böse (2003, p. 91), Swoboda (2010, p. 36); 反对意见见 Schünemann (2003, p. 142)；也参见Amelung (1972, pp. 261–273)：证实这种19世纪的法益理论基本未受二战后的《基本法》之影响。
[37]Bunzel (2003, p. 111) (认为立法者受益于其在追求目的方面广泛的特权)；类似的看法见Roxin (2006, § 2, mn. 93, 2010, pp. 584–585) ：承认立法者具有广泛自由裁量权，Swoboda (2010, p. 45)。
[38]对宪法价值判断开放性的类似批判也参见SternbergLieben (2003, pp. 69, 71, 77), Bunzel (2003, p. 111), Frisch (2003, p. 217), Wohlers (2003, p. 282),Swoboda (2010, pp. 36–37, 46–50), Vormbaum (2011b, p. 684)。
[39]J. S. Mill (1859, 1948).
[40]Mill (1859, 1948, p. 73).非常有趣的是，密尔引用W. von Humboldt有关尝试确定国家效力界限研究（1852年英文版初版）中的想法(英文版《国家的范围与职责》1854年6月译自by J. Coulthard)，但他没有提及Humboldt有关国家功能的观点，也即保障公民安全这一免受“他人侵犯”的权利。关于密尔也参见Hirsch (2003, p. 14), Harcourt (1999, pp. 120–122, 187) (认为密尔的损害原则具有潜在的规范性面向，这种利益理论可以被认定为法律权利)。批评见Dubber (2005,pp. 499 et seq.), Kahlo (2003, pp. 33–36)。
[41]“同性恋犯罪和卖淫”部门委员会 (1957, para. 61); 也参见 para. 257：法律不关注不道德行为的职责。
[42]一方参见Devlin (1965)，另一方则参见Hart (1969, pp. 50–52, 71, 1983, pp. 49, 78):：赞同沃夫登报告。Hart的观点后来也被Raz采纳，Raz (1986,1989, p. 420) and Hörnle (2005, pp. 11 et seq., 467 et seq.)。关于该辩论的精彩评述， 参见Harcourt (1999, pp. 122–134)。此外，他也认为这实质上是先前Mill-Stephen辩论的再现 (p. 123)。
[43]哈特的观点于此并不十分明确，他似乎不情愿接受父权主义对自我损害行为犯罪化的要求，且认为密尔建立在意志自由和同意基础上的损害原则是“虚幻的（fantastic）”(1969, p. 32)，因为“人们一般倾向于相信个人最了解自身的利益”(p. 32)。因此在哈特看来，密尔的理论需要修正至以下效果：“即便被害人同意或参与伤害他们的行为，我们仍旧要通过动用刑法来防止伤害他人”(p. 33)。对此范伯格指出，哈特是不情愿地赞同家长主义的(Feinberg 1986, p. 4)，而他自己只接受某种“柔性”家长主义(cf. infra note 50)。Raz (1986) 追随Hart，他在更广泛的意义上解读损害原则，即包括了自我损害 (pp. 412–413)，但对自我损害行为的干涉应以尊重相关的自治条件为前提(pp. 423)。
[44] 先前的讨论可关联到 J. Hall, G. O. W. Mueller and O. C. Snyder see Eser (1965–1966,pp. 349–355) (尤其是 pp. 345–355)。
[45]Feinberg (1984, 1985, 1986, 1988). 对范伯格理论的深刻分析参见Seher (2000)；在方法论上的批评参见 Kahlo (2003, pp. 31–32)。
[46]Feinberg (1984).
[47]Feinberg (1985). 范伯格的论述基本上是对他人的“严重犯罪”（与轻罪相对）的有效预防，而不是对行为人定罪“总有合理的理由”(p.1)。在这个意义上，相关冒犯行为只是“错误侵害权利” 的行为，也就是说，如此理解的冒犯原则与损害一样，也要求错误要素；但这与一般日常用语是矛盾的，错误的行为不一定必然就是“被视为”是冒犯的行为：“必要条件是，行为是错误的，而不是被害人感到该行为是错误的” (pp. 1–2)。不管怎样这种（有关）冒犯行为的狭义概念，造成划界的两难：如果“冒犯确定无疑是一种严重性低于损害的事情”(p. 2)，就必须与后者做出区分；接下来所面临的问题就是，我们仍旧维持较低程度的错误犯罪化的道德理由是什么，以及如何将其与道德惩罚区分，这些都是范伯格所拒绝的(Feinberg 1988)。批判参见Seher (2003, pp. 49–50)。范伯格提出一种微妙的平衡方法，在被害人一面考虑对其冒犯的严重性（制造犯罪的强度与持续性，避免冒犯行为的难易程度以及承担可能风险的意愿），在加害人一面则考虑其行为的合理性（行为对个人和社会的价值、动机与环境）(Feinberg 1988, pp. 26, 35,44)。结果“不存在机械的数学方法来得出一个明确的正确答案”，“法官或者立法者别无选择……只能完全依靠自己做出判断” (pp. 45–46)。批评参见von Hirsch (2000, p. 78, 2003, pp. 22–23) ；(在批评冒犯原则过于主观化时，忽略了范伯格对日常生活用语和该原则在技术层面之意义的区分，Simester and von Hirsch (2011, p. 91 ff.), Swoboda (2010, p. 39)：认为范伯格没有解释，为什么他人的感觉应优越于一般的行为自由。
[48]Feinberg (1986). 尽管不直接相关但仍需指出的是，范伯格对父权主义不同形式的区分(p. 8) 和选择远比哈特要清楚，作为一个“温和反父权主义者”(pp. 12, 26) 范伯格的结论是：指引我们的是一种自由主义学说，该学说的直接结论可能与父权主义混淆，但与父权主义有着本质的不同，也即，当且仅当自我损害的行为是自愿的，或者必须暂时介入方可明确自愿与否时，国家才有权力去预防自我损害的行为 (p. 126)。“单方”案件中，最重要的例子就是自杀。范伯格否定自杀的犯罪化，“这种完全自我和自愿的行为并不受刑法规制。”(p. 143)。在“双向”案件中，在被害人同意的情况下伤害被害人，如果被害人的同意是自愿的，那么同样不构成犯罪(see ibid., Ch. 23-26 )不同形式缺乏被害人同意的处理：强迫同意、强制提供同意、缺乏同意认识、无同意能力)。关于法律父权主义也参见vonHirsch (2003, p 21), Simester and von Hirsch (2011), Seher (2003, pp. 51–52)：不同的进路。
[49]Feinberg (1988). 对不同形式道德主义非常好的讨论，Seher (2003, pp. 52–54) 认为道德原则具有“不纯粹的形式”，即为了预防损害后果而保护道德价值，可能会预先为那些尚不具有危害的行为的犯罪化提供根据，也就是所谓的犯罪的前置化。woboda (2010, p. 39) 认为，范伯格的路径比德国学者所提出的宽泛的表象法益更“可靠”（infra note 98)，后者只不过是在遮盖犯罪化的根据是某种公共道德这一事实。
[50]Feinberg (1984, p. 33). 范伯格共用8个动词来表述损害的形式(pp. 51–55)：人们所说的损害是那些（可选择的）事实（有时是但并不总是是事件）：（1）违反，（2）入侵，（3）损害，（4）回撤，（5）击败，（6）挫败，（7）阻碍，（8）毁坏——他们的利益。
[51]Feinberg (1984, p. 34)：使利益受阻的错误行为。
[52] Feinberg (1984, p. 34). 范伯格在此称之为道德权利。道德权利“是人们对其同胞所提出的权利要求，这种权利要求先于且不属于国家所做出的那种强制执行的要求” (p. 111)。它是“一种直抵诉求者良心或公共舆论……的要求”(p. 110)。范伯格的解释是，任何利益终究(除了病态和扭曲的利益)都是以道德为基础；但只有福利利益是法律权利的基础 (p. 112)。
[53]Feinberg (1984, p. 34).
[54]Simester and von Hirsch (2011, p. 52)；但要看到与损害无关的错误行为(pp. 50–51)。
[55]特别是有关福利利益、功用利益关系以及利益和欲望之间关系的讨论，参见Feinberg (1984, pp. 28–45)。
[56]Feinberg (1984, p. 53).
[57]Feinberg (1984, p. 54).
[58] Ibid.
[59]Raz (1986, 1989, p. 413).
[60] Ibid.
[61]Ripstein (2006, pp. 215–245).
[62]Ripstein (2006, p. 233).
[63]Ripstein (2006, p. 245).
[64] 有关该批评以及进一步的评论，参见 Tadros (2011b, pp. 59–64)，他提出了“一个更加复杂的原则”，即“允许对行为的犯罪化的条件，是行为所具有的危险，或行为的犯罪化可以预防损害，或犯罪化可以保护人民使其自主权免受干涉”(p. 64)。事实上，只是结合损害原则和主权原则并非充分的实践和规范理由，因为“……所需要的两个重要的道德渊源缺乏一元的基础”(p. 64)。不过，如果两个原则各自“都可独立对刑事禁令提供合法的渊源”(p. 65)，为什么用自主权原则补充损害原则还不够充分？
[65] Simester and von Hirsch (2011, p. 44) ：直截了当地禁止作为候选对象。
[66]Feinberg (1984, p. 190)：“损害原则在立法上的应用也应建立在，关于不同标准类型的危害行为对所保护的不同利益所可能具有的影响，这些可普遍化的经验的基础上。对损害规范利益的预防，只能通过禁止可能对其造成损害的这类行为来实现——假如对该行为的刑事禁令予以正当化，那么损害的可能有多大？”也参见von Hirsch2003, p. 15), Ormerod (2011, p. 15)，有关对范伯格定义的批判，参见Ashworth, (2009, p. 28),Fletcher (2007, p. 39), Kahlo (2003, p. 32。
[67] Feinberg (1985, p. 191)：“对立法者来说，重要的不只是损害的规模，也不只是损害的可能性，毋宁是可称为风险的二者之结合……。第三个关键的要素是制造风险的行为的独立价值，包括对行为人自己的价值，对受该行为影响的他人的价值，以及对整个社会的价值。”也见 Feinberg (1985, p. 192) ，他赞同刑法对“蓄意和恶意利用少数具有特殊弱点……的脆弱之人”的保护(p. 195)：禁止“具有普遍性危险之活动”，如“持有枪支，除非是少数能够负担证明自己具有特殊需求和能力的人”。
[68] Feinberg (1984, p. 216).
“a. 可能的损害越重大，禁令正当化所要求的损害发生可能性就越小；
b. 损害发生的可能性越大，正当化强制性介入所要求的损害之严重性就越低；
c.损害风险的程度越大，本身因重要性和可能性越复杂，接受风险的合理性就越小；
d. 危险行为越有价值（有用处）......负担损害后果的风险就越合理；
e. 损害风险（危险）越合理，禁止行为的理由就越弱……”。
[69]von Hirsch (1996, 2003, p. 261)，也参见Simester and von Hirsch (2011, pp. 54–56)。
[70]Husak (2008, p. 159)：“合理适用的刑法不仅致力于减少损害，也为降低损害的风险。”
[71]Husak (2008, pp. 161–162).
[72]Husak (2008, p. 162) ：“相关的禁令必须实际上能够降低损害最终发生的可能性。我称之为‘预防性要求’”。
[73]Husak (2008 Query, pp. 165–166) ：如果未允许国家禁止那些故意并且会直接造成同样损害的行为，也不允许国家为了降低同一损害的风险而禁止该行为。例如，如果禁止（故意、直接）降低社会生产效率的行为不合法，那么以所谓的药物会对生产效率造成风险为由的禁令，同样是不合法的。
[74]Husak (2008, p. 174) ：行为人不承担责任，除非该行为所制造的风险对于最终损害的风险具有一定程度的责任。
[75] 关于这种区别参见Tadros (2011a)。
[76]有观点认为道义论也有可能考虑后果。例如Rawls(1999, p. 26–27) 公平即正义的理论即认为，道义论“并非将正确的解释为利益最大化”。人们事先接受平等自由原则，并且承诺按照正义原则所要求的那样去践行善的概念，或者起码不会直接面临违反正义原则指责的压力。从这个意义上说，罗尔斯的道义论也可能考虑到后果。本文的宗旨并非全面展示公平即正义的政治哲学。在当前的论证中，我支持道义论和功利论泾渭分明的划分。
[77]Tadros (2011a).
[78]Husak (2008, p. 3).
[79] 相似的观点参见Feinberg (1988, p. 323)，有关自由主义的定义涉及“损害和犯罪预防”，可以作为“支持刑事禁令的……最好理由”。
[80]Cf. Amelung (1972, p. 10)：“社会危害性”包括了“理性刑法理论的基本原则”；关于损害原则和法益共同的知识根源，Roxin (2010, p. 575)。社会危害性理论的历史根源是8世纪中叶以来的社会契约论和启蒙哲学的组成部分和成果，参见Naucke(1997, pp. 269 et seq.)，也参见Hefendehl (2002, pp. 10–11) with further references. See also infra note 98。
[81]See supra note 15.
[82] 相反，在法益概念基础上结合“冒犯原则”(类似观点 von Hirsch(2003, pp. 22–24), Seher (2003, pp. 49–51)，似乎并不是一条可行的道路。这既是因为上述界限的划分问题(supra note 49) ，也是因为该原则其实并没有回答潜在的规范性问题。
[83] 类似的观点见Eser (1965–1966, p. 413)：社会和宪法层面现实或潜在的前见被认定为……事实性利益。这是在双重意义上理解法益概念(pp. 376, 395, 412)，法益概念具有“社会学基础” (如事实上的法律利益)，通常也以（根植于宪法或）体现在宪法秩序中(pp. 398–407)的特定价值(pp. 376–382, 394–938)为基础。
[84]关于（法律）利益的提法，可见Mill (supra note 42, quoting Harcourt), Binding (as ‘interests of the law’, supra note 16) and von Liszt (supra note 17). 后来反复被提到，如Feinberg (supra note 52) 以及《模范刑法典》第1.02节也有提及“对个人以及对公共利益的损害”，也参见Stratenwerth (1998, pp. 379–380), von Hirsch (2003, pp. 16–18)(在拥有资源即为权利的意义上，对利益的侵害类似于法益侵害)，Seher (2003, pp. 46–48)。不过借助“利益”定义法益也遭到批评，因为“利益”所表达的只是值得保护的特定价值，并非在实体上能够被“损害”的“东西（something）” (Stratenwerth 2003, p. 380);conc. Hefendehl (2002, pp. 30–31)。该批评在形式上是正确的，事实上Birnbaum (1834, pp. 180–183) 也早已类似的方式批评费尔巴哈“权利理论”中的“权利”，作为其结论中的“利益理论（goods theory）”中的“利益（good）”的对立面(supra note 15))，但是这种批评不宜高估。因为两种概念(即“Rechtsgut”/“interest”) 都富有歧义，至少在英美法讨论中广泛使用的“利益”概念，也常包含这利益自身的有形的对象。此外，一如区分“法益”与“行为对象（有关行为的物理对象）”，由Hefendehl （2002, pp. 39–41)的讨论表明，我们也不应忽略法益也可以超越有形的对象。无论如何，应注意适当区分法益（Rechtsgut）和利益（interest）在文中的不同表述。
[85]“朴素的损害原则”的空洞性，缘于它忽视了规范面向及其附随的道德质量，Harcourt (1999, pp. 183, 187)。
[86]See Fletcher (2007, pp. 40–41), Dubber (2005, pp. 501 et seq.)
[87]以辩证法解读上述历史过程 (supra note 15)，法益理论即是权利理论和利益理论的综合体。类似观点Vormbaum(2011a, pp. 110–111).
[88]关于权利理论的合并(supra note 15) 以及法益理论(2011a, p. 117with fn. 68)，权利理论须通过公民权和人权标准来“更新”和保护，并防止被滥用——对纳粹公平对待权利和法益理论的批评见Amelung (2003, p. 160)。相似观点见Roxin (2006, § 2 mn. 7, 11, 50, 92, 2010, pp. 577–579)，关注个人以及体现于宪法中的个人权利的自我实现，且在原则上同意法益概念之合宪性审查。Lagodny (2003, p. 87) 指出这是“宪法性权利之刑事政策指引功能”。Frisch (2003,pp. 231–238)尽管批评了迄今为止的理论进路，但是也考虑了宪法层面的理由，即必要性与适当性被视为犯罪化合法性的最重要的标准。Seelmann (2003, pp. 262–267) 援引黑格尔关于人的“相互认同的理论（Anerkennungsverhältnis））”，即人之作为人的地位在与他人的关系中的退化是犯罪化的根本原因。Hörnle (2005, pp. 18–19, 43 et seq.,68–69) 则诉诸宪法权利尤其是与他人权利交互影响的一般的行动自由，打算从“形而下”(p. 18)的角度将法益概念“实体化”，批评见 Swoboda 2010, p. 41。
[89] Supra note 31 and main text.
[90] 对损害原则的相关批评见von Hirsch (1996, 2003, pp. 259–260),Husak (2008, p. 103)；关于法益原则见von Hirsch and Wohlers (2003, pp. 196–197)(有关毒品犯罪), Stuckenberg (2011, pp. 657–658)的非自由主义倾向；Krüger(2000) 承认“法益原则”某种程度的“去实体化”。
[91]参见 Krüger (2000, pp. 20 et seq., 40 et seq., 45 et seq., 50 et seq.)：涉及到经济刑法、环境刑法、道路交通刑法和反有组织犯罪法。
[92] 在损害原则的劫持下，美国自1980年代以来将大范围的行为（从色情行为到药物滥用）的犯罪化都正当化了，见Harcourt (1999, pp. 139–181)。
[93]See supra notes 67 et seq. with main text.
[94] 非常好的有关损害偶然性的定义和例子, von Hirsch (1996, 2003, pp 260–261, 263–265), Simester and von Hirsch (2011, pp. 46–7, 53–4, 57–9, 75–88)。这证明了与抽象危险犯的相似性 (supra note 27)，由von Hirsch 作为例子(1996, 2003, pp. 263–264)，Simester and von Hirsch (2011, pp. 75–79)。
[95]See supra note 27 et seq. 即相关的危险犯。
[96]显然，刑法保护范围的趋势是，从有形的（法律）利益到仅为表象法益（Scheinrechtgüter/apparent legal goods），如“国民的健康”或“公共和平”等的唯一目的是为了保护行为规范，假设所保护的价值是以所谓的规范共识为基础（这在智利、德国、西班牙刑法典中均存在，参见Hefendehl (2012, pp. 506–512)。不过，即便存在这种共识，少数权利仍有可能阻止基于刑法而产生的不受限制的法律强制。对表象法益的批评和其他实体化, 参见 Amelung (2003, pp. 171–176)，也见Hefendehl (2003, pp. 33–39, 2003, pp. 128–129),Roxin (2006), § 2 mn. 10, 67, 2010, 580), Vormbaum (2011b, pp. 675–676)刑法正当化需要社会共识的观点(see previously Stratenwerth in supra note 28) 接近于“社会危害性理论（Sozialschädlichkeit/social harmfulness）”，该理论主张刑法的功能是，在社会凝集力受犯罪行为的威胁时，维持和重新确认既定的社会秩序。参见Schünemann (2003, pp. 137–141)，他认为建立在社会契约理论基础上的自由的、限制性的法益概念下，刑法的唯一功能就是预防社会损害——即损害有关自然或社会所产生的社会成员的利益（goods）；类似的看法见Roxin (2006, § 2, mn.7–8, 2010, pp. 578–579, 590)。相反的看法Amelung (1972, pp. 350–395, 367, 388–393, 2003, p. 182) 以帕森斯（T. Parsons）的社会系统论为基础修正法益概念，认为犯罪行为影响的是“人类共同生活之组织条件”，而刑事惩罚是为了保护这些条件。不过，他也承认自己理论的“自由主义限制”，即赋予个人以人之尊严和一般自由为基础的地位。对此也不应奇怪，因为他的理论之批判力和规范潜力来源于哲学而非体系性的概念，而“体系性进路”并不能提供任何规范内容；相似看法见Swoboda (2010, pp. 42–43)。
[97]赞同这些潜在的规范面向的有密尔，尤其是范伯格，参见Harcourt (1999, pp. 187–192)。
[98]See G. Seher (2003, pp. 45–56) and previously supra note 24 and main text.
[99] 在自由主义的限制性法益概念指引下，排除犯罪化的一些例子可参加Roxin (2006), § 2 mn. 13–50, 2010, pp. 579–580)。
[100] 英文文献的说明参见von Hirsch (1996, 2003, pp. 265, 269), Simester and von Hirsch(2011, pp. 59–65), Ambos (2007, pp. 2664–2666)。
[101] 这种关于危险犯公平归属标准的非常有益的进路(supra note 71)，参见von Hirsch and Wohlers (2003, pp. 200–214) with further references。在该语境下归责理论的重要性可见von Hirsch (1996, 2003, pp. 265–271),Simester and von Hirsch (2011, pp. 59–65)，Frisch (2003, pp. 226–227, 228–231)也认识到，尽管该理论只是回答某种行为是否能被认定为错误行为，但并未回答该行为是否值得处罚)；Roxin (2010, p. 589)，也见 Wittig (2003, pp. 240–243)，正确指出犯罪化的合法性并不仅仅取决于行为的外部结果，也取决于责任归属的标准，尤其是对加害者和受害者各自负责范围的划界。
[102] 相似的观点如Perry (1997) (p. 471)：“人类在某些方面是相似的。什么是善和什么是恶的概括，既适用于部分人，也适用于所有人。”Bielefeldt (1998, pp. 10 et seq., at 12–13, 17, 115 et seq., 145 et seq)：题目为“跨文化视野下一致性共识之核心”；Fisher (2012, p. 61)。
[103] 新近对该概念模糊性以及随之而来的国际刑法扩张造成对国家主权和被告人权利的伤害的批判，参见Deguzman (2012, pp. 22, 24–5, 30, 36 ff.)，不过在国际刑事法院规约中所谓的对被告人权利的限制以及所谓的起草者意图方面，则属于对该概念过度解读。
[104]Ambos, supra note 1.
[105]Thereto Werle (2009, mn. 86 et seq., 627), Triffterer (2002, p. 342), Neubacher (2005, pp. 100 et seq.),Ambos (2006, pp. 111 et seq.), Cryer (2005, p. 4), Cryer and Wilmshurst (2010, pp. 6–7), Melloh (2010,pp. 83, 86, 88–89). 文献有时候忽略了对集体的、超国家利益保护的面向，如 Lagodny (2001, p. 803) and Gil (2000, p. 382)。
[106] 尤其参见国际刑事法院规约“序言”有关“整个国际社会所关注的最严重的罪行……”，且认为“这些严重的犯罪威胁着世界的和平、安全和福祉”。大量的文献可参见Bagaric & Morss (2006), pp. 242 et seq.), Haveman (2006, p. 154), Ayat (2007, pp. 394 et seq.), Henham (2007, pp. 449 et seq.), Cryer (2010, pp. 30 et seq., 33), Cornacchia (2009, pp. 136 et seq.), Safferling (2011, p. 69)也提及了联合国宪章。
[107]Neubacher (2005, pp. 89 et seq., 113, 289 et seq., 476 et seq.), Möller (2003, pp. 419 et seq.), Melloh(2010, pp. 84–86, 90), Bock (2010, pp. 90 et seq., 97 et seq., 115–116), Safferling (2011, p. 69)，涉及基本人权尤其是对少数群体的保护。
[108] 有关将人之尊严作为国内（德国和以色列）刑法所保护法益仔细分析，参见Kremnitzer and Hörnle (2011, pp. 143 et seq.) 将侵犯尊严的犯罪区分为非言论犯罪（如强奸）、仇恨言论犯罪（如否认大屠杀）以及播放极端羞辱场景的影视作品（如儿童色情制品）。
[109]比如参见Werle (2009, mn. 89, 665, 754, 944)，尽管也区分但结论上仍肯定核心罪名对个人权利的保护。Lee (2010, pp. 34 et seq.) 指出国际刑法的有关部分，主要不是涉及如整个人类或国家这样的集体实体，而是涉及“在灭绝种族行动中那个被杀害、迫害或者被否定族权身份的个人之损害”(p.35)；Gropengießer & H. Kreicker (2003, pp. 115 et seq., 154 et seq.)，“仅”限于由危害人类罪和战争罪所保护的个人权利；类似的观点见Triffterer (2008, mn. 21)。
[110]Cf. Lüders (2004, pp. 43 et seq., 166), Melloh (2010, pp. 90–91), Bock (2010, p. 92).其他看法见Gropengießer & Kreicker (2003, pp. 96 et seq：只是全体。
[111]See Luban (2004, pp. 86, 120, 159–160); conc. Ambos (2011, pp. 281–282), Bock (2010, pp. 97,101–102), see also Melloh (2010, pp. 91–92).
[112]Melloh (2010, p. 92), Bock (2010, pp. 115–116).
[113]Cf. May (2005, pp. 80–95).国际损害原则是国际刑事诉讼中双重根据的第二要素；第一个要素是“安全原则”，参见May (2005, pp. 63–79, especially pp. 68–71)。
[114]May (2005, p. 89).
[115]May (2005, pp. 82 et seq.).
[116]可参见Arnold (2004), Proulx (2004, p. 1009)。
[117]Drumbl (2002, pp. 341–342). Drumbl接下来提出了许多赞同将恐怖主义视为危害人类罪的务实的考虑。这些毫无疑问都很重要，但在此不宜继续讨论了。
[118]对此参见 Boister (2003, p. 953)。
[119] 有关区别参见Ambos (2013b, pp. 295–296, 2014, pp. 223, 226–8)。
[120] 不过，认为恐怖主义是一种特别严重的以条约为基础的犯罪，这也接近于“真正的”国际犯罪。 cf. Ambos (2014, pp. 228 et seq.).
[121] Drumbl一直是呼吁将恐怖主义概念化为国际犯罪的支持者之一，参见Drumbl (2002, p. 323)。
[122]有关批判性分析，参见Ambos (2010, pp. 493–497).
[123] 为这种纯粹或绝对的普遍管辖权理论奠定基础，参见Ambos (2009,pp. 443–444) with further references。
[124]Compare Renzo (2012).
[125] 同样Renzo强烈支持酷刑被视为危害人类罪，参见Renzo (2012, p. 443)。
[126]这种对人性尊严的进路与其对人的尊严，社会群体的尊严和整个人类的尊严所构成的人类尊严的三重区分有紧密关系，参见Feldman (1999, 2000)。
[127]Ambos (2013b).
[128]Cf. Ambos (2013a, pp. 68–73). Crit. Pastor (2006, pp. 70 et seq., 94 et seq., 115 et seq.)，认为其目的是“某种道德傲慢”(p. 70)和“明显虚情假意”的表达(pp. 94–95)。
[129]也参见Bagaric and Morss (2006), Haveman (2006, p. 154), Ayat (2007), Henham (2007), Cryer (2010,p. 24 et seq., 28), Murphy (2010, pp. 236 et seq.); Judgment, Prosecutor v. Oric´ (IT-03-68-T), Trialhamber, 30 June 2006, § 721, 却指出在前南斯拉夫国际刑事法庭的判决过程中，刑罚的其他目的，诸如社会复归、社会防卫和修复，尚未达到像报应和威慑一样的重要性，而只是附加了非常有限的分量。
[130]Drumbl (2007, pp. 173 et seq.). 他认为，表达主义意味着，惩罚的目的是为了强化公众对法治的信赖，这在对公众教育传播的历史叙事中被视为核心目标。只是他反对这些观念。也见Sloane(2007, p. 44)，他强调国际刑罚的“沟通维度”，“作为自我表达的沟通制度能够最有效地维护世界秩序”，促进“国际人道法和国际人权法的规定和规范的内在化”。Fisher (2012, pp. 51,56–63, 65)提倡一种“报应——沟通性司法”，即以“信息传递”为第一位目标，以报应（或甚至是威慑）的效果为“第二位的目标或者支持第一位的目标”(p.58)；所传递的信息既面向受到影响的社会，也面向国际共同体 (p. 65)。Stahn (2012, pp. 279–80)则认为，表达主义有助于“加强对诉讼功能的认知”，也可借助国际刑事法院的透明度和说服力来谴责违法行为和强化社会规范。
作者：凯·安博思（ Kai Ambos），德国哥廷根大学教授。
译者：张志钢，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。
来源：本文载于《苏州大学学报（法学版）》2019年第4期，发表时注释部分有删节。