摘要：通过对民间文书的考察发现，明清时期的家产处分在子孙与祖宗、财产管理者与族众间都体现出多重面相。父祖希望通过管理与经营家族财产，使全体家族成员都能从中受益。文书记载中，隐含着处分家产应该是依照全体族众的意见，而非个人可以为之。尽管同时也有国家法律对于子孙私擅处分家产的禁止性规定，但这些家族成员对外订立契约却都是以个人名义且强调“与族内各房无涉”等语。无论个人是以何种理由与目的，处分的家产是属于自己的一份或是全部，他都以契约形式明白无误的向立约的相对方表明自己可以处分家产。在财产处分的问题上，我们可以看到家族对于其成员个人权利的控制与个人在家族的束缚下寻求突破表现为一面压缩而另一面扩张的一对张力。

关键词：明清文书；财产处分；家族；契约

 

“同居共财”是中国传统社会中家的显著特征，家产、族产都是“同居共财”之“共财”的应有之义。[1]在讨论传统中国社会中家与家族财产问题时，学者们基本上集中研究家庭成员中的哪个人（主要集中于家父、家长、族长）对于“同居之财”享有所有权与处分权问题，意图揭示“同居共财”的确切内涵，即如果“同居”，那么如何来管理与处分“共财”？瞿同祖先生根据历代法律关于“家长在而卑幼质举”或出卖田宅及其他财物的规定得出：“子孙既不得私擅用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律上对于此种行为的效力是不予以承认的。”[2]他还认为：“法律承认父权，确定父亲有支配和惩罚子女的权力。儿子无独立的自主权，不能有私财，不能与父母分居，也不能自由选择配偶。法律上也承认夫权，承认尊长的优越地位。”进而解释说：“法律之所以特别着重上述两种身份，自是由于儒家思想的影响。在儒家心目中家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。”[3]由此可以证明其中国传统法律儒家化的观点。瞿同祖先生认为子孙也可以看作是家长的财产，“不但家财是属于父或家长的，便是他的子孙也被认为是财产。严格说来，父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。”[4]都没有独立的人格，谈何处分家产的行为能力？由于有儒家化的法律这一有力论据的支持，瞿同祖先生认为家长在家产处分这一问题上有着绝对的权利。

日本学者滋贺秀三基于仁井田陞、中田薰等人的研究成果指出：“父亲的处分行为不需要得到儿子的同意”。[5]并且他自己通过对民国时期的《中国农村惯行调查》及《民商事习惯调查报告录》的研究认为：“如果着眼于谁是这一家产的权利主体这一家产的法的归属问题的话，家产就明显地是父亲的财产。”[6]如果家产是父亲的财产，那么父亲当然拥有绝对的处分权，但他又强调：“无论不动产的卖出还是以家产作为抵押的借债等一般带有对家产进行换价处分性质的法律行为，都是只根据父亲的意思就可以成立。这个事实如果从儿子们的角度来说的话，他们除了秉承父亲的意愿之外，不仅不能独立处分家产，而且也不被承认拥有制约父亲想要实施的处分的权能。也就是说，结论应该是这样的：只要涉及家产的换价处分，儿子们的法律上的发言权就等于没有。”[7]与换价处分相对应，滋贺秀三还讨论了父亲如果将家产无偿赠与他人，那么他的处分权就没那么绝对。家长虽然可以自由处置家产，但如果父亲在生前作出赠与行为，也就是将家产无偿送给别人的行为是不被承认的。他认为这其实是赠与行为和赠与物的不确定性及其不受法律保护的特征导致，因此他并不把这种对家长行为的否定看成是家长处分权的不确定性，而只是觉得中国传统社会的法律并不保护这种行为而已，即任何人做出赠与家产的行为，都是不受保护的，并非家长一人的权利受其限制。[8]由此可见，在滋贺秀三眼中，除非与法律或习惯相悖，中国家长对于家产拥有绝对的处分权。[9]

有学者认为在讨论家产这一问题时，应该将其进一步区分，费孝通先生就把家产分为用作生产资料的物，如土地、房屋、农具、厨房等；用后未破坏或消耗尽的消费品，如房间、衣服、家具、装饰物等；用后被破坏或消耗的消费品，如食物等；非物质的东西，如购买力、信贷、服务以及债务。虽然这些都属于家产的范畴，家庭成员对其处分的权利并不是等同的。个人所有权，即某些人专用某些物品的权利，绝大多数是消费物品。用后耗尽的物品必须归个人所有，重复使用的消费品还可能由几人连续公用。如果涉及到对田地、房屋的处分，家长确实是有权威的，其他家庭成员对物的享有权既有限也不完整。[10]他在不否认这些财物都属于家庭共有的前提下，认为家产处分权应该因物而异。也有学者持类似看法，如“中国的物权中私人财产（personal property）只限于消费财，例如衣饰物品是由物主独占，不与他人共享；土地与资本财则共同属于全家成员。家庭财产的收益由全体家庭成员共享，个别成员在分家析产以前是不能独自转移或处分任何田产。”[11]虽然同属家产，但是作为私人消费品，享有专属使用权的个人能否对其进行处分，却不确定。

郑振满教授关于家族组织的研究，从家庭结构的成长极限角度将家庭做了分类，[12]指出了在对家庭结构主要形式的探讨的同时，不能忽视家庭结构的动态变化，并且认为家庭结构的基本格局及其长期演变趋势应表现为大家庭与小家庭的周期性变化。[13]即小家庭随着人口的增长成为大家庭，大家庭又因分家析产而回到若干小家庭的状态。这种动态变化不仅影响到具体某一家的家产的管理和处分，而且还提示我们，家庭成员中的个人处分家产的能力可能随着这种家庭结构的动态变化而变化，根本原因是其在不同阶段的家庭中的地位发生了变化。杨国桢教授曾指出：“一般而言，封建土地所有权表现为共同体所有和个人所有的结合，私人没有纯粹的土地所有权，因而个人对土地的支配是有限的。”[14]这是从个人角度对于财产所有权的一种表述，本章受此启发，摆脱以家父或家长为中心的家产处分权的研究，转向个人角度，即“同居”中的个人处分“共财”的行为是如何发生的？在梳理既有研究的基础上，继承前人对于家产中的权利关系等研究成果，结合对家族文书与契约的分析，展现“共财”的产生、管理与处分的情形，希望看到的不仅是有关“共财”的权利归属问题，重要的是看到在契约订立的实际操作中，不同于家族文书中规定的情况，也就是以个人身份订立的契约实现了同居中“共财”的处分。同时，通过对于“共财”的管理与处分的研究，还可以理解传统家族中的个人与家族的关系。

 

一、关于“共财”的形成：父祖的创设与子孙的贡献

 

翻开《侯官云程林氏家乘》，我们会惊讶于传统中国家族中的一部分祭产就可以积累到如此丰厚的程度。

谨录寿房思彦公祭产列下：

一原有册载林思彦民田壹项，坐落江右里……

一原买断得张正杨民田壹项，坐落江右里……

一原买断得陈再銮民田壹项，坐落江右里……

一根田一项面主东林兰祭，坐落江右里……

一原买断得卢兴棠民田壹项，坐落合北里……

一原有石粪池一口，坐落江右里……

克金公祭产列下：

一原有民田壹项，坐落江右里……

永彪公祭产列下：

一原买断得陈利世民田壹项，坐落江右里……

一原买断得唐永灿民田一项，坐落江右里……

一原买断得林瑞宝民田一项，坐落江右里……

一根田一项面主东林兰祭，坐落江右里……

一根田一项面主东林兰祭，坐落江右里……

宗怀公祭产列下：

一原买断得郑亨燐民田一项，坐落江右里……

一原买断得王孙梓民田一项，坐落江右里……

一原买断得陈贞润民田一项，坐落江右里……

一原买断得方明鹿民田一项，坐落江右里……

一原买断得林必银民田一项，坐落江右里……

维树公祭产列下：

一原买断得林应坤等民田一项，坐落江右里……[15]

“祭产”（亦称“祭田”[16]）为家族共财的一种表现形式。作为“共财”之产应是由家的成员创造并积累起来的，家不可能作为一个抽象整体去创造财富，在财富被创造的过程中创富主体肯定是具体的个人。没有个人创造的财富转化成为家庭“共财”的过程与结果，就不会存在着对“共财”进行处分的问题。因此“共财”从何而来？什么人对家产的创立和增长做出贡献？“共财”设立的目的与意义为何？显然对于理解个人处分家产的权利或能力有着重要的基础性意义。

小家庭的产生是极自然的事。由于生活需要，居住、种植作物、饲养家畜都需要有个处所，而同居一家的人当然是父母子女而不是陌生人。这种基于自然需求而产生的家，由于其生产与消费成为一个基本经济单位，一般情况下，为一共同生活团体。[17]因此，“家产如果从形成来看是全体成员辛勤劳动的结晶，如果从目的来看是为了养活全体成员的资产。当着眼于这样的形成与目的，换言之，当着眼于其经济上的功能的时候，家产不言而喻是大家的财产。”[18]而大家庭（也就是“族”）的形成，则不仅仅是基于自然属性，同时兼有血缘、地缘、“共利”三种社会组织原则。[19]如果只有血缘、地缘而无“共利”，则聚族而居的必要性要打上一点折扣。这种同一始祖的不同后裔以宗子之家为核心共同生活形成的家族，也称为“宗族”。[20]

非自然形成的家庭也是以自然家庭为样本进行复制。无子承继家庭的“立继”，要使祖先有人祭祀，财产能被经营和发展。“没有生育子嗣，或虽生而夭死，依法可以立继。最优先过继的是同胞兄弟的儿子，如果没有，便选同宗辈份相当的，即是子侄辈，否则，有悖伦常。如果夫先亡，妻犹在，则立继之事就由妻作主。又如果完全户绝，则由近亲中尊长者为之命继。”[21]立继人选是必须在同族之内被承继人的下一代中产生的，继子不可能是一个与亲代毫无关系之人，当然也要考虑到继子与被承继人的亲疏关系，如清人判词所言，“例载：立嫡之法，论昭穆不论亲疏。然昭穆不可紊，而亲疏则可不问？心所不爱，虽亲难强。爱而立之，虽疏犹亲。”[22]在立嗣问题上，辈分相当是必须要符合因素，同时与被继承人的亲疏关系也要被考虑。除此之外，异姓立嗣的情况也是普遍存在的。

螟蛉异姓，旧谱所戒，然近乡巨室，所在多有。即以吾族而论，亦相习成风，而生长子孙者，实繁有徒，若概削去不书，势必有窒碍难行之处。且不慎于始，而慎之于后，亦非折衷办法也。兹特变文起例，凡螟蛉异姓为嗣者，书曰“养子”。[23]

虽然书曰“养子”以示区别，但从下面的一则《遗书》可以看出，在某些家庭无子嗣而又不愿立嗣的情况下，养子作为继承人也可与同姓立嗣之嗣子或亲生子享有同等权利。

立遗书父林胤昌，前娶九都余氏，到门十载，并未添一男女。昌年已近四十，其弟又未完亲，且家贫不能再娶。昌思不孝有三，无后为大，因承父命，抱各口董家有一新添幼童……尚在血下，方才三日，名为午使。痛母无乳，日夜食哺，百般抚养，犹胜亲生。今幸年已二十有五，娶媳黄氏。复蒙天庇佑，得产男孙一丁、女孙二口。纵谓螟蛉之子，亦不得复言螟蛉之孙。今昌病体临危，理合诸亲面前，将昌分下所有一切产业尽付与男午使掌管，家下弟侄不得妄相争执，籍称立嗣等情。[24]

崇安《袁氏宗谱》中记载了更复杂的一种情况，在既有同姓嗣子又有异姓养子的情况下，养子仍与嗣子具有相同的财产继承权，也就是说他们在家族中的财产权利是一样的。

窃氏系出延陵，适汝南袁公讳祐字吉卿，生四男：长邑文生廷钦，娶朱氏，早故乏嗣；次邑文生銮，娶徐氏，亦早故乏嗣；三恩贡生鐈，娶徐氏，再娶沈氏，生子五；四武举人锋，娶刘氏。不意三男于嘉庆十一年弃世，而氏遂请族戚酌议，将祖遗物业作四股均分，号为文、行、忠、信四房。惟长文房乏嗣，即以鐈之长子光涛承祧；次行房乏嗣，血抱光波为銮螟子。惟三男鐈将临终之时，氏在堂而言曰：“即以鐈之次子中涵为銮之嗣子，光波为銮之养子，家产对分，取经、纶为号。”房如是，凭族戚公议，行房产业仍照原对分，毋伤先人爱养之意。[25]

小家庭的财产关系还是比较简单的，但分家析产之后形成家族的“共财”与家族内各个小家庭的财产是并存的，而且“在家族内部，分割买卖族产是一种相当自由的产权转移行为，任何族人或家族组织都可以参与此类买卖活动，从而形成了错综复杂的财产共有关系。”[26]需要注意的是，我们在讨论“共财”这一问题时，应看到“共财”的层次性特征，也就是说有小家庭内部的“同居共财”，也有大家庭中建立在各“房”基础上的“同居共财”，还有分家之后，同居一族的各家之间的“共财”。当然，在各“房”或各“家”基础上的“同居共财”在除了“共财”之外，还有各自属于“房”或“家”的财产，这是由家与族的复杂结构所导致的，但并不影响我们理解不同种类“同居共财”的共通属性，即无论何种层次的“共财”，其所有与处分的原则应是相同的，中国传统社会在处分家族或家庭中的“共财”这一问题上应该有一套一贯的逻辑。

我们从以下几则实例入手，尝试做关于“共财”特征的分析。

古者，卿以下必有圭田。圭取其洁以祀烝尝。所谓仁粟，称礼终也。井田废，而圭田不讲，寓诸禄俸以存其意。吾家列祖皆为廉吏，积俸以置祭业，仅足供粢盛耳。[27]

先人为子孙虑也远也，故其为计也周。家产分析，虽数万金，传历再世，愈析愈微。惟厚积膳田，生为奉侍赡养，殁则垂作祭产，以供俎豆之需。或共理以孝享，或轮授以虔祀，绵延勿替，历久常存。[28]

为了避免分家析产之后，同族每个家庭或家中每一个人的力量都变得微不足道，不能够或不愿意承担起赡养长辈与祭祀祖先的责任，故而古人所云：“其惓惓不忘者，尤在蒸尝”[29]之言非虚。因此，在族谱中记载了蔡氏家族的应对措施（也是绝大多数家族所采取的应对措施）。他们设立专门的土地，即不可被分析的“膳田”作为“共财”，其田所得用于赡养与祭祀，并且指出此田的管理模式是“共理”或“轮授”。父祖所设之“膳田”被看作是“虑也远”、“计也周”的好方法。再举两例以说明先人对于设立祭田类家族共同财产的理解。

义田碑曰：立送田帖人学正乡十七传黄元康，今将自置禾田壹拾壹坵，共税弐拾捌亩零壹厘壹毫弍丝叁忽，自愿送入大宗祠永享堂充作祀产之用。每年入息照下五议施行，尤以不得滥支不累公尝为要旨。

一议，给回田根银弐拾捌大员交与元康子孙，用以祭祖扫墓（清明日交，毋得迟早），无论丰歉永不增减。

二议，本乡义塾每年拨经费银一百大员（合族学堂不给脩金）。若无义塾之年，则合族学童每名自十六岁以下给脩金银一员五毫（以上各银每员俱柒钱弍分计）。

三议，此田粮务永远归永享堂办纳，与元康子孙无涉。

四议，已上三项，每年除支外，即将存款举办始祖祭祠颁胙之用。惟祭肉诸费，当视存款多少开支。宁缺毋滥，切勿用入公尝为要。

五议，自送田之后，元康子孙永远不得取回，合族人等永远不得变卖，田租入息永远不得移作别用。

凡此五议，皆是当众赞成，立帖刻碑永为定例。将见上邀祖福，下广宗恩，当共衍无穷之庆矣。[30]

顾念吾祖自宋元以来聚族于斯，和气流衍数百年矣。……今吾三子，年尚幼艾……恐其既长，各私妻子，情欲难制。欲聚之于一堂，则阋墙生衅，终非长久之计；欲散之各方耶，则骨肉分携，情义日疏，尤非聚族之方。吾故分此三房……三分其财，三分其业，使之各守分界，各勤生业，不相挽越。别立祭田，以为先庙、先茔烝尝、忌日之需，三房以次递收，以供祀事。岁时节序，骨肉团乐，满堂宴笑，则分明而情不狎，恩浓而怨不生，先业庶乎可保，而诸子亦庶克树立。[31]

作为一个不可动摇的前提，分家析产是无法避免的家庭宿命。因分家析产之后各房财产独立而导致祭祀先祖问题上的种种纠纷，即使家长们未曾亲历，在其成长过程中也应有耳闻目睹，从而形成内心的担忧。因此家长们普遍认为创立家族“共财”是有必要的，这等于是给子孙后代济济一堂提供了一个稳定可靠的物质基础，如《黄氏族谱》所载：“脩岁事，则春祀秋尝与祭之宿住有地，……上以竭敬祖之诚，下以荐睦族之道”，[32]不至于到祭祖之时互相推诿而使同宗之人产生嫌隙。这种同族“共财”的设立，往往与家产分析的过程相伴。看到下列这样一则比较复杂的事例，让我们明白家产分析与“共财”的设立可能还存在繁复的情况。

乾隆二十六年，将所有家产均分为二，俾二子析筹自立。另抽田租一百石，今为膳养之资，后作祭祀之费。至三十三年，侧室刘氏又产一子，厥名曰袒，予遂将此项田租拨给袒为资身之本。……兹复命礽、祥各拨出己田十担五桶，以为我夫妇祀产。……另立祀户，以垂子孙，即袒长大成人，兄弟共同值祭。[33]

从这段文字，我们可以看出：首先，赡养祭祀之用可由原来“同居共财”的家产中直接提留一部分田租收益充作。在分家时对这部分财产不做分析，继续作为分家之后各家之“共财”。其次，“共财”的属性并非永远不变，在特殊情况下，可能对其进行再分配，或转作他用。与前文所述相同，侧室庶子与嫡子无区别，可以从“共财”中获益，在“共财”的管理方面也享有同等权利，所谓“共同值祭”。再次，即使分家析产各房独立成“家”，在大家庭里，父祖仍可以从小家庭的财产中拨出部分作为公用，形成“共财”。

上述材料可见，我们平常所说的分家析产其实并不是绝对的另立门户，分析的行为并不必然导致各家对于分得的财产享有了独立排他的所有权，或者说在各房之间确实有排他性，而相对于父祖来说，子孙各家相对独立的所有权不甚明了。在同一家族内部，各家之间仍存在着某种不确定的、隐性的“共财”关系，“独立”小家庭的“家产”可能转化为家族的“族产”。因此，“家产”与“族产”的界限不是十分清晰，我们既然可以把“家”（或者“户”）看作一个整体的话，[34]在某种程度上，即站在父祖的视角，将“族”视为一个整体，认为其具有整体性也未尝不可。家族中的财产关系，既有“共财”的一面，也有各自“私财”的一面，其复杂情况在于两者往往还相互转化。我们从一则分家文书中可以看到，在较长一个时段内，家族财产关系的复杂变化。

（父）与伯光祖协力理家，稍存赢余，陆续置田租二百二十石。内议抽租五石，立为烝尝……始与伯光祖分异。伯住牛地，二伯、三伯、父兴迁于官路兜，兄弟仍旧同炊，笃相好之情，无相尤之隙。循守规约，则吉凶需费俱有品节，子孙婚娶定银一十五两。己卯年，二伯弃世，伯母孕方六月，庚辰二月育兄尾进，父与三伯同心抚鞠。至壬辰年，伯与父商议分异，将与伯光祖分炊之后续置田租三百四十六石内，除抽填还陈进娘原揭买田银三十四两五钱、租六十三石，伯居公私置租三十八石，兄祖私置租三十七石，父私置租五十九石一栳，又抽补兄祖娶聘不敷租一十石，及预抽与尾进租一十五石，光孙租一十三石，凑银二两，尚余租九十五石，不照种亩，只照田收子粒，俾补均平，品作三分均管，各得三十一石零。……

予行年三十三，父老倦勤，兄应募阵亡……偕（次）兄协力营为。谨调度，家众不患饥寒；早赋役，官差免追逋负；理男女婚嫁者十八，先后适均；治父母丧事者二，获伸孝思。图复旧物，与兄各出百金偿诸家之债三百有余，赎回原典之产业。……综合家众三十余口同居共炊，吉凶需费俱有品节，长幼嬉嬉，相安无猜。……又，伯兄理家不私货、不私蓄，次兄与余虽以私财货殖，积金满百，竟充还债、赎田之用，绝无较量于其间。……今以现在之业，分作三份：兄子铸得一份；锡与铠得一份；镇、铉、録共得一份。造立阄书，不相混杂，使子孙久安礼让，斯为贵耳。[35]

我们可以看到父祖设立的家族“共财”，用途都很具体，每一项都会标注明白。[36]家族公产会随着时局的变化，不断地调整各项之间的比例。除了父祖创设的“共财”之外，后世子孙聚族而居之后，也会发起设立“共财”的活动。如《璜溪葛氏宗谱》记载：

吾祖心乐为善，不但不厚积产业以遗子孙，并烝尝亦不自置。后世裔孙念鞠育之功，追报本之恩，爰集同人一百一十九名，鸠集祭资购置田塅，以为历年致祭之费。……后起者亦因观感而另集一班，故祠内有新旧两祭之名。兹所载者，为旧班之规例。[37]

葛氏族人集资购置田产作为祭田，以后历年祭祖费用都用此田收益，各家无需每年出资，这可以说是一个解决祭祖费用的一劳永逸之法。无论父祖创设还是子孙集资，在存在着“共财”关系的同时，我们可以感受到与“共财”相对应的“私财”的意涵存在其中。在同一家族或家庭内部，个人不是没有自我意识，否则也不会有集资与捐出一说了（毕竟是从各自“私财”中取出一部分融为“共财”）。再看一则族谱凡例，可以感受到字里行间存在着“共财”与“己财”相区别的意识。

祀产，先人所遗或自创置，或田或山，宜记载详明；更有某祖、某妣位下子孙捐出田地入祠充祀者，俱宜记载详明，不许侵渔典鬻。至于义田，以给子孙之贫不能婚葬者；又有役田，以佐门户里役之差徭；有学田，以资读书之灯油、脯脩、试费；各记载详明，毋滋后弊。[38]

同族之人设立的“共财”，可以用作祀田、义田、学田等不同用途。在设立之初就要讲得清楚明白。这里的“共财”按用途划分，显而易见是为了全族可用，同居族人关注的核心是“共财”的用处，也就是说“共财”的存在是为了要支持某项对家族整体有益的事业。用在何处使家庭成员能够从中受益是主要问题，而对其所有权并未强调。关于处分权，我们从“不许侵渔典鬻”看到，在设立这些“共财”之初，原则上是不允许处分这些“共财”的，目的是保护“共财”所支持的事业可以不受侵扰，得以继续下去。

然而，最初设立“共财”的情形在时过境迁之后，终会有所变化。“随着家庭规模的扩大，家庭成员之间的血缘关系逐渐疏远，各种矛盾不断深化，分家析产便成为不可避免的趋势。在分家之后，家庭的规模缩小了，原来的经济结构必然受到不同程度的破坏，这就需要借助于其他形式的社会组织来弥补。因此，从大家庭向宗族组织的演变，是一个很自然的发展趋势。在某种意义上说，宗族组织的形成与发展，是大家庭解体的必然结果。”[39]

人们在理解宗族组织财产的管理时，与理解家产管理有着相同的逻辑，瞿同祖先生就说：“族既是家的综合体，族居的大家族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。便是不族居的团体，族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的，一则有许多属于家族的事物，须他处理，例如族祭、祖墓、族产管理一类事务，……没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的延伸。”[40]从材料中也可以看出，“共财”的设立基本上与分家析产过程相伴，而问题正是在这两者同时进行之后产生。既已分家而又有“共财”存在，则设立之“共财”如何管理？情形是否如瞿同祖先生描述的那样，族祭、祖墓、族产管理等家族事务须由族长来处理呢？

 

第二节  关于“共财”的规定：积极的管理与消极的处分

 

“《礼记》曾屡次提到父母在不有私财的话，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。法律上为了防止子孙私自动用及处分家财，于是立下明确的规定。”[41]明清两代官方对于“同居共财”及“卑幼私擅用财”的规定及处理，我们可以从律例与相关案例得知。明代规定：“卑幼私擅用财：凡同居卑幼不由尊长，私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等。罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如之。”[42]清代沿袭明律精神与内容，此条除在具体细节上将二十贯改为十两外，没有更改明律的基本内容。且比照此律推广到其他“同居共财”关系。如下所示：

南抚咨：僧倡莲自幼投拜僧文元为师，系属同居共财，窃取伊师银二百七十两，比照“卑幼私擅用本家财物者、十两笞二十、每十两加一等、罪止杖一百律”杖一百。[43]

法律不仅是社会规范，同时应保护社会上业已形成的社会习惯与其他规范，此条规定虽可追溯到唐律，但并非简单文字意义上的保留，更是符合明清社会中家族规定的实际，否则很容易成为具文而不会在司法实践中应用。法律规定的“同居卑幼不由尊长，私擅用本家财物者”在社会中一定不是罕见的事例，然而实际生活中只依靠法律却不能讲清“卑幼私擅用本家财物”是如何实现的。这里边的关键词应该为“私擅”，弄清楚在社会生活中每一家对于家产的管理和处分的规定，是理解“私擅”一词含义的基础。这就需要结合具体文献来进行分析。

设立“共财”的意义当然不是时刻准备着被处分，因此，如何对其进行管理才是家庭成员们日常生活中面临的一个重要问题。在管理家产的问题上，首先遇到的就是管理人的选择以及管理事项的确定，我们在家族文书中最常见的一种“共财”管理模式便是族（家）内各家（房）的“值轮”或轮流“值祭”模式。

寿房思彦公祭产列下：……

该祭产道、德、仁、义四房轮流祭扫，除完粮祭品分丁（丙）[肉]、丁饼外，余归值轮者收益。

巳酉丑年道房派值轮  寅午戌[年]德房派值轮  亥卯未年仁房派值轮  申子辰年义房派值轮

克金公祭产列下：……

该祭产以永礼、永彪二公派下轮流祭扫，并完粮外，余归值轮者收益。

丑未卯酉巳亥阴年礼公派下值轮  子午寅申辰戌阳年彪公派下值轮

永彪公祭产列下：……

该祭产以宗怀、宗贻二公仁、义两房轮流祭扫，除完粮祭品分丁肉、丁饼外，余归值轮者收益。……

丑未卯酉巳亥年怀公派值轮  子午寅申辰戌年贻公（义）派值轮

宗怀公祭产列下：……

该祭产以福、寿、康、宁四房轮流祭扫，除完粮祭品分丁肉、丁饼外，余归值轮者收益。

申子辰年福（值）房派值轮  巳酉丑年寿（值）房派[值]轮  寅午戌年康房派值轮  亥卯未年宁房派值轮

维树公祭产列下：……

该祭产以仁、义、（祷）[礼]、智、信五房轮流祭扫，除完粮祭品外，余归值轮者收益。

乙庚年仁派值轮  丙辛年义派值轮  丁壬年礼派值轮  戊癸年智派值轮  甲己年信派值轮[44]

新立予夫妇祀产田宇，天、行、健三房按照长幼秩序轮流值收、办祭，毋相挽越。俟予与继室欧氏俱殁后，方许开值。予原配张氏早已身故……嗣后天、行、健三房值收祀产者，每逢春秋二季，即备办三牲、粢盛、果品、菜肴、冥财、蜡烛等仪，致祭予与张氏、欧氏墓。务宜虔心办理，不得潦草塞责，违者罚谷五十箩存公用。[45]

以上两则材料中所记载的按照各房顺序轮流祭扫、值收的原则，可以避免家产长久的由某房把持而带来的专断，使得权利能分散到各房，看起来比较公平，能为各房接受。族谱规定的这种制度表面上是要各房都承担祭祖的义务，虽然“值年者办纳”[46]即要处理祀产上附着的对公的诸多事务，实际上其对祭产的“收益”、“值收”更应该是一项权利，并可以得到酬劳。顺昌县《谢氏宗谱》记载：“理公业者，每年准其于公款内开销钱二十千文入己，以作酬劳并笔墨之资”。[47]实际祭祀过程中，“各尝业除每年公用外，存银交值事生息”[48]又何止“二十千文”这点利益。因此，轮流行使这项权利，体现了各房在家产管理过程中的公平。当然，此项权利的取得附带了在今天看起来非常复杂、繁琐的义务。具体如下：

一、天、行、健三房值祭予与张氏、欧氏墓者，春祭先期办丁饭，每丁送糖饭一斤；秋祭先期办丁果，每丁送米果一斤。遇有新添丁者，着备报丁钱一百文，交值祭者收用纪名，以凭送丁饭、丁果。有能入文物庠者，春秋另送糖饭、米果各一斤；中式文武举人、进士者，春秋各递增一斤。年登六十者，春秋亦各另送一斤，每增十岁各递增一斤。致祭日，并备席请三房子孙男女饮福，老幼均分。其肴馔毋庸过丰，致费难继。不到者听，毋庸另备肴馔送神。

一、春秋祭墓，春以清明节前后各五日为限，秋以白露节前后各五日为限。如有未及限先期及过限后期迟延不祭者，罚谷一十箩存公用。

一、值祭者每逢春秋祭墓，先期登墓铲削茅草，以昭洁净，违者罚谷二十箩公用。

一、值收办祭，现另存立簿一本，上交下接，轮流执办。此簿限以每年正月初五日，旧值办者交新值办之人收执遵办。如有毁匿及擅改章程者，罚谷三十箩存公用。

一、春秋祭墓日，天、行、健三房子孙均须到墓行礼，以人多为贵，毋许怠慢不到。

一、予未立书田，嗣后天、行、健三房子孙有能入文庠者，准其值收予夫妇祀产田谷、屋租一年，以昭育才至意。其承办之法，即照轮流值祭章程一样办理。……其武庠及捐纳功名，概毋许议收。

一、祀产每年应完地丁秋米并各租银，即归该年值收完纳。该值收者及早先纳，务宜如数扫清，不许蒂欠。违者许天、行、健三房将其应收年份之田谷、屋租，悉行停入，代其完纳。

一、祀产田塅或遇水冲崩坏，房屋或遇火灾及上漏下湿，间或有添找、杜绝等事，即将罚谷钱充用。如无罚谷，天、行、健三房共同挈资，分别筑造、架构给予。

一、予从前与胞弟月、星两房分居时，曾分得土名里巷后门山晒谷坪两坪，计开箨二十张。嗣予又买入卢姓土名下后门山晒谷坪一坪，计开箨八张。此二处坪，听天、行、健三房值收予夫妇祀产之年，尽数开箨晒谷，轮流值晒，毋争。

一、祀产田宅，永远不许子孙分裂变卖，违者许贤子孙呈官究办，按法治罪。[49]

文中对于“值祭者”的要求颇多，包括了祭品的置办、祭墓的时间、祭墓的任务、祭墓的组织、祀产管理的记录及其交替的时间、祀产收益的维护及其另作他用范围等。如果“值祭者”没有在规定期限内完成相应任务，则有“罚谷”若干作为罚则。

我们在一些家族文书中明确看到这种私自处分祭产的禁止性规定的记载，如“此项祭产无论本房下何人不得私行抵押情事，如有此情，一经查出，公同议罚。”[50]以及这份文书最后明确规定对于此“祀产田宅，永远不许子孙分裂变卖”，并可对违者“呈官究办，按法治罪”。这里所说的“按法治罪”，经查《大清律例》卷九《户律》中的“盗卖田宅律”第六条例就是关于此项的规定。乾隆二十一年（1756年）定例：“凡子孙盗卖祖遗祀产至五十亩者，照投献捏卖祖坟山地例，发边远充军。不及前数及盗卖义田，应照盗卖官田律治罪。其盗卖历久宗祠一间以下，杖七十，每三间加一等，罪止杖一百、徒三年。以上知情说买之人，各与犯人同罪。房产收回给族长收管，卖价入官。不知者，不坐。其祀产义田令勒石报官，或族党自立议单公据，方准按例治罪，如无公私确据，借端生事者，照误告律治罪。”[51]在民间文书中，这种对于族产处分的禁止性规定也并不少见，已经成为民俗：

建阳士民皆有轮祭租。小宗派下或五六年轮收一次，大宗派下有五六十年始轮一次者。轮收之年，完额粮、修祠宇、春秋供祭品、分胙肉，余即为轮值者承收。其田永禁典卖，亦少有典卖涉讼者。本祭田之遗，济恒产之穷，上供祖宗血食之资，下为子孙救贫之术，其法尽善。[52]

如此“值祭”之法不可能一劳永逸，在文本中的规定“其田永禁典卖”是实，但“亦少有典卖涉讼者”就有夸张之嫌了，实际情况并不像材料中所说的那样“祭田之遗，济恒产之穷，上供祖宗血食之资，下为子孙救贫之术”。由于种种原因使得子孙不积极管理族产，没有将其收益用于规定用途也是常有的事，可以见到更多这方面的记载：

每见富家粮户分析田产，必抽出清明祭祖，为子孙百年之虑。当其家门全盛，子孙饶裕，轮收、值祭依章办事，颇沾利益。及至产资退败，房倒房兴，游惰孙男或于前数年将值收祭租预拨他人收去，迨轮值年家无粒谷，贫乏依然，反将值年课粮逃欠不交，山中祖墓祭扫废弛，以致粮差催拘，家庭构纷，是祖宗置祭租以益子孙，子孙反因祭租而累辱祖宗也。兴言及此，殊可叹息！窃谓思患宜先预防，事弊应求良法；树木尚有长短不齐，人众讵无盛衰之可虑？[53]

宏基公、宗臣公、绍武公各祀田，从前竟有轮值者不祭扫并不完粮，此等非独难对祖先，且将贻累宗族。今合族房长公同酌议，如有轮值祀田胆敢不完粮、不祭扫者，则以后轮值年分将其苗谷概收入祠，充公以作文物书灯、宾兴，永不准其轮值。[54]

我们在家族文书中会发现，不仅作为祭产的田产不得私自处分，就连处分某些田产之上的附属物也有严格的限制。比如：“祖宗坟墓，子孙之所自荫也。前规云：不许私卖墓石、砍（代）[伐]树木，违者不孝，生不得与祭祀，死不得入宗祠。”[55]不仅祭产处分有禁止性规定，即使一般家产，处分起来也并不那么容易，如“禁约碑：公启者，我学正乡内地方，自宋朝以来所有屋宇、房舍与及边界地段皆为我提领祖子孙永远世守管业，不得卖与外人，亦不准招引外人居住。历来无异，例禁綦严。如敢抗违，即将此人永远出族。”[56]家族内部制定的章程对于管理家产的个人行为之约束不可谓不详尽，但终究料不到世事无常。看似公平公正的轮流“值祭”也有其不可避免的内在缺陷，即如此轮流下去，家产越积越多，可能在某年就遇到了某个子孙因经济不景气而打这家产的主意导致族内纠纷矛盾四起。家长如果不想被“累辱祖宗”的不肖子孙们荡尽家产，自然也会寻找其他“良法”来“预防”此种悲剧在本族后裔中发生，克服“轮值”时危险的一面。

祖父分产时留祭田若干亩，以为后人春秋祭祖，元旦拜祖祭费，合族欢饮取于斯，两忙钱粮轮流分管，名为醮租。迨子孙式微，未轮值以前或将醮租先买（卖），或负债满身。俟值年开销，上下忙钱粮势不暇顾，催差至信口推卸。年复一年，积欠不少。祭田，良法也；久而抗课追比，弊即生焉。惟谕族间选公正一人，专管丁粮，先公后私，使知有尊祖敬宗之仁，亦知有尊君亲上之义。[57]

这种选举“公正”之人来管理家产的做法比起轮流“值祭”的随机模式来说，多了一份人的理性因素。人们可以根据自己的判断，认为家族中的某人可以担此大任，并且授予他管理权限。“公正一人”只是大家的一时判断，如果财产由一人长久把持，即使不对其不侵占也极易形成专断，能否做到公正也未可知。《璜溪葛氏宗谱》中《说明劻置祭田享祀原由》的记载佐证了这一想法。

一例，每年祭首通盘计算入款若干，应用款若干（如完粮之类），再行宰猪若干。或有剩余，按桌按名贴出，年清年款，不得积存，亦不可长用。[58]

为何要“年清年款，不得积存，亦不可长用”？从文字记载来看，我们很难得知。但此“共财”如果越积越多且长久为一人所把持却并非是一件好事却是大家心知肚明的。即使在“轮值”的情况下，积存钱款在众多家中轮流管理仍然可能是造成纠纷的根源。因此，除了“年清年款”之外，还有更加理性的做法。顺昌县《谢氏宗谱》中的《汝贤公祀产章程》就记录了这样一种办法：

递年值轮正董一人、副董一人，一收发款目，一办理事件。由族中酌举勤慎者十余人，派定轮值，其未经举派者不能一概备轮。[59]

我们看到这是一种选举“公正”之人与轮流“值祭”相结合的管理模式，也就是选出数名公正之人，在他们中间进行“轮值”。同时具有两种模式的优点，又克服了两种模式的不足。如果再加上《周氏宗谱》所记载的类似担保制度的协助，那么对于家产的保护机制可谓“固若金汤”。

公举理公项之人，必令仁、义两房内家业颇丰者数人主举，毋许贫寒者干预以及执私见者阻挠。举定之时，即令主举之人写立保字，亲加画押为据。如主举不实，致日后有侵吞、亏空情弊，许众子孙勒令主举之人赔补。其主举之保字，俟所举承管之人接办交代后，委无侵亏各弊，始行给还抹消。[60]

以上几段材料都表明，在制定“共财”管理规则的时候，首先考虑的是要公正公平的“轮流值祭”，因为各房或者各家能否支持并遵守规则对于家族内部秩序的建立和家产的安全经营来说十分重要。然而，“轮值”制度在实践过程中逐渐显露出来的弊病迫使人们不得不对其进行修改与完善。因此，我们又看到了选拔一人与选拔多人“轮值”的制度。虽然没有材料直接证明这是一种制度的进化，[61]但从字里行间仍可以感觉到其改变制度的初衷就是为了避免“轮值”产生的问题。当然，家长并未因选举出管理人，就使自己失去了在家产管理方面优于其他家庭成员的权利，下面一则材料即是证明：

一、祠内所有公田，族内子侄承耕者，租粒系是上垅干净，不得挨延短少。如有此情，即听房族长、总副理起佃召耕，不准入祠与祭，俟所纳清方许复入。……

一、祠内所有契卷、字据、钱文、租粒，悉交总副理平分均收。递年中元节日到祠会齐，数簿核算；迨冬至日补记复算清楚，开列祠内，轮换笔迹，缴入各数簿毕，总副理即将明年轮值春秋冬三祭并清明、重阳祭扫名次开列明白，贴在祠内，布知族人，或无总副（理），族房长亦然，平分收存。……如有不遵公论，定即呈究。[62]

房族长、总副理都是可以对于“共财”行使经营管理之权的。由此我们也可以看出，在传统家庭当中，关于家产的管理权的规定并非有一个一成不变的规律，而是反映出了其因时因地而归属不同个人的灵活多变的特征。但是，在灵活多变的同时，也有一条原则：“共财”的管理要符合家族整体的利益，选择管理人时重要的一条标准也是要看其是否具有经营“共财”的能力，使其保值、增值的能力。有的材料中明确表明家产不许子孙“分裂变卖”的态度。在没有言明此项的材料中，其实仍然隐含着“共财”一经创立就要为全家人造福，是家人联系的纽带，应长久的经营管理下去等观念。这里边表达了一个很强烈信息，即要保证这部分财产的“完整性”或者是家的“整体性”利益。“如果我们一定要讨论中国古代的民事法律制度，那么，一切讨论都必须以‘家’这个概念作为起点，而不是个人。”[63]在以上看到的文书中，作为一个“整体性”的家确实体现了在“共财”处分行为上对于个人权利的约束。在这些文书中，我们只能见到授权经营、管理家族“共财”的文字，只能见到禁止后代典卖、分裂家产的信息，而对于在什么情况下，可以以及如何处置家产却语焉不详。在下面一则材料中，已经明确了承受人的田产，仍不许其擅自出卖。

立拨田产价人，因先年养有一义男，其父季应松，汀州宁化县人氏，寄居邵武县勘下双宿村，因家贫无奈，生有一子名乡惠，年方九岁，于康熙三十七年间，托得中人双宿欧美、堪下张以奈、本市陈子实，引至三十三都李价人名下，养为义男。当日应松凭中领去价人礼银三两正。此子改名李鸿成，自当听价人役使效力。兹因抚养长大，先年已亲代婚娶，生子三……每人训书三年，衣食抚养，可谓劳心费力矣。今鸿成年五十七，三子俱已长成，理应分炊。但价人产业无几，经凭族依律例，分给自己续置有水田一百坪，拨与义男鸿成承受。……倘鸿成父子日后有不测之意，荡弃田产，必须遵命价人子孙，不得擅自私弃与人。若有此情，任凭价人子孙立刻将所拨田产收归，鸿成父子不得恃强霸占。[64]

从中可见基于家庭伦理而建立起的财产关系，必须依附于作为整体的家，任何个人都不能在不经家族合议之前处分家产。无论实际生活中的情况与此文本上的规定相差多远，都与先前学者们讨论的家长所拥有的近乎绝对的处分权存在着不小的差距。从《浔海施氏族谱》中《族约》记载来看，家长甚至在分家时，都需按照规则行事，即“分家业必令族房长均产业，定公阄，父母毋私所爱，兄弟无专己有，违者罚金充祠。杜竞争也。”[65]文本规定的情况就已如此复杂，实际情形更不可事先预料。如果说家长拥有处分权，那么家长也应是以自己的意见取代了家族的合议，个人擅自处分家产的情形在家族文书中是被禁止的。家的“整体性”观念，即使在分家析产时亦有所体现：

盖闻贤而多财则损其志，愚而多财则益其过，余岂以多财遗子孙哉！惟仰叨先荫，渥受国恩，积廉俸之余，为俯畜之计。今养疴梓里，不耐烦劳，与其合之任听虚糜，曷若分之俾知撙节？爰将原承祖遗及余续置产业，除提充公业外，为尔曹匀配阄分，列为诗、书、礼三房。第念诗房食指较繁，特以两份分之，书、礼两房尚未授室，各以一份分之。虽各掌尔业……勿因货财而致伤和睦，勿分嫡庶而易启猜嫌，勿骄吝而免怨尤，勿怠荒而崇勤俭。兄若弟互相友爱，则和气萃于家庭，外侮何由得入？[66]

在分家析产时父祖也不忘告诫子孙作为家族后裔应“和睦友爱”、“和气萃于家庭”，可见家的“整体性”观念深入人心。在制度上，由于里甲户籍的世袭化及以家族为本位作为征收赋役的共同体等情况，[67]家族需要在当时的社会条件下为自己创造一种更好的生存与发展的条件，家的“整体性”并非只停留在观念层面，而且有其现实性需求。因此，在家族文书中屡次出现的对于家产处分的禁止性规定，应为这种现实需求的反映。

 

第三节对于“共财”的处分：个人的突破与家族的惩处

 

通过以上讨论发现，在处理族产的问题上，家族内部规定的特征是：积极管理与消极处分。关于家产管理方面的规定，通过对各种文书的分析已经有了大概的了解，但是处分家产果真可以被家族所禁止吗？在这个问题上，各种民间文书已经给我们提供了不少信息。我们在《渤海吴氏家谱》中就看到明代一则因承买祖遗坟山而又担心“失祭并伤害祖骨”的文书记载。[68]在家族内部的财产转让是一个经常采取的方式。

立卖断契人张士钥，承祖遗下置有日、月、星三大房轮流祭田数塅，坐落本乡土名黄垅等处，年供大小苗谷贰十石。缘因日房又作元、亨、利、贞四房，贞房又作乾、坤两房，坤房又作士滂、士发、士钥、士益四房，今抽出钥名下一段，递年大小苗谷叁斗叁斤，前田四至俱在契尾载明。且钥日下要得银两使用，托中说谕，谨将前大小苗祭田立下文契，出卖与本族士森边为业。……其田系是祖遗日、月、星三大房祭田，与门房伯叔兄弟人等各无涉。[69]

从这则契约文书里可以看到，张士钥转让的正是属于家族“共财”之祭田的一部分，他因个人“要得银两使用”，按比例抽出属于自己的一塅祭田转让与同族人士森为业，且强调此田系祖遗祭田，与门房伯叔兄弟无涉。此同族人士森是否为日、月、星三房后裔，士钥之伯叔兄弟等人是否干涉我们不得而知，但至少可以明白：个人将本为整体的“共财”按份抽出并处分的事实是存在的，而且其处分的目的并非为家族公共利益，仅是为个人使用。相关记载中还有家族成员将某些无权处分的祭产又重新购回的事例。

顺宇公广创基业，不幸乏嗣，嘱立文萱过继，建祠一座，设尝田二十余亩，刻碑竖祠可谓善于贻谋矣。乃不一传而毁碑败尝倾拆祠宇。房众遂将月楼公尝银与拆匠购回，建为存著堂而仍附祀公父子焉。[70]

在明清契约文书中，我们也可以见到相当一部分以个人名义在族的内部出售祖遗田产的事实。

立断卖皮骨民田契字人何天赐，今因无钱使用，情将祖上遗下皮骨民田……二处，共载官粮一升正（出卖）。其田原系三股轮耕，今天赐抽出父承买普良一股，欲行出卖，托中引至本祠伯继公支下长衍六股人等戛积银两处，承买为业，以为祠内修理之费。当日经中三面言定，田价纹银四十五两正。……其田自断卖之后，任凭祠内耕作管业，天赐不得留霸异说。其粮现存天赐户内，如遇大造之年，即行推入买者户内当差输纳。所买所卖，此系正行交易，不是生钱准折，并无勒逼等情，二比甘允，各无返悔。今欲有凭，立断卖皮骨民田契存照。[71]

作为整体性的家对个人处分家产的禁止并非是绝对的，在家族内部处分财产的行为，也就是“买卖先尽房族”时并不被过多干涉，反而是交易之前的必经过程，因为这种行为与维护家的整体性并不矛盾，并且应看作是其必然要求。“买卖先尽房族”原则能够较好的维护家的整体性，但其弊端也是显而易见——有时会损害卖方的利益。况且这种买卖限制不局限于房族，还可能扩大到邻居，如赵冈所言：“明清时期，由于宗法传统，在土地市场上存在土地买卖要‘先尽业主邻亲’之惯例，也就是业主的邻居与亲属有优先购买权。邻亲有优先购买权的规定使得土地市场的运作不能完全自由，理论上讲，可以使交易数量减少，许多本来可以成交的土地交易无法实现。”[72]在清代中后期的地方志记载中，已经有了反对此种不平等交易的声音。

贫者售产，必先尽房族，族知其急，而故俗掯之，则先言不买，冀其价之低也。及彼出于无奈，而鬻于他姓，则又以画子之社不足而相争持。彼受地者，亦以其族不肯画字也，而虑其后患，复不敢买，甚至有半价无交、迁延岁月者，亦有卖地银尽，而族乃告留祖业者，皆恶俗也。[73]

卖买房地，总要两情相愿，当可勒买？往往有以自己房地勒卖于亲属及地邻，逼令承买。又有属地邻强要承买，不准地主卖于他人。[74]

虽然家族对于个人处分家产行为的这种限制由来已久并被社会所承认，但是能够有人发出这种不一样的声音，强调买卖先尽房族原则的弊端，证明了作为整体性的家或族，对于个人处分的限制与个人突破这种限制的紧张关系确实存在，且社会上已出现了不站在家族整体立场上看待此事的声音。因此，实际交易中不仅存在着族内的财产转让，我们还可以看到更多面向族外的财产交易行为。

立卖契人张有财，承祖遗下有三房轮流早田二段……（本房）派下又开三房，柴客、荣茂、有财三人照寅、申、己、亥字辰轮流耕作。孰料柴客在日命运坎坷，早将字辰内自己一股卖与本族外房管业。兹因荣茂身故，并未有男，缺少铜钱殡殓，则就将字辰内茂与财两段，一并立契出卖与本乡李金炎边为业。[75]

这则材料中，我们首先看到的是祖遗田产是三房轮流耕作的并且柴客、荣茂、有财三人各占一股，柴客已经将自己的一股出卖，转让的对象为同族之人。后来，有财为殡殓荣茂，将荣茂与自己的两部分田产也一并转让与李金炎，即将祖遗田产转让与家族之外的人。至此，张有财祖遗田产有三分之一为同族外房人所有，三分之二已经不再是族内财产了。“没有父亲的承诺，儿子不能任意地卖掉家里土地的事是不言而喻的。在这里父亲是家长，家里最重要的事情必须通过家长之手或是秉承家长的旨意才可以处理，家当然只能是一个团体，以上这些不管家长是父亲还是旁系尊长都是必须遵守的规则。”[76]滋贺先生所说的是一个完整家庭的情况，但如果父亲及旁系尊长不在的情况下，即使家法族规禁止处分祖遗田产，那么其效力对子孙来说也是非常有限的。

既往很多研究中所引用过的明清契约基本都是一种模式，现举一例安徽歙县某农户出卖皮骨全业赤契，颇具典型意义：

二十一都一图七甲立杜卖田契人×××，今因欠少使用，自愿将父分受场字壹千零四十一号，田税壹亩贰分，土名叶九山，又场字壹千九百零五号，田税捌分玖厘叁毫贰丝，土名上土坞，凭中立契出卖与本都二图一甲许荫祠名下为业，三面议定得受时价足纹银伍拾两零贰钱肆分整。其银当即收足。其田税随即过割入买人户内，支解输粮。其田从前至今并无典当他人重复交易等事。此系出自情愿，并无威逼准折等情。倘有亲房内外人等异说，俱系出卖人一并承担，不涉买人之事。今恐无凭，立此杜卖田契永远存照。乾隆肆拾伍年三月。立杜卖田契人×××，凭中人×××。[77]

类似“倘有亲房内外人等异说，俱系出卖人一并承担，不涉买人之事”一句，在很多明清时期的契约中是非常明白地表达出来的。[78]从中可以看出，作为家族成员的个人，以个人名义订立契约出售家产，并不能让买受人感到出卖人有完全的所有权，如果不加此保证性条款，家产的出售将会变得困难。既有家产不得由子孙“分裂变卖”的规定，又有买卖先尽房族惯例，“放荡子弟受到帮闲的无赖挑唆、瞒着家长卖掉土地的事情，事实上往往也是会发生的情况。”[79]所谓“放荡子弟”在出售了家族财产之后，会受到什么样的处罚呢？在《刑部比照加减成案》中记载了这样一个案件：

提督咨送：翕临系已革候补笔贴式，该革员诬告汪本申占产喝殴，复违例戴用五品顶带，按律罪止杖责。惟该革员将伊父博兴自置坟茔二顷十亩私自盗卖，虽伊父尚未安葬，与祖宗坟山有间，而例内盗祀产五十亩，即与盗卖坟山一律拟军，则翕临盗卖伊父未葬之茔地，其情较重于祀产，计数已在五十亩以上，应比照“子孙盗卖祖遗祀产至五十亩、照毁卖祖坟山地例”发边远充军。该革员历次滋事，图利忘亲，情节较重，应请旨发往乌鲁木齐效力赎罪。[80]

此成案比照的是前文已经提到的“子孙盗卖祖遗祀产例”和“毁卖祖坟山地例”，而在《刑案汇览》卷七中记载的同一案件中则描述为“照捏卖祖坟山地例”。《大清律例》中只有“捏卖祖坟山地”的记载，因此《刑部比照加减成案》中所载的“毁卖”似应为“捏卖”之误。《大清律例》卷九《户律》“盗卖田产律”附例：“若子孙将公共祖坟山地朦胧投献王府及内外官豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人问发边远充军，田地给还应得之人，其受投献家长并管庄人参究治罪。”此条系明代《问刑条例》旧有规定，清依明例删定而成。[81]国家法律对于此种情况明确的规定，本是为了禁绝那些逃避赋税的行为，却与家族的规定不谋而合，在家族内部的也会对这种行为进行处罚。

情因蔡上丰胆敢将福建建阳南台大坪仔始祖添赵公坟头私卖一穴与王姓插葬……今岁清明祭扫才知。众等商议，将上丰家内所有应分产业、祀田、墓地、茶山等产业充入克生公祀田名下管业出售，以作祭扫使费之资。日后上丰伊家子侄等，永远不准异言生端。[82]

蔡上丰私自将始祖坟山的一部分卖与异姓人家，经发现后，被族众商议将其本应分得的产业全部作为祀田管业出售，以示对其私卖家族财产的处罚。子孙对外订立契约是以自己的名义，而非家族的名义。财产的承买人并不知道与自己订立契约的人在家族中的地位如何以及是否有权处分，但这并不妨碍契约的生效。我们看到在中国传统社会，无权处分家产的个人并没有因为自己的无权处分而使契约无效，家族在一般情况下并没有主张取消这种契约的效力，反而在承认这份对外订立契约有效性的同时，在家族内部要给予擅自处分家产的个人种种惩罚。滋贺秀三曾说：“将父子作为一方、交易的对手作为另一方时，能够使他们之间法律关系成立的是父亲的意思还是父子的共同意思，而不是在于将父亲作为一方、儿子作为另一方的家的内部关系中，围绕着家政上的决定究竟由谁的意思来支配。”[83]在订立契约的过程中，究竟是父亲的意思还是父子的共同意思，在交易对方（也就是所谓的“外人”）看起来，其实仍然是家的内部关系。问题是一旦契约订立，父亲或者族长能否以他们自己的名义主张儿子或家族成员所订立的契约无效，这才是体现了家长在家产处分时的排他性权利之关键所在。法律上对于“盗卖历久宗祠”有“房产收回给族长收管，卖价入官”的规定，同时对于承买人的惩罚性措施“卖价入官”也有“不知者，不坐”的规定。[84]如何判断承买人为“不知”，即看两造如何对簿于公堂之上了。

“共财”的处分不仅局限于不动产的转让，也有对于其收益的临时性转让见于记载：

立当约字侄善发，承八世祖抽有祭业民田根面全乙号……递年合纳谷壹千肆百觔正。但此田系恭、宽、信、敏、惠五房轮收，发属恭房，系于宣统六年份当收子粒。今因要用，托中将此甲寅六年份当收子粒当与叔茂渊处。即日当出光番六员正，言曰每年每员加利贰角算。其番即日交足，其田听叔会佃收掌。其完粮、祭酒以及什耗，系侄料理，与侄无干。内约早谷照凭大暑日乡价谷九折三，冬谷照凭立冬日乡价谷九折三，申还清楚。若有天年亢旱，扣收不足，照旧行息，再轮侄年份听叔再行拘收，算还清楚，不得异说。更剩若干，听侄收回。[85]

对于田产收益的转让一般为临时性的，即将某家族田地上的产品出卖时会规定某年或某段时间内的收益转让与某某人，如这里约定的“甲寅六年份当收子粒与叔茂渊处”。因田产所有权除了体现为一纸契约之外，更重要的是要从其中取得收益，如果无法从田产上取得收益，此田产恐怕失去了被占有的意义，也很难转让出去。因此，将永久性转让某田产收益的记载很罕见，永久转让收益也就与转让此田产无异了。这种情况与“田皮田骨”（又称“田底田面”）之分是有很大区别的。其在转让时间段内，无法满足其设立之初的特定目的，因此，这种“今因要用”而出卖家族公产收益的行为与家族利益是相悖的。

在一些家族文书中，诸如“又将祀田出典，有失界畔，将田败坏”[86]等惯用语的出现，说明子孙将家族公产“出典”的行为，虽为族产设立之初所不愿见到的情况，但也没法禁止这种情况的发生。

立典契许惠元，承祖遗下抽有轮年祭业贰号……今因要用，将此轮年祭业典与黄承梯处为业。三面言议，即日得讫田价钱乙十四千文正。其钱交足，系寿房收。其祭业所有当年己份，付梯离佃管业耕作，讫完粮、祭墓，抽回墙里乙丘子粒，听许家备办两事，但此两事与黄无干。前分作福、禄、寿、喜四房，系祖遗物业，与别房无干。……面约年限不拘远近，听许家备价照契面钱文对期取赎，黄不得执留；如未赎，听黄照旧管业。[87]

将家族财产出典的行为，在典期内可以取得相应的典价，虽因“要用”，但仍可将典价中的一部分用于此公产原有用途，即“抽回墙里乙丘子粒，听许家备办两事”，并且由于并没有丧失对此财产的所有权，典期一过，自然又恢复为原先的状态。本契中，并未约定典期，许家有能力取赎时，就可以“照契面钱文对期取赎”。因此，这种临时性的处分家产的行为与家族整体利益并不完全相悖。

前文所提到的另一种制度性保障，即由族众公推成为财产管理者的那些人，也会做出违背家族整体意志的事情。从顺昌县《谢氏宗谱》中《上洋祠堂合同议字》记载的一件事，可以看出族产管理者的权利及其可能做出的突破家族对其管理权束缚的事情。

本年二月初六日，祖父瑶亭公派下仁、义两房众子孙佥议：“以前原立定章，限期每年正月初四日，司理祠内公项者齐集仁、义两房（子孙），核算存支公款有无赢余，填簿尽押，以杜侵蚀。查自道光十七年公算以后，寝不公算，以前簿载祠内公产出息，除开销外，每年可余钱数百余千。迄今二十余载未算，急应集祠公算归款。”等情。质之司理公项之寿臣，据称：“咸丰八年，长发逆匪攻陷上洋，杀人、放火、掳掠，存支各簿并契券尽失。……”查发逆退后，寿臣曾寻获原遗产字据一箱，何以匿不首先吐明？迨至众论沸腾，指攻获箱，始认交出。其颟顸朦胧，弊可概见。……兹同公亲公议，令寿臣酌捐己田入祠示罚，以昭炯戒。寿臣亦踊跃乐捐，知过能改，尚属可嘉。除由咸丰八年起，以前账据既被发逆冒失，无所稽考，概准抹销，无庸议外，惟祠内公业自不应永听失迷，令仁、义两房公同访查务获，仍归入祠掌管。果属寿臣冒侵，确有实据，自应查照冒侵数目加倍重罚；如无其事，应无庸议。……现在寿臣承办公项有年熟手，仍令勤慎司理，毋庸议更其管理。[88]

寿臣并非一定侵吞了归其“司理”的“公项”，但就凭其隐匿字据并谎称太平军战乱时遗失而后被人查出一事，足以证明其难逃侵吞公产之干系。事发后，“公亲”们满意其“知过能改”的表现，并因其有“承办公项”的经验，仍让其管理家产。出现这种丑闻，寿臣居然保住了他对于家产的管理权，仅从字面上看我们不得而知其背后可能具有的更深层原因。但其利用自己管理家产之便，确实存在以权谋私违背家产设立初衷的可能。在“公亲公议”时，对其进行处罚或者剥夺其管理权是对这种行为的处罚，但他无论是用何种方式，最终保住了自己的管理权，都可以看出个人对禁止子孙私擅用财这一制度仍有突破的可能。

寿臣的侵吞事迹终属未被确定之事，因此除了自己“踊跃乐捐”外，未受到实质性处罚。然而也有实际发生的侵吞家产的事情明白地记载于家谱之中，如浦城县《周氏宗谱》载：“慨自同治六年修祠告竣，族议三乐、三畏殷实可恃，遂将祠租举之管理，储为修谱需用。今岁纂修家乘，非特缘捐不缴，且吞兴祠租数十载，瘠祖肥己。”[89]能够“瘠祖肥己”数十载，虽未将家产处分，仍可见担当家产管理一职的个人确实也让家产管理制度的设计者与监督者无可奈何。

 

小  结

 

《黄氏族谱》中的一段话基本涵盖了本文所讨论的内容，“合宗祧以荐潢谊，定昭睦以明尊卑，宏祠宇以壮先灵，敦爱敬以昭光裕，出份金以勷祠工，买祀业以永祀典，分节次以登银两，分执事以示公正。”[90]通过对民间文书的考察发现，明清时期的家产处分权并非局限于父与子的矛盾之中，子孙与祖宗、公产管理者与族众都体现了在家产处分时的多重面相。有学者指出中国传统社会“产权之界定留下了不少模糊之点，因此在中国历史上兄弟家人之间为家产而争讼者极多”。[91]明清时期留下众多关于“争产”、“争田”、“争山”和“争财”的判牍与司法档案也给我们同样的感觉。费孝通先生对于个人与家族的产权界定的模糊性曾做过更具体的说明：“实际上，个人所有权总是包含在家的所有权名义之下。譬如，你问一个人，他的烟斗是属于他的还是属于他家的，他会回答是属于这两者的。说烟斗是他家的，意思是别家的人不能用这烟斗。说烟斗是他个人的东西，指的是，他家里的其他成员不用这烟斗。这两种所有形式对他来说似乎并不排斥。个人拥有的任何东西都被承认是他家的财产的一部分。家的成员对属于这个群体内任何一个成员的任何东西都有保护义务。但这并不意味着这个群体中的不同成员对一件物的权利没有差别。家产的所有权，实际表示的是这个群体以各种不同等级共有的财产和每个成员个人所有的财产。”[92]

产权界定的模糊性是今天我们以现代法学概念，即以个人为权利主体的视角对传统所作的概括。产权界定的模糊性在现代法学理念中可能为一种负面评价，但我们以现代的个人视角得出的结论并非为了放在现代法学的框架内讨论，只是对传统情形的一种描述。现在看起来的模糊在中国传统社会则不会有这种模糊的感觉，相反家庭成员中的每个人的财产组成了“家产”这一传统社会中的完整性概念。俞江指出：“当我们讨论中国社会、伦理观念以及法制的转型时，也必须从家与个人的关系入手。脱离这个前提，所有这些领域的讨论将离谬误不远。”[93]我们从明清时期的民间文书中，是可以看到家族公产的设立与管理无时无刻不在体现着作为一个家族的财产的整体性倾向。家族文书中总是希望家产能被后人所经营获得更大的收益，完成其设立时的任务并能对于家族后代生活有所助益。作为家产最重要的组成部分，土地是传统社会最重要的财富，无论将其转化成其他何种形式的财产都被认为是一种败家的行为。

明清时期作为中国传统社会发展的一个特殊时段，在经历较长时期的稳定之后，社会经济也有了较为长足的发展，南方地区以发达农业为基础的手工业激发出大批以专门从事某种手工业为主的专业性市镇，[94]商品经济在市镇化的浪潮中体现出的是较强的个人因素。历史研究指出：“明中叶以后单纯纳租的经济关系有所发展，甚至因占有‘田面’而被视为‘一主’，长幼尊卑关系又进一步受到冲击。明代后期的‘卑胁尊，少凌长’，清代的‘贵贱无分，长幼无序’之类的记载，是这种变化的生动反映。……即使仍在国家直接控制下的土地，私人土地权利（虽说不是完全的）也有强烈的表现，‘其更佃实同鬻田，第契券则书承佃而已’。土地买卖双方、主佃双方关系的确定，主要依靠经济强制和订立契约的形式，封建宗法关系、人身依附关系和经济外的强制都有了比较明显的削弱。”[95]在这种历史条件下，当时的民间文书也确实体现出个人与家族之间存在着一种张力。

父祖希望通过管理与经营家族财产，使全体家族成员都能从中受益。在家族文书的记载中，隐含着处分家产应该是依照全体族众的意见，而非个人可以为之。为全体族众利益而存在的家族公产，绝不是家族中的个人可以随意处分的。尽管同时也有国家法律对于子孙私擅处分家产的禁止性规定，但这些家族成员对外订立契约却都是以个人名义，且强调“与族内各房无涉”等语。在家产处分的问题上，我们似乎可以看到家族对于个人的限制和个人寻求突破的一对紧张关系存在。家族对于个人的限制，不仅是对于子孙和后辈的限制，即使是家长也不例外。[96]问题往往是事与愿违，即使是族众推选出贤能的家产管理者也会辜负众望，表现为如有机会便侵占公产，利用职务之便而“瘠祖肥己”。无论是已经分家析产之后各独立家庭的“共财”关系，还是未分家时各房之间的“共财”关系，都不能阻止其成员个人处分此“共财”的可能。无论个人是以何种理由与目的，处分的家产是属于自己的一份或是全部，他都以契约形式明白无误的向立约的相对方表明自己可以处分家产。在处分家产问题上的这种复杂情形，即家族对于其成员个人权利的控制与个人在家族的束缚下寻求突破表现为一面压缩而另一面扩张的一对张力。从个人与家族两方面来看对于家产的权利，确实存在这种紧张矛盾的关系。如果只从其中一面去看，似乎就是我们非常熟悉的两种描述，明清时代既可以被看作是“封建社会的末期”，又可以被看作是“现代社会的萌芽”。

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