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漫谈刑法中的“三”

作者:张志钢

 

关于的使用,可以想得到的事例有很多。比如,基督教中 “三位一体”的教义,波普尔关于“三个世界”的划分,弗洛伊德自我本我超越”人格结构的三分,巴金的代表作“激流三部曲”《家·春·秋》以及金庸的武侠经典射雕三部曲。古典名著《三国演义》中的故事更是有多处凸显了三,如天下三分、三足鼎立、桃园三结义、三英战吕布、三顾茅庐、三气周瑜,等等。若略加注意,刑法中也有不少与有关的制度、思维方式,甚至不少刑法学者对也偏爱有加。

 

一、与三有关的制度:“三振出局法”

三振出局法(Three-strikes Law)源自美国人所钟爱的棒球赛。在棒球赛中,如果球队一方的击球手连续三次未能击中对方投球手所投之球,就必须出局。这一比赛规则被运用刑法中,成为针对惯犯、职业犯等具有再犯人身危险性的罪犯的强制性量刑规则,1993年华盛顿州率先通过并执行开始至2012年,美国27个州和联邦政府都颁布了三振出局的刑罚规则。尽管各州三振出局法略存差异,但主要内容是要求大幅延长对犯三次以上重罪累犯的监禁时间。例如,德克萨斯州的“三振出局法”即规定:对第三次犯重罪者处以25年以上99年以下的有期徒刑或者无期徒刑。实践中,被判处无期徒刑的被告人在很长时间或者终身都不得减刑、假释,无期徒刑往往意味着终身监禁。这种刑罚个别化的追求强烈凸显了该规则的特殊预防的旨趣。也正因为如此,“三振出局法”作为量刑规则被引入刑法以来,有悖于禁止酷刑与非常刑罚的反对意见就不绝于耳。不过,美国联邦最高法院并不认为该规则违宪。

近年来,“三振出局法” 被拓展到打击网络盗版和保护数字版权领域,成为遏制网络环境中作品非法分享行为的版权保护规则。目前,法国、英国、新西兰、爱尔兰和韩国等国已有立法规定。其核心内容是:在网络服务提供商的协助下,对反复实施网络盗版行为的互联网用户,采取两次警告无效后即断网的处罚。这些规则设计充分体现了《管子·立政》中的“一再则宥,三则不赦”。也就是说,第一、第二次的违法行为可以宽容,但第三次违犯就不能继续获得宽宥或赦免了——所谓事不过三。

我国现行刑法有累犯从重处罚的规定,但并未设立三振出局规则。不过,我国刑法中不乏与该惩治理念相似的规定,这集中体现在行政处罚与刑罚的衔接中。比如,《刑法》第201条第4款逃税罪但书规定,一旦行为人5年内被给予过2次以上行政处罚,则应当定罪处罚,不再允许行为人通过补缴税款和滞纳金以及接受行政处罚的途径来豁免刑事处罚。又如,2008年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的,属于非法行医情节严重的情形,成立非法行医罪。再如,2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,2年内利用广告作虚假宣传受过行政处罚2次以上的,构成虚假广告罪。这些规定,都是事(行政处罚)不过三的体现。如果以一次行政处罚“一振”,可以称之为三振入刑

 

二、与三有关的犯罪理论:三阶层理论

晚近十数年来,我国刑法学中最具有影响力的学术论争,当属以苏俄为模本的四要件犯罪构成理论体系和德国日本三阶层犯罪论体系之间竞争与辩驳。因此,在中国刑法学语境中,三阶层理论特指在知识理论谱系中源自德国的犯罪理论体系。依三阶层理论最为常见的说法,犯罪行为的判断需要经过构成要件、违法性和有责性三个阶段的评价。

不过,只需粗略回顾德国犯罪论体系百余年来的嬗变,便不难发现,三阶层理论的称谓并不足以涵盖所有的犯罪论体系学说。除“构成要件该当性——违法性——有责性三阶层体系外,也有不法(构成要件该当性+违法性)——有责性二阶层体系,还有行为构成要件该当性——违法性——有责性行为——不法有责——客观处罚条件四阶层体系,甚至是行为构成要件该当性——违法性——有责性——客观处罚条件五阶层体系。因而,仅就形式而言,三阶层并不足以代表犯罪论体系中的所有学说。而且,在阶层犯罪论体系是以不法和责任为支柱的共识下,二阶层、三阶层甚至多阶层的称谓无关宏旨。中国学者多以三阶层体系特指德国日本犯罪论体系,除了延续贝林——李斯特古典体系以来的习惯性称谓外,也与中国三思而后行思维方式是暗合的:犯罪行为成立与否,应经过三个阶段的判断。

事实上,也有不断学者不断尝试开发新的三”阶层体系。比如,德国学者沃尔特教授Wolter依据罗克辛教授Roxin架构犯罪论体系的应罚性、需罚性和法律政策上的目的三原则,重构了三阶层犯罪论体系。第一阶层是应罚性,应罚性的行为是具有构成要件该当性、违法性和有责性的行为;第二个阶层是需罚性,如果有责的不法行为不具有免除责任事由或刑罚解除事由即有必要处罚,这一阶层涉及处罚的必要性;第三个阶层是国家刑罚权,该阶层主要考虑客观处罚条件和阻却刑罚事由。我国学者陈兴良教授也曾尝试建构具有中国特色的三阶层犯罪体系。陈兴良教授起初所提出的罪体与罪责二分的犯罪成立体系。此后,又在此基础上提出了罪体、罪责、罪量三位一体的体系。其中,罪体相对于犯罪构成的客观要件,罪责相对于犯罪构成的主观要件(二者作为犯罪的本体要件);罪量则是罪体基础上表明犯罪之量的规定性的犯罪成立条件。罪量要件的补充,固然是对中国立法既定性也定量这一特色规定在理论上的回应,更是受德国三阶层犯罪论体系启发的自觉模仿。对此,陈兴良教授也坦言,从我的罪体罪责和罪量的犯罪论体系的形成过程,可以明显地看出是受到了三阶层的犯罪论体系的逻辑性的深刻影响

 

三、对三的特别偏好:罗克辛“学术风格”

如果说作品中“三”字偶尔出现,只是该作者基于特定论题需要偶然为之,但作品中一而再再而三的的出现,无疑就是作者有意为之甚至是偏爱了。这在德国刑法学者罗克辛教授的作品的表现则异常凸显,以致有学者不无惊讶地感慨,“魔幻数字三是罗克辛的学术风格”。

这首先体现在罗克辛教授最为突出的理论贡献领域——现代客观归责理论。罗克辛于1970年年代,在霍尼Honig希的基础上发展出了独立于因果理论,以不容许危险的创设、不容许危险的实现和构成要件的效力范围为内容的现代客观归责理论。构成要件的效力范围作为该理论的第三方面内容,又被区分为参与自我危险的行为,同意他人对自己施加危险的行为、他人负责范围的风险分配三个部分。其次,罗克辛在其于1963年出版的教授资格论文《正犯与犯罪行为支配》(截止2015年再版至第9版),将作为具体犯罪行为中心人物(正犯)归结为三种不同类型,即支配犯、义务犯与亲手犯。其中,将支配犯具体区分三种支配类型,即行为支配、意志支配和组织支配;在意志支配之下他又继续细分为三种,即基于胁迫的意志支配,基于认识错误的意志支配和基于组织机构的意志支配。最后,未遂犯领域中,罗克辛教授在未完成未遂与完成未遂之外,在相当程度上肯定失败未遂的划分。这也是罗克辛概念三分风格的例子。

此外,中国刑法分则具体罪名中也处处可见“三年有期徒刑”的刑档分层设计。虽然通说否定“三年有期徒刑”是轻罪和重罪的区分标准,但在属人管辖权、保护管辖权以及缓刑等制度的适用条件上,三年有期徒刑都是关键的区分节点。考虑到本文是展示刑法中“三”的有趣现象,就仅示例以上三点,不详细展开了。

 

作者:张志钢,中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源:本文以《刑法中的“三字”趣谈》为题刊载于《检察日报》20191225日第三版,发表时有删节。