摘要：体育赛事本身是事实而不是著作权法上的作品。赛事直播画面也难以具备电影作品应有的独创性，因而合法转播产生的权益类似于广播组织者的邻接权。赛事转播权的其实质是赛事组织者对其合法拥有的比赛实时信息进行控制和使用的权益，属于保障投资经营者收益的无形财产权。赛事直播涉及的著作权和相关权及其行使的具体内容须以合同明确约定。对赛事直播的网络盗播问题，可通过完善我国现行《著作权法》及其配套法规、司法解释解决，也可通过修改或制定相关的体育法律规范进行规制。

关键词：赛事转播权 网络直播 著作权及相关权 合同约定

引言

体育是一项兼具体质体能训练和竞技展示娱乐价值的特殊活动。我国十分重视体育事业的发展，早在五十年代毛泽东主席即提出了“发展体育运动，增强人民体质”；十八大以来，习近平主席进一步强调“发展体育运动、增强人民体质，促进群众体育和竞技体育全面发展”。随着人民物质生活的极大丰富和提高，我国在体育事业蓬勃发展的同时，也迎来了体育产业的高速增长；在我国司法实践中，与体育赛事相关的知识产权案件也不断增多。根据北京市海淀法院的统计，2017年1月1日至2019年3月31日期间，在该院受理的涉体育赛事知识产权案件1902件中，涉侵害著作权纠纷案件共1877件，主要是侵害体育赛事摄影作品及文字作品著作权案件，而其中7件涉及体育赛事节目的案件，面临着此类节目、尤其是网络直播画面或内容是否构成作品的判定难题。[1]针对此疑难问题，我国关于体育赛事直播的“第一案”，即新浪诉凤凰网侵犯著作权及不正当竞争纠纷案由北京知识产权法院于2018年3月底尝试给出了答案，否定了认为直播画面构成作品因而受著作权法保护的一审判决；认为直播画面尚未像作品一样固定、反映的是缺乏独创性的比赛实况，法院无权在法定作品类型之外设定其他作品类型给予其著作权保护，同时在我国现行《著作权法》的框架下，也无法适用广播组织权禁止他人的网络转播行为，建议《著作权法》加以修改并对此做出回应。[2]鉴于新浪诉凤凰网一案之后各界仍对此类争议的法律适用存在一定的困惑，有必要进一步探讨与赛事直播相关的著作权争议加以回应，本文就此提出几点看法供进一步讨论。

一、体育赛事本身不是著作权法上的作品

长期以来，国外的体育产业商业化程度很高，行业管理也规范，产业链上相关各方对彼此法律关系的认识和做法相对成熟；但是，新世纪以来，随着经济、科技、网络技术的发展，其体育产业也面临着网上直播涉及的知识产权争议，其中核心的也是版权保护问题。但是，从国内外相关立法和司法实践经验看，几乎没有争议的是，体育赛事本身不是版权保护客体之作品，运动员也不被视为表演者，[3]但播放的赛事节目可能构成受版权保护的客体。

美国1991年的Feist一案确立了作品须体现某种最低程度的创意、处于公有领域的事实不受版权保护的规则。[4]在1997年的Motorola案中法院认为体育赛事本身属于事实、不是版权法保护的作品，但赛事转播节目依版权法可以受到保护，案件中被告使用的是体育赛事信息、没有转播节目本身，故不构成侵害版权；这类使用是否正当可以适用新闻报道领域美国最高法院1918年在INS案[5]中确立的“热点新闻盗用原则”进行测试，但本案中被告的行为不属于盗用、没有侵占原告利益[6]。可见，在美国司法实践中，即使认可体育赛事信息本身具有财产属性，但也不是版权法意义上的作品。在澳大利亚早期一起被告越过跑马场围墙观看并将比赛情况和评论通过无线电转播的判例中，法官认为比赛场景本身不产生财产权，若他人描述该场景可能损害组织者利益，则需要依据法律原则来确定该利益的财产权内容，版权法不赋予任何人描述某一事实的专有权利。[7]在近期一起英国境内的酒馆经营者购买更便宜的希腊电视台机顶盒解码卡、向顾客播放希腊台直播的英超联赛引起的纠纷中，欧洲法院指出，体育赛事不属于受欧盟版权指令所指的构成作品的智力成果，尤其是根据赛事规则举行的足球赛，缺乏任何可获版权保护的自由创作余地，不过，赛事中包含的一些原创性要素，如队歌、播放中用到的特写记录或图片等，成员国可以根据国情对其提供版权保护；[8]事实上，问题的核心是赛事组织者在出售卫星电视转播权时没有明确实际和潜在收视观众的范围。总的来说，在英、美、德等国的实践中，因事实本身不可获得版权保护，赛事组织者无权阻止他人使用比赛的事实信息或数据。[9]

尽管比赛的事实信息或数据本身不受版权保护，但根据不同法律传统，赛事直播可以根据版权法中关于视听作品（电影作品）或广播组织播放信号之规定获得保护。例如，美国1976年《版权法》第101条增加了关于“固定”的定义；国会在立法理由中的说明，若录制和信号的传播同时进行，则其形成受版权保护的视听作品。[10]英国版权法第1条第1款明确将录音、影片、广播或电缆节目作为可以获得版权保护的作品类别，而“影片”的定义是“利用任何介质制作之可借助任何方式从中再现出活动影像的录制品”。[11]欧洲大陆国家的著作权法一般规定作品须是体现作者个性或思想情感的智力创造之成果，例如法国《知识产权法典》第L112-1条规定受保护的是作者的“智力作品”，该法第L113-7条在规定其主体时再次强调，完成视听作品“智力创作”的一个或数个自然人为作者；德国《著作权及相关权法》第2条第2款规定，“本法所称的作品仅指作者个人的智力创作”。尽管如此，欧洲大陆各国对广播对象的界定并不限于作品，其对广播节目的法律保护在学理上一般被称为“广播组织权”这一著作权的“相关权”或“邻接权”[12]、并入对各国对作品提供保护的著作权立法中。,广播组织权之所以成为邻接权的一种，是因为其保护客体指向由广播组织合法拍摄和录制作品表演现场（少数情况下是对公益事件或运动会的广播），[13]换言之，广播组织权是主体对载有其拍摄和播送的活动现场信息的信号之传输、录制、复制和播放的专有权。

我国现行《著作权法实施条例》第二条明确指出作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”；对这一定义的理解涉及独创性、有形复制、智力成果等关键词，这些要件在我国司法实践中针对各种类型的客体均有大量的阐释，其中也有依据这些要件做出的体育赛事是否作品的判定。例如，法院曾指出，体育赛事是没有事先设计版本客观发生的事实，其结果亦不可确定、其表达具有唯一性和不可复制性，故不属于著作权客体的范畴，不受我国《著作权法》的保护。[14]当然，体育赛事不是作品、运动员不是表演者，并不等于赛事直播的任何要素和投入产出都不能够获得《著作权法》保护；相反，针对沿袭著作权与邻接权划分模式的我国著作权法治之现实，法院在新浪诉凤凰网案中专门指出，体育赛事节目可以依据现行《著作权法》关于录音录像制品保护的规定获得一定保护。事实上，我国在著作权立法中区分电影作品和录像制品两类客体，在法律适用上的效果主要是其保护程度或水平远不如电影作品，[15]仅从立法表述上即可看出作品著作权包含的权项（第10条）远多于录音录像制品制作者享有的权项（第42条）。

另需指出的是，欧洲1989颁布了《无国界电视指令》（2007年改名为《视听媒体服务指令》），赋予公众自由获取体育活动信息的权利，为此成员国应通过国内法确定由免费的公共电视服务向公众播出重大体育比赛活动，并规定具有赛事转播专有权的广播机构须允许其他广播机构为报道新闻之目的而播出比赛的相关信息。[16]美国等国家也通过判例，解释和划分报道公共领域内发生的事件之表达自由的宪法权利与赛事组织者拥有的赛事数据商业化使用的知识产权之间关系，[17]公众仍可通过免费的公共电视台观看奥运会等大型体育赛事。就这一点而言，我国在加强对体育产业知识产权保护、促进产业发展的同时，也应借鉴国外相关经验通过法律及其适用确保人民群众对体育赛事的知情权，包括无须支付额外高价获得重大社会性体育活动（如奥运会等）相关信息的基本权利。

二、赛事转播权是一种无形财产权

国外关于体育赛事转播权法律性质的理论学说主要有赛场准入权说、娱乐服务提供说、企业权利说、肖像使用说、版权（准财产权）说等。准财产权说来源于上述1918年美国最高法院的INS案，认为体育赛事信息的拥有者为获取该信息付出了人力、物力、财力，在MTV该信息丧失价值前有权禁止他人未经许可使用；赛场准入权说认为体育赛事转播权来源于体育赛事场地的物权，其为比赛提供场地所付出的对价须从许可电视广播组织进入赛场进行转播得到补偿；娱乐服务提供说认为赛事组织者组织的体育竞赛是为广大观众提供娱乐性活动，为此应当获得相应的报酬；企业权利说认为体育赛事组织者对赛事的举办投入了精力和资金，其有权利通过授权许可电视广播组织进行转播以弥补支出成本和获取经济利益。[18]国内的学说除了基于物权的场地权外，还有契约权利说、商品化权说、表演者权说。[19]从实践中看，体育赛事转播权是一种综合性民事权利束，涉及的主要是著作权及相关权，比如对赛事的直播和录制、转播，以及赛事中的歌曲、舞蹈、服装、旗帜等表演、录制和传播，但也涉及赛事和俱乐部名称、图标、广告词等各种元素的商业化利用收益；因此，赛事转播权涵盖著作权（包括邻接权）和商标、字号、商业外观、商业秘密、专利等知识产权，也包括隐私权、形象权，以及基于合同、不当得利的债权和禁止不正当竞争的合法权益。

本文认为，体育赛事转播权是赛事组织者对其合法拥有的比赛实时信息进行控制和使用的权利，属于保障投资经营者收益的无形财产权，赛事组织者是对负责组织赛事并对其承担责任的自然人或法人。赛事转播须通过赛场信息的获取、收集、转换和传输实现，而这些行为与著作权法上的录制、广播行为几乎一致，但这些行为如何行使，其具体内容和范围，包括赛事信息在不同平台或渠道上的实时和事后传输和提供，须通过赛事组织者与获许可转播者之间的合约来明确和划定，而不是像著作权、邻接权一样包含相对固定的法定权利束。另外，体育赛事本身不是作品，但赛事直播节目在播出过程中可能会融入某些可构成作品的内容（如音乐、美术、特技摄影等），且整个赛事节目一旦从现场拍摄并播出即可被接收、感知、录制、传播，成为内容固定的视听作品或音像制品；因此，业内所称的“赛事转播权”虽然不是基于作品而产生的著作权，但其所控制的行为与著作权或邻接权所控制的行为紧密相关；此外，赛事间歇期间出现的许多要素本身是作品，如队歌、配乐、编舞、特写镜头、解说词等，应当受到著作权法的保护。

近几年来体育赛事直播在我国引起的著作权争议，与理论上和实践中人们对“体育赛事转播权”的法律性质之理解不一相关。本文要明确的是，因“转播”一词在我国现象《著作权法》中语义不甚明确、已有的司法实践经验对该行为的解释未延伸到互联网上的实时直播，因此在现有技术背景下称之为“体育赛事直播权”更恰当；但因产业界在相关的交易中历来采用“赛事转播权”一词，本文仍沿用该词并特此强调，这一词组中的“转播”一词指向通过任何技术方式在任何平台进行的实时“直播”，包括因转码等技术因素而稍有延迟播放的情形。在三网融合时代，无论是通过传统的广电系统还是通过各种有线无线网络，“直播”方式之单向、实时的特征与我国《著作权法》上的“广播”定义几近相同；因此，拥有“体育赛事转播权”的组织或活动举办者，以及获得“体育赛事转播权”的广播组织或其他市场主体在遭遇网络实时盗播时不可避免地将目光投向《著作权法》、并习惯性地以《反不正当竞争法》作为补充寻求法律救济。然而，“体育赛事转播权”这一体育产业盛行的习惯用语在我国目前的《著作权法》上并无直接对应的法律术语，其能否、在哪些方面和何种程度上可以获得《著作权法》的救济，需要结合具体案情进行分析。

三、赛事直播涉及的著作权及其行使须以合同明确约定

体育赛事组织者通过授权转播赛事而获取高额回报、转播者通过广大受众和广告效益回收成本实现双赢并不是互联网时代才产生的商业模式，早在上世纪广播电视技术开始运用之时，欧美国家的体育产业与传媒产业即开始形成经济共生关系。通常，国际性及地区性大型运动比赛的主办机构会按内部政策及规章，将赛事的直播、录制和转播等权利以竞价方式打包发售给合格的广播电视等传媒机构或关联公司；后者购得是否属于一定时期和地域内的独家赛事转播权、是否可以进行录制、转播、分销等事宜，属于标书或合同约定的商业事宜。当然，赛事转播权主要利益体现在版权，例如，《奥林匹克宪章》第七条明确：“国际奥委会（IOC）对奥运会相关权益和数据享有专有权，特别是1）组织、开发、运营奥运会；2）授权摄制供媒体使用的奥运会静态和动态图像；3）录制奥运会实况音像；4）以广播、传输、转播、复制、放映、发行等已有及将来出现的任何方式向公众提供或传播录制了奥运会实况的作品或信号。”[20]我们看到，IOC所宣称和主张的四类权利中，后三项基本都属于著作权和相关权范畴，职业性体育赛事组织者的文件也与此类似。[21]

实践中，入场观看比赛的公众和拍摄比赛的转播者应当从赛事组织者那里购买相应的权利，而赛事组织者对一般公众出售门票时即使不签订专门的合同，其门票背面、购票凭证、入场须知等媒介上也会有禁止录音录像等明确的格式条款，购票入场即表示接受相应条款。在商业习惯中，赛事转播权具有高度经济利益；这一控制比赛信息之收集和传播的无形财产权如何实现，取决于其出售门票和赛事转播权时赛事组织者和购买方（观众、转播者）的权利义务之约定。购买方的出价可能是一次性买断的方式，即赛事组织者与购买者（尤其是转播者）明确约定是否允许拍摄和传播比赛实况信息、是否收取一次性的入场拍摄转播的费用而不包括转播节目及其事后利用产生的各种收益（也即可产生著作权法中各种权利的行为）；当然，赛事组织者也完全可以通过合同明确与转播者分享该赛事节目可能获得的任何经济收益，包括依据著作权法可能获得的基于视听作品或录像制品的权利。

在美国1976年版权法确立直播节目可以获得版权保护之前，针对那些没有进入比赛场地（从而可以援引违反基于物权的禁止录制播放合同约定予以救济）的盗录盗播和转播行为，法院在相关判例中采用的是准财产权理论加以规制；在版权法确立赛事节目可获保护之后，美国关于赛事直播权的相关争议是权属划分之合同纠纷，比如球员个人是否已经将比赛中各种民事权利全部授予了俱乐部、俱乐部与联盟之间如何分配相关权益等；商业实践中，尽管可能涉及反托拉斯法争议，体育赛事组织者一般都是将赛事涉及的相关权益打包出售给某个或某几个广播组织。[22]在体育产业发达的欧洲，赛事转播权在实践中也通常采取“联合销售”模式，即由各参赛俱乐部将其权利委托给赛事联盟、由后者代为发售赛事转播权许可，而这种许可通常是在某一国境内采取一揽子打包方式许可给一家进行独占性转播的权利，因此有时会面临欧盟竞争法审查的风险。[23]

观察各国关于侵害赛事转播版权的典型纠纷，会发现体育赛事组织者为原告的案例居多，也有赛事组织者与获得授权的转播者为共同原告的情况；这一现状说明在体育产业发展成熟的地区，赛事组织者通常在赛事转播权销售合同中保留了针对转播节目的版权、或通过事后声明由某一赛事组织者代表所有其他共有权利人提起诉讼，这样的通过合同约定所有经济利益分享和风险分担的处理方式有利于维权及程序的简化。例如，在英超联盟（FAPL）诉英国天空广播公司一案中，“前锋”网站的聚合和链接服务被认为向公众提供了由第三方上传的侵权赛事节目，其中原告仅FAPL一家，但在案件说明中列出了所有的版权方及其同意由FAPL代表诉讼的声明。[24]在澳大利亚的一起案件中，澳洲足球联盟、橄榄球联盟（NRL）和澳洲电信共同拥有实时播放和录制澳洲足球和橄榄球联赛的版权，但提起诉讼的仅是NRL一家、对此相关各方并无争议；被告Optus开发和提供“TV NOW”服务，使得用户可以通过手机或电脑终端点击“录制”按钮而录制原告享有版权的、由澳洲电信独家转播的赛事节目并选择适当的事后观看，因此构成直接或共同（当用户点击时）侵权。[25]

回顾我国关于体育赛事转播权的争议，目前主要是网上盗播引起的赛事组织者和广播组织的共同忧虑、未产生这二者之间关于著作权等权属的争议。不过，在著作权和相关权法律纠纷中，原告的首要证明责任就是拥有著作权或相关权；面对网络盗播，体育赛事组织者和授权播出者若主张著作权救济首先要证明自己是权利人、其次才是证明侵权行为和损害的发生。因此，在日益兴盛的我国体育产业实践中，关于体育赛事转播产生的权益和分配、包括产生第三方侵权纠纷时的诉权等，相关各方应当事先签订明确而详尽的合同。须再次强调的是，鉴于著作权或邻接权具有法定性和对世性，在关于赛事转播权交易的合同中，赛事组织者若要独占或分享购买者转播及后续产生的权益，双方应就此作出明确的约定（这种情形下购买者给出的对价可能低于不出让此部分权益情形下的对价），没有约定的应当视为赛事组织者不享有赛事转播节目产生的著作权及相关权利。例如，在前述“体奥动力”案中，法院即认为依现有证据不能明确涉案的实况播放权、因特网传播权等究竟属于何种性质的权利，上诉人未能证明其获得的权利包括了体育赛事节目的相关权利、而且涉案视频在播放时出现了“CCTV5”的标识及相关字幕，上诉人也始终未能提供证据证明其与中央电视台之间的授权关系，故法院无法认定上诉人获得了涉案赛事节目的相关权利。[26]

四、完善相关立法和执法以回应技术发展和产业需求

体育比赛实况等各类信息通过各种传播技术在不同平台上传输，已经成为生活中的日常现象；从今后的发展趋势看，三网融合使得网络传播成为信息传输最主要的渠道，移动终端将成为信息和内容接收、转换、转发、存储、欣赏最主要的设备。我国现行《著作权法》等相关立法存在一定的不足，使得相关权利人在体育赛事直播的实时画面被他人非法转播或盗播时难以获得充分救济。对此，本文提出以下几点对策供进一步探讨：

其一，进一步完善著作权法相关规则。对赛事直播而言，依据我国现行《著作权法》关于广播组织权（第45条）的规定，赛事转播权拥有者是否能禁止他人实时转播行为是存疑的。由于我国不像美国一样将摄制赛事的过程视为创作、将实时转播的赛事节目视为视听作品，赛事组织者或其授权转播者不能对直播画面主张著作权保护，而赛事节目要作为录像制品获得保护，须在赛事直播结束、固定之后才产生，因此赛事组织者和获得授权进行直播的机构只能依据现行《著作权法》对广播组织权的保护才可能获得救济。然而，在现行《著作权法》框架下，广播组织是否包括在互联网播放内容的主体？广播信号的传输是否包括网络环境下的各种数字格式传输？现行法第45条赋予权利人的“转播”权是否包括网络上信息流的实时转码和解码？这些问题尚待法律或司法解释加以明确。新浪诉凤凰网案一、二审的不同观点表明了实践中对这些问题存在尚未统一的看法，相关规则亟需进一步明晰以回应目前关于赛事直播的争议和解决相关纠纷。本文认为，最有效的方式是将《著作权法》第10条关于“广播权”的定义扩张或整合，使其涵盖包括网络在内的各种技术实行的单向实时传播；在第45条明确“转播”包括以任何技术将广播信号实时转播，并增加广播组织的交互式传播权；当然，“广播”、“转播”的含义和外延也可出现在配套法规或司法解释中，同时，在实践中对“广播组织”的界定需要结合相关法律法规将适格的网络媒体包含进来。

其二，通过其他立法明确对赛事直播相关权益的保护。与英国、德国和美国等多数国家不同，法国的体育联盟或赛事组织者在主张权益保护时比较畅快，因为法国的《体育法》（Code du Sport）第L.333-1条规定“体育联盟和赛事组织者享有开发利用其所举办的体育赛事或竞赛活动的权利”，第L.331-5条规定“任何未经许可在电视频道或网上转播他人电视节目内容的，构成侵害邻接权并应承担法律责任”，这些直接而明确的规定为体育赛事组织者提供了赛事权利的法律保护。[27]我国目前的《体育法》仅包含对体育事业发展的相关规定，没有与体育产业相关的条款，这无疑与产业发展现状和趋势不符；通过修订《体育法》或另行制定体育产业促进法，可借鉴法国经验明确对赛事直播相关权益的保护。同时，这一思路也可得到《民法总则》第123条列举的第（八）项之“法律规定的其他客体”的支持。

其三，加强国际和区域执法合作以切实保障权利人的合法权益。互联网是无国界的，体育赛事实时转播的网上盗播可能同步发生在世界任何角落。虽然基本上各国著作权法都应对网络技术发展增设了网上侵权的责任判定规则和相应的救济方式，比如“避风港”规则及其附带的“通知-删除”程序；但是，因司法管辖的地域性及判决执行等实际困难，侵权行为发生后权利人主张救济时难以启动跨境版权执法，法律救济也难以实现。因此，在临时禁令、裁定、判决的互认和执行等方面，需要各国共同努力，保障民事诉讼中相关程序措施的执行。

结语

随着人民生活水平的提高，体育、社会新闻等生活类实时信息像传统的文学艺术作品一样成为丰富人们喜闻乐见的娱乐资讯。现有的著作权法等法律制度能为体育产业投入者就赛事利用的合法权益带来法律保障，为应对我国体育产业的快速发展、为产业提供可预期的行为规范和救济途径指引，有必要尽快通过法律修改或司法解释的出台，澄清体育赛事直播的法律问题，明确赛事转播权得以保护的路径，减少法律适用的不确定性。此外，加强赛事直播相关权益的保护也要防止走向另一极端，比如目前国内有一种倾向是网络平台买断赛事转播权后向公众提供直播或点播，观看每场赛事支付的费用比较高（比如20元，相当于以前通过传统有线电视收看或回看时按月打包所有频道电视节目的费用），如何建立赛事转播权保护与产业竞争秩序、公众利益的平衡机制将是今后这一领域需要继续探讨的问题。