内容提要：公示作为物权法的一项原则，主要适用于以法律行为方式发生的物权变动和处分非以法律行为方式取得的不动产物权的情形，目的是节约交易成本、便捷交易并降低交易风险。公示实质上是学者对可作为裁判基准的物权变动公示规范予以学说构成的产物，其适用范围的有限性决定了不能把它当作一种抽象、概括的法律原则予以规定，而应立足于具有明确适用条件和法律效果的法律规则予以规定。《物权法》在表达公示原则上采取了“原则规定——一般规定——特别规定或者具体规定”的三层规范结构体系。民法典物权编在表达公示原则时，不应沿袭《物权法》叠床架屋的繁琐规范模式，以“一般规定——特别规定”的规范模式即可充分将公示原则表达清楚。

关键词：物权变动；公示原则；不动产物权；动产物权；登记交付

公示原则属于物权法基本原则之一，现代民法典无论是采纳形式主义的物权变动模式，[1]还是奉行意思主义的物权变动模式，[2]通常承认此项原则。我国《物权法》亦极其重视公示原则，除在总则编的“基本原则”与“物权的设立、变更、转让和消灭”两章对公示原则分别作出原则规定和一般规定外，还在用益物权与担保物权两编就各类物权的公示作了大量特别规定和具体规定，并由此在规定公示原则上确立了甚为罕见的三层规范结构体系。当下正加紧编纂的民法典物权编在整合《物权法》时，未加任何修改地接受了其关于公示原则的规范结构体系。[3]从比较法看，其他国家或地区的民法典通常仅以区区两三个条文即把公示原则充分表达出来，我国《物权法》竟然采用20多个条文表达公示原则，这种巨大的反差促使我们思考民法典物权编应当如何科学、合理地表达公示原则。本文拟从公示原则的理论依据、公示作为一项原则的特殊性、《物权法》关于公示原则的三层规范结构体系及其缺陷等三方面对公示原则予以系统分析，最后就民法典物权编如何科学表达公示原则提出立法建议。

一、公示作为物权法原则的理论依据

在谈及物权公示原则时，学者们通常将其理论依据简单地概括为物权具有“绝对排他的效力”，[4]或者具有“绝对对世效力”，[5]或者“物权乃对物之直接排他性支配权”，[6]物权的变动因而需要具有可识别性。有学者对这种由物权自身或物权内部证成公示原则的认识模式提出质疑，认为人格权像物权一样，也是一种绝对权，但其并不需要公示，因此，“在公示原则之下所要求的公示要素，只能从物权概念的外部找寻，亦即公示要素只能构成物权概念的外置性要素。”[7]该观点的学术价值不惟体现在其新颖结论上，也展现在其对公示原则的理论依据的反思性批判上。

通过类似权利比较而从物权本身反思、探寻物权公示原则的理论依据，不失为一种可选择的思维方法。但是，必须指出的是，虽然人格权与物权皆属于绝对权，但绝对权并非物权最本质的特征，以绝对权而把人格权和物权相提并论，论据会失之偏颇。在德国民法的权利理论中，绝对权与相对性的区分通常被看作权利类型化的基础性思维。绝对权“是指那些可以对任何人产生效力的权利，其因此须被任何人尊重，同时也可能受到任何人的侵害”。[8]绝对权包括人格权、个人家庭权和支配权。支配权包括对物的支配权与对无形财产的支配权，对物的绝对权是支配权的典型情形，它赋予权利人一个全面的（所有权）或者限制性的（限制性的对物权）、对权利客体产生影响或支配这些客体的法律权利。[9]也有德国学者不把绝对权与相对权的区分作为权利类型化思维的基本方法，而是将权利作人格权、支配权、请求权和形成权的类型划分。支配权赋予权利人对特定物的绝对和直接的支配力，对物的支配权是物权，对权利的支配权是权利上的用益权和质权，对智力成果的支配权是知识产权。[10]由这两位学者的认识看，无论采取哪种权利类型化思维，物权与人格权皆属于两种差异巨大的权利。虽然二者皆可纳入绝对权概念体系中，但绝对权并非物权的根本属性，对特定物的直接、绝对支配力（支配权）才是物权的本质特性。人格权不是一种支配权，其最大特点是绝对性或对世性。从功能主义立场看，人格权主要是一种防御性权利，其作用不在于对特定人格利益的分割式单独使用，更不是为了通过交易获得利益，而是为了防御他人侵犯。人的主体性通常蕴含了对各种人格要素的整体性使用。[11]人格权因此不存在任何需要公示权利的需求。

　　相比于同为支配权的知识产权，物权的独特性在于，作为客体的特定物（有体物）无法复制并不能为两个以上的人同时支配，由此产生如下权利效果：特定人对特定物的直接支配，相对于其他任何人都必然具有排他性、独断性。然而，对作为知识产权客体的智力成果而言，同一智力成果可以为两个以上的人同时支配，因此知识产权的对世、排他效力无法像物权那样强大。

　　然而，仅从物权本性本身——支配性及由此衍生的绝对性、排他性——似乎很难推导出物权应当公示的结论。这尤其适用于这样一种情形：甲在自己享有支配权的土地（宅基地）上建造一所房屋，甲依建造事实取得房屋的所有权。在此情形下，权利的取得过程和结果皆不会影响他人的自由、安全和权利，所有权的取得因而不需要什么公示。物权法将这种所有权取得情形称作非以法律行为方式（事实行为等）发生的物权变动。因征收决定、法院判决、继承等法律事实使物权发生变动的情形，物权的取得状况皆是如此。当特定法律事实客观发生时，物权即发生变动，物权变动效力不以公示为条件，物权也无须公示。

　　然而，在以下两种情形下，物权变动效力是否以公示为条件，对物权的存在或保护及交易风险皆会产生很大影响。第一，当甲决定把自己建造并享有所有权的房屋出卖给他人时，如果出卖之前不对该房屋所有权予以公示（如登记），对买受人乙而言，在实施买卖行为时难免不会发生甲对房屋是否享有所有权、房屋所有权之上是否存在其他权利或者甲是否已把房屋卖给他人的疑虑。第二，假使乙通过交易成功地从甲处取得了房屋的所有权，然后决定将该房屋转售给买受人丙，丙同样存在乙对该房屋是否享有所有权、房屋所有权之上是否存在其他权利或者乙是否已把房屋卖给他人的疑虑。这两种情形被物权法学说称作以法律行为方式发生的物权变动。在这两种物权变动情形下，如果不通过一定方法将所有权归属变动情况显现于外部，从而使房屋所有权具有可识别性，当物权发生法律上的处分（如设定、变更、转让权利等）时，第三人作为物权交易的当事人就会产生谁是物权主体的疑惑。因为根据物权的直接支配性、绝对性，一旦权利处分者不享有物权或被处分的物权上存在权利负担，真正的物权人或物上的其他物权人会使第三人不能取得物权或不能完整地获取物权。为消除此种疑虑，交易当事人可采取的风险防范办法无非为以下两种：一是令一方（主要是受让人）自行调查交易物的物权归属，并对调查结果自担风险。二是物之处分者（物权人）在交易之时向对方提供其对交易物享有物权的证明材料，并承担证明虚假的不利后果。就这两种方法而言，在无其他更优方法可供选择时，即使单独采用其中之一，也会使当事人为此付出很高的交易成本。更值得一提的是，即使当事人为调查或证明作出很多投入，但碍于交易信息的封闭性、个人能力的局限性、双方利益的对立性等复杂因素，总是存在调查不能或调查有限或证明不准的交易风险。为减少交易成本、降低交易风险，现代物权法区分物权交易的不同情况，确立了如下规则：凡以法律行为方式发生的物权变动，须采用法定方法将物权变动表征于公众，否则不发生物权变动效力；非以法律行为方式取得的不动产物权，处分该物权时，不动产物权人应先行进行不动产物权登记，以使物权具有可识别性，否则不发生物权变动效力。公示方法因物权的客体是动产还是不动产而有所不同。对于动产物权，根据“占有乃权利之外衣”或“占有之所在、权利之所在”的人类生活经验，物权法把移转占有（交付）统一规定为物权变动的公示方法。对于不动产物权，国家建立统一的不动产登记制度，以国家公信力为保障，[12]将不动产登记簿的记载（简称登记）统一当作物权变动的公示方法。在此法定公示方法下，当发生物权交易时，动产物权凭借动产移转之事实或结果——占有，即可便宜地使物权得到识别；不动产物权依赖不动产登记簿即可得到清晰辨别。这种统一、普遍适用于任何人的物权公示制度，不但节约了交易成本、便捷了交易，而且增进了交易安全。

　　据上分析，物权作为一种支配权、绝对权，其本身并不当然包含应当公示的要素，即使从物权变动上看，也并非所有情形下的物权变动皆存在应当公示物权的客观需求。只有当特定物上发生物权性交易时，譬如所有物出卖、抵押权设立，为减少交易成本、便捷交易，并增进交易安全，才在交易上存在需要公示物权的客观需求。从价值取向上看，相比于专以保护交易安全为宗旨的公信原则，公示原则在交易安全方面的规范价值更多地在于降低了交易风险。

二、公示作为一种原则的特殊性

    在法律上，原则是一个相当模糊、多义的词语。一般情形下，原则是相对于规则或制度而言的，如《民法通则》第一章“基本原则”规定的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则，《合同法》第一章“一般规定”规定的平等、自愿、公平、诚实信用、合同信守等原则。此种情形下，原则通常被理解为构造、解释、适用法律规范及填补规范漏洞、发展民法学说的内在思想或价值。诸多原则构成法律的内在体系，并为由概念、规则或制度形成的法律外在体系提供坚实的思想或价值基础。但是，原则的语义有时也会大大超出人们对它的通常认识，例如作为重要国际私法统一化软法的《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts)及《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law)，虽然它们的规范内容完全是合同法的总则部分，但被统称为原则或通则(Principles)。

　　在物权法上，学者们对“原则”一词的使用更加耐人寻味。在物权法原则或基本原则名下通常陈列的一些原则，与在民法、合同法原则之下谈论的原则相比，旨趣差异悬殊，试举三例。例一，德国学者鲍尔与施蒂尔纳在其深具影响力的物权法教科书中专章论述物权法的基本原则时认为，物权法谈论的原则大体有“类型化原则（物权种类法定原则）”“绝对性原则”“公示原则”“特定原则”“抽象(无因性)原则”。[13]例二，王泽鉴教授将“物权法上的自由和效率”“私有财产制度”“物权法上的私法自治”“物权法的结构原则”“物权法的解释适用”等统称为“物权法的基本原则”。[14]例三，崔建远教授在论述物权法的基本原则时明确指出，物权法的基本原则即物权法的基本准则，体现物权法的基本价值，是物权立法、执法、守法及研究物权法的总指导思想，是解释物权法的准则。它们产生的根据有异，所起的作用不同，是否表现为法律规范有别，情形比较复杂。有的基本原则是立法者所追求的价值目标，是立法者设置物权的类型及其相互排列的秩序标准，是物权运作的效果要求，并不表现为具体的法律制度及法律规范。效率原则与和谐原则属于此类。有的基本原则必须以法律制度及法律规范的形式表现出来，物权的公示原则乃至公信原则为其典型。[15]

　　从立法上看，物权公示原则的立法表达与民法对基本原则（如诚实信用、禁止权利滥用等）的规定之间也存在巨大差异。《德国民法典》未对公示原则作统一的一般规定，涉及动产物权的公示原则主要体现为其第929条关于所有权让与、第1032条关于用益权设立及第1205条关于质权设立的具体规定。由法条构造看，这三条规定皆属于可直接当作裁判基准的强行法规则。例如，第1205条第1款规定，“为设定质权，所有人必须将物交付给债权人，且双方必须达成关于债权人应享有质权的合意。债权人正在占有物的，关于质权的形成的合意即已足够。”德国法涉及不动产物权的公示原则，主要源于《德国民法典》第873条及对土地所有权让与进行补充的第925条规定。第873条第1款的规定同样属于可直接当作裁判基准的强行法规则，其规定：“以法律不另有规定为限，为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，且必须将权利的变更登记于土地登记簿。”由此可见，虽然德国物权著作普遍把公示看作物权法的一项原则，但该原则在立法表达上既迥异于民法对诚实信用、禁止权利滥用等原则的一般规定，更显著区别于民法关于平等、意思自治、公平等基本原则的高度抽象规定。以此而言，公示原则只是物权法学说对以法律行为方式发生的物权变动的法律规范所作的一种概括或抽象，或者说，公示原则是由几条完全可以作为裁判基准的强行法规定总结出的一种抽象观念。进行此种学说构造的目的无非是为了方便人们理解、适用物权法。

　　不同于《德国民法典》，我国台湾地区“民法”物权编在第一章“通则”中对不动产物权公示（第758条）与动产物权公示（第761条）作了一般性规定，从而形成了不同于《德国民法典》的一般规定立法模式。例如，台湾地区“民法”第758条第1款规定，“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更，非经登记，不生效力。”从法条文义可明显看出，第758条第1条是一项兼具构成要件与法律效果的完全法条，是可以直接用来裁断纠纷的法律规范，不是关于法律思想或价值的原则规定，也不是需要法官进行必要价值补充的一般条款。单凭此条规定，把公示称作一项原则显然没有称作一项规则或规范更为恰当。不过也可作另外一种体系性理解，即关于以法律行为方式发生的不动产物权变动，如果存在不同于第758条第1款的特别规定，如登记对抗要件主义的物权变动规则，那么在一般规定与特别规定形成的规范体系下，把一般规定所蕴含的规范思想称作一种基本原则也未尝不可。但是，台湾地区“民法”并没有在其第758条第1款之外为某类不动产物权变动确立特别规定。在没有特别规定作体系支撑的情况下，与其将第758条第1款称作公示原则，反而不如把它称作一项法律制度或规范更容易令人准确地理解法律。台湾地区不乏从法律规范角度理解其“民法”第758条第1款规定的学者，如谢在全教授认为：“公示原则系指物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。因此，物权之变动，如未能依此一定之公示方法，表现其变动之物权内容，则物权变动之一定法律效果，即无从发生。可见公示方法有使物权变动发生法律上一定效果之机能，此种机能自法律上之效果观之，即为公示力。”[16] “公示力”这一用语无疑将公示原则在立法表达上的特点充分揭示了出来。从法条命名上看，台湾地区“民法”第758条和第761条也不是被命名为“公示原则”，而是被简称为“登记生效要件主义”和“动产物权让与之生效要件——现实交付、简易交付、占有改定、指示交付”。

　　在依法律为据以学说构造公示原则时，学者们常常把该原则称作物权法的一项结构原则。之所以如此限定公示原则，根本原因在于无论是各类不动产物权（所有权与各种他物权）还是各种动产物权（所有权、质权等），当以法律行为方式发生物权变动时，绝大多数情况下需要具备公示要件，至于公示在决定物权变动效力上是生效要件还是对抗要件，则为其次。公示因而在物权法规范体系的构造上成为一种不可或缺的一般性要素。鉴于这种规范要素在规范功能上的普遍性，公示被冠以原则之名也完全行得通。但是，必须注意的是，结构原则之称谓很大程度上也反映出公示作为一种原则主要源于学说构造，而不是法律的直接规定。

　　从另一个角度看，当一个国家或地区的物权法对于以法律行为方式发生的物权变动采取意思主义、登记/交付生效主义、登记对抗主义等多种规范模式，而公示又被看作一种普遍适用的规范要素（登记/交付生效或者登记对抗）时，公示相对于不需要公示（纯粹意思主义），明显构成一个物权法的结构原则。我国《物权法》关于公示原则的多样化规定为此提供了充分例证。

三、《物权法》关于公示原则的规范体系及其缺陷

    《物权法》是我国按照欧陆近现代民法典的物权法理论、概念、制度体系，并结合我国改革开放以来在物权立法方面的一些本土特色，为调整物的归属和利用关系而专门制定的一部部门民事法典。在物权法的规范体系架构上，《物权法》不仅完全吸收了作为物权法结构原则之一的公示原则，而且创造出非常不同于《德国民法典》与我国台湾地区“民法”的公示原则规范表达体系。概括地讲，《物权法》在表达公示原则上采取了“原则规定”“一般规定”“特别规定或者具体规定”的三层规范结构体系。

（一）原则规定

　　在表达公示原则上，《物权法》首先对它作了概括的原则规定，其第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”该规定仅要求“应当登记/交付”，没有规定不登记/交付的法律效果，因此属于典型的原则性规定。立法机关及学者均认为该条是对公示原则的确认。[17]由于该条位于《物权法》第一编“总则”第一章“基本原则”之中，在规范体系上属于总则之中的总则，所以完全可以把它称作一种原则规定。这种体系安排比较类似于台湾地区“民法”物权编第一章“通则”第758条和第761条对公示原则的规定。但是，迥异于台湾地区“民法”的是，我国《物权法》第6条在法条构造上只是抽象地规定“应当登记/交付”，没有直接言明一项确定的法律效果。这种规范表达方法，尤其是其中“应当依照法律规定登记/交付”的表达方式，为其在总则编第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”进一步规定公示原则埋下了伏笔。

　　值得反思的是，法律能够如此宽泛地规定“物权的设立、变更、转让或消灭应当登记/交付”吗？根据以上分析，只有以法律行为方式发生的物权变动或者处分以非法律行为方式取得的物权时，才存在公示的必要性。换言之，公示原则仅适用于以法律行为方式发生的物权变动与处分非以法律行为取得的不动产物权的情形。采纳具体规范模式的《德国民法典》和采用一般规定模式的台湾地区“民法”，莫不如此限定公示原则的适用范围。《物权法》第9、23、24、31条的一般规定，实际上也明确限定了公示原则的适用范围。

（二）一般规定

　　之所以将第9、23、24、31条关于公示原则的规定称作一般规定，主要是相对于《物权法》用益物权、担保物权两编中第127、129条（土地承包经营权）、第139、145、150条（建设用地使用权）、第158、169条（地役权）、第187～189条（抵押权）及第212、224、226、227、228条（质权）关于公示原则的特别规定或者具体规定而言的，因为第9、23条皆设置了但书规定——“但法律另有规定的除外”。如果相对于第6条关于公示的原则规定，位于《物权法》总则编的第9、23、24、31条称作总则性规定也完全说得过去。只不过，虽然这四条也位于总则编中，但它们与第6条规定在法条构造存在很大不同。第一，尽管它们像第6条那样在适用条件上也采用了“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”或“动产物权的设立和转让”这样的表达方式，但是由第二章第三节关于非以法律行为方式发生的物权变动的“其他规定”可以认识到，第9、23、24条实际上是以以法律行为方式发生的物权变动为适用前提的。第二，第9、23、24、31条皆对法律效果作出了明确规定。具言之，第9、23条不仅正面规定了法律效果——“经依法登记，发生效力”，而且从反面规定了法律效果——“未经登记，不发生效力”。第24条关于特殊动产物权的公示原则同样设置了“未经登记，不得对抗善意第三人”的法律效果。第31条关于处分不动产物权需要办理登记的规定，也使用了“未经登记，不发生物权效力”的表达方式。

　　从比较法上看，《物权法》第9、23条完全可以分别独立发挥像台湾地区“民法”第758条第1款、第761条第1款那样的一般规定的规范功能，因为其所使用的“设立、变更、转让和消灭”涵盖了以法律行为方式发生的各种形态及各类物权的物权变动。在此种立法情况下，所有权、用益物权、担保物权等三编仅对以法律行为方式发生的物权变动的特别规范模式作出规定即可。

（三）特别规定

　　第9、23条所采“但法律另有规定的除外”的但书规定表明，《物权法》在规定公示原则上并没有不分物权类型一律采纳不动产物权须登记、动产物权须交付的二元化统一规范模式，而是也采纳了“一般规定”“特殊规定”的规范模式。然而，令人颇感意外的是，《物权法》除为个别物权变动情形设立了特别的物权变动模式外，还在一些物权类型上对不动产物权须登记、动产物权须交付的公示原则作了具体规定。

　　《物权法》关于公示原则的特别规定，主要包括如下几种情形：1.土地承包经营权的设立采意思主义的物权变动模式（第127条）；2.土地承包经营权的互换、转让（第129条)，地役权的设立（第158条)，动产抵押权的设立（第188、189条)，采登记对抗要件主义模式；3.权利质权的设立，采权利凭证交付或权利登记的物权变动模式（第224条、第226～228条)。这些特别规定揭露出《物权法》关于物权公示规范体系的诸多问题和缺陷。

　　第一，土地承包经营权的变更或消灭应采取何种物权变动模式，是像土地承包经营权的设立那样统一采纳意思主义模式，还是应像土地承包经营权的转让那样采纳登记对抗要件主义模式，《物权法》与《农村土地承包法》（2018年修正)皆缺乏明确规定。按照总则与分则之间的体系关系，当分则无特别规定时，应适用总则的规定。遵循此种法律思维，土地承包经营权的变更或消灭应依照《物权法》第9条的规定，即经依法登记，发生物权变动效力。但是，此种结论不仅使土地承包经营权的变动模式显得极其散乱，而且也不符合农地利用实践。根据实践，以法律行为方式发生的土地承包经营权的变更、消灭，也应像土地承包经营权的设立那样，采取意思主义的物权变动模式。

　　第二，对于地役权的变动模式，《物权法》也仅对地役权的设立作了明确规定，对于地役权的变更、转让或者消灭，《物权法》第169条只是概括性地规定“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。如果地役权的变更、转让或者消灭是以法律行为方式发生的，该变更登记或者注销登记是物权变动的对抗要件还是生效要件？由于法律关于物权变动的规定在性质上属于强行法，当地役权一章对此问题缺乏明确规定时，原则上应适用《物权法》总则编中第9条的规定，即对第169条规定中的登记应作登记生效要件主义的理解。如此，地役权的变动在设立与变更、转让或者消灭上也被割裂为两种不同模式。

　　第三，对于动产抵押权变更、消灭的物权变动模式，《物权法》同样未作明确规定，对此也无法适用《物权法》第23条确立的动产物权变动模式，因为该条以“动产物权的设立和转让”为适用条件。

　　第四，《物权法》关于权利质权设立模式的规定，属于典型的特别规定，因为总则编确立的物权变动模式仅以不动产物权与动产物权为适用对象，未涉及权利物权。但是，《物权法》在规定权利质权的物权变动模式时，其适用条件也仅限于质权的设立，并没有对权利质权的变更、消灭作出规定。

（四）具体规定

　　《物权法》在对一些物权类型作出具体规定时，对于以法律行为方式发生的物权变动也作出一些不动产物权须登记、动产物权须交付的具体规定。这主要包括以下三种：1.建设用地使用权自登记时设立（第139条）；2.抵押权自登记时设立（第187条）；3.（动产）质权自出质人交付质押财产时设立（第212条）。对于建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或者消灭，《物权法》第145、150条还作出应当办理变更登记、注销登记的规定。体系地看，《物权法》其实可以不作这样的规定，因为它们的规范内容已完全被其第9条的一般规定所涵盖。作出这样的规定会使人产生为何单单对物权的设立而不对物权的变更、转让、消灭也作出规定的疑问。另外，在已作一般规定的情况下，再将一般规定中所涉及的个别规范事项予以具体规定，一方面会消解一般规定的规范功能，另一方面会造成明显的立法重复。

四、公示原则的科学表达

公示作为物权法的一项结构原则，其适用范围主要限于以法律行为方式发生的物权变动和处分非以法律行为方式取得的不动产物权的情形，目的是节约交易成本、便捷交易并降低交易风险（促进交易安全）。非以法律行为方式发生的物权变动，自法定事实或事实行为发生或生效时发生效力，法律没有向此种情形下的物权变动强加公示要件（《物权法》第28条）。但是，非以法律行为方式取得的不动产物权，处分该物权时，法律则向权利人强加了先办理登记的公示要件（《物权法》第31条）。如此规定的目的与以法律行为方式发生的物权变动完全一样。更值得一提的是，公示原则并非源于法律的概括规定，而是学者依据涉及公示的强行法规范所作出的一种学说构造。《德国民法典》和我国台湾地区“民法”关于物权公示的具体和一般规定为我们提供了如何在立法上表达公示原则的范本。因此，万万不可依据学说上的公示原则，并按照人们对“原则”的通常理解，抽象、概括地规定公示原则。既然公示具有直接决定物权变动效果的影响力，那么就应当把它当作一种具有堪当裁判基准的规范价值的规则（一般规定）予以规定。因此，对《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）而言，在对以法律行为发生的物权变动的公示方法已从适用条件和法律效果上作出一般规定(第5条第1款和第20条)时，无须再沿袭《物权法》第6条，把公示宽泛地当作一种抽象原则予以规定。但是，对于以法律行为方式发生的动产物权变动的公示，《物权法》第23条只规定了两种物权变动形态——设立和转让，根本无法将因单方法律行为（放弃）导致的动产物权消灭纳入其中。而《物权法》第177、194、218条对抵押权、质权的放弃皆有明确规定。为此，笔者建议把《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第20条规定中的“动产物权的设立和转让”修改为“动产物权的设立、转让或者消灭”。[18]

　　从民法典物权编采纳的“总分”篇章结构看，当以法律行为方式发生的物权变动公示模式被一般性地加以规定后，各类物权在规范设计上对其特别采用的物权变动模式作出明确规定即可，无须再对可被总则编一般规定涵盖的物权变动公示方法作出具体规定。因此，《民法典物权编（草案）》(二次审议稿)第142、193条所作建设用地使用权、抵押权自登记时设立及第220条所作质权自出质人交付质押财产时设立的规定，应当予以删除。令人遗憾的是，《民法典物权（草案）》（二次审议稿）对《物权法》在物权变动公示的特别规定上所存在的诸多缺陷仍然缺乏认识。为此笔者建议《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）作如下新增规定：1.在第128条增加1款，作为第3款规定：当事人经协商一致，变更、消灭土地承包经营权或者承包方放弃土地承包经营权的，土地承包经营权自民事法律行为生效时变更或消灭。2.将第176条修改为：地役权变更、转让或者消灭的，未经登记，不得对抗善意第三人。3.在第194条增补1款，作为第2款规定：动产抵押权变更、转让或者消灭的，自民事法律行为生效时生效；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　另外，根据《物权法》第2条第2款与《民法总则》第115条的规定，物权依客体之不同可划分为不动产物权、动产物权和权利物权。在建设用地使用权、土地承包经营权之上设立的抵押权，事实上是以权利而不是物作为抵押财产的。权利质权更是一种典型的权利物权。对于建设用地使用权或者土地承包经营权的抵押，《物权法》第187条对以不动产物权作为抵押财产设立抵押权的物权变动模式，采取了与不动产之上设立抵押权作一体处理的规范模式。这种规范方式可以纳入《物权法》第9条的不动产物权概念中。在此情形下，没有必要再为以权利为客体的抵押权设立特别的物权变动公示规则。然而，对于权利质权而言，则存在设立特别的物权变动公示方法的客观需求，因为《物权法》第23条的适用条件“动产物权的设立和转让”，既无法容纳权利物权概念，又无法涵盖权利设立之外的其他物权变动形态——消灭。为此，《物权法》对权利质权的设立规定了特别的物权变动公示方法——交付权利凭证或者办理权利登记。该规范方法值得继承，但应对权利质权消灭的物权变动公示方法作出补充规定。为此建议对《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）作如下修改：1.对第232条增补1款，作为第2款规定：质权人放弃质权的，质权自放弃权利凭证时消灭。2.在第236条之后增补1条规定：因登记设立的质权，质权自办理注销登记时消灭。

[1]《德国民法典》第873条、第929条等属典型立法例。

[2]《日本民法典》第176～178条的规定是重要例证。

[3]参见《民法典物权编(草案)》(二次审议稿)。

[4]参见王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第71页。

[5]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第15页。

[6]参见［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第32页。

[7]参见张双根：《物权公示原则的理论构成——以制度正当性为重心》，载《法学》2019年第1期，第54页。

[8]参见［德］本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于鑫淼、张姝译，法律出版社2017年版，第54页。

[9]参见［德］本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于鑫淼、张姝译，法律出版社2017年版，第55～57页。

[10]参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第375～377页。

[11]德国法学家拉伦茨认为，根据人格权的一般结构，人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的“尊严”，以及人的身体和精神、人的存在和应然的存在。一般来说，通过人格权所保护的“物”就是人本身的生存。参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第282页。

[12]参见孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第356～357页。

[13]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第58页。

[14]参见王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第11～20页。

[15]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第7页。

[16]参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第56～57页。

[17]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第7页；陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第125～126页。

[18]《民法典物权编(草案)》(二次审议稿)应当对物权的放弃作出明确规定，对此可以参考我国台湾地区“民法”第764条：“物权除法律另有规定外，因抛弃而消灭。前项抛弃，第三人有以该物权为标的物之其他物权或于该物权有其他法律上之利益者，非经该第三人同意，不得为之。抛弃动产物权者，并应抛弃动产之占有。”

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员

来源：《法学杂志》2019年第10期“各科专论”