摘要：“中华人民共和国民法典各分编（草案）”日前公布，其中”侵权编”第7章”生态环境损害责任”对现行”中华人民共和国侵权责任法”第8章”环境污染责任”进行了大规模修改，如草案中的规定最终施行，将对生态环境损害民事责任、生态环境损害赔偿或治理制度产生深远的影响。其中对责任结果要件、主体要件、原因行为要件、举证责任及责任承担方式的规定，需要从法典体系化要求和生态环境损害赔偿或治理责任效果的角度进行慎重地考虑。

關鍵詞：民法典、生態環境損害責任、生態環境損害民事責任、生態環境損害賠償制度、生態環境損害治理制度

目次

壹、关于草案第1004条规定

贰、关于草案第1005条的规定

参、关于第1010条与第1011条

肆、生态环境损害治理与侵权法的兼容性

伍、相关建议

壹、关于草案第1004条规定

草案第1004条规定，“损害生态环境的，侵权人应当承担侵权责任。”该条款系”生态环境损害责任”章节的”一般条款”，起到明确章节中规范的适用前提、统辖章内规范的作用。该规定意在变更” 中华人民共和国侵权责任法”（下文简称”侵权责任法”）第65条”因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”的规定。对比二者足以发现，草案第1004条对”原”条文进行了几乎是”澈底性”地改动：一、在原因行为要求方面，由”污染环境”改为”损害生态环境”；二、在损害结果要求方面，由”造成损害”（即总则中规定的民事权益损害）改为”无特殊要求”；三、在主体要求方面，由”污染者”改为”侵权人”。这些改动产生的影响是极为深远的，需要深入分析：

一、原因行为的改动

“侵权责任法”将适用”环境污染责任”的行为限制在环境污染行为，这一做法长期受到诟病，被许多学者认为将一些具有与环境污染相当的社会危害性的”生态破坏”行为不当地排除在无过失责任的适用范围之外。草案的这一改变，无疑旨在顺应理论界扩大环境侵权无过失责任适用范围的呼吁。但是，相对于外延与内涵相对确定的”污染环境”而言，无论是”损害生态环境”还是”生态破坏／破坏生态”，都存在较为明显的不确定性。这种不确定性，将可能对法典的体系化程度造成冲击。作为一般归责原则的例外，无过失责任原则应依法进行特别而明确地规定，这是法律体系化提出的基本要求。也就是说，对于无过失责任的适用条件，立法应当给予明确规定，尤其宜对相关行为模式进行较为明确地表述，否则，许多不符合立法本意的事实可能被不当地纳入概念的涵摄范围，进一步可能混淆一般归责原则与无过失归责原则，使一般侵权与特殊侵权的划分在一定程度上失去意义。显然，”损害生态环境”这一在社会生活与理论讨论中均未形成成熟观念的概念并不符合前述明确性要求。因此，不宜在特别侵权适用条件的规定上采用”损害生态环境”这种模糊的表述。就如何兼顾环境侵权责任适用范围与法律体系化要求，国际上存在可供借鉴的例子。如瑞典”环境法典”关于环境侵权（即其第32章”关于对特定环境损害及其他私权主张的赔偿”）的规定──其第32章第3条在环境侵权赔偿责任适用条件的规定中，采用了”列举＋概括”的模式，列举了水域污染、地下水污染、空气污染、土地污染、噪音5类污染，以及地下水位变化、震动(vibration)2类非污染损害环境现象，并以”类似干扰(similar disturbances)”作为概括性规定，将前述8类事实作为适用环境侵权责任的前提条件。在保证适用范围确定性的同时，保留了一定开放性，另一方面也通过对典型事实的明确列举，规范并约束法官对概括条款的裁量。因此笔者认为，草案对原因行为规定的改动不尽理想，如民法典欲达到适当扩张环境侵权无过失责任适用范围之目的，可以考虑借鉴瑞典”环境法典”这类”列举+概括”模式，具体条文可表述为”造成环境污染、地下水水位变化、震动、物种入侵以及类似干扰（并造成损害）的……”。

二、损害结果的改动

由”造成损害”（即总则中规定的民事权益损害），改为无特殊要求（或曰改为”生态环境损害”），其实质是希望将单纯的”生态环境损害”、也就是尚未对确定个人的人身或财产权益造成损害或威胁的生态环境的不良变化，作为”生态环境损害责任”的适用前提之一，并结合章节中具体责任条款的规定，在民法典中确立生态环境损害修复或赔偿机制的实体法依据。但其所面临的问题是，作为一种”损害”事实，纯粹的生态环境损害很难”还原”为对民事主体传统民事权益的侵害。（草案的编制者显然认识到了”生态环境损害”与”人身、财产”损害的区别，所以在第1004条的基础上，还制定了第1007条，对造成人身、财产损失的情况进行了规定。）首先，对生态环境的损害难以理解为对自然资源国家／集体所有权的侵害。”生态环境”与”自然资源”并不完全等同，不能理解为是国家／集体所有权的客体，因此，将”损害生态环境”解释为侵害国家或集体的自然资源所有权是存在困难的。此外，尽管个人对生态环境的利益是客观存在并在一定程度上可以被认识的，但现阶段尚无足具说服力的理论，将此类利益纳入侵权法所保护的民事权益之列，可见，将损害生态环境解释为对个人民事权益的侵害也极为困难。具体而言，”环境”一般被视作人类依存的背景或是传导损害的媒介，是否威胁或在多大程度上威胁人类生存或财产安全，是评价环境损害严重性的一类重要尺度，然而生命和财产之于个人终究不同于”环境”之于个人，如欲凭借”环境”对于人类生存和财产安全之重要性确立起个人对”环境”的权益，无疑将与传统生命、健康及财产权益产生重迭，在权利的主张和救济方面造成不必要的混乱；而如果从环境与人的关系中，将和生命、健康、财产安全的内容剥离，剩下的诸如个人生活舒适、审美体验等内容，则很难在与行为人的财产权利和人格自由的”对抗”过程中占据上风，因此此类利益很难被上升为侵权法所保护的个人的其他”人身、财产权益”。再者，如果个人的”环境利益”无法对抗行为人的财产权利和人格自由，那么，可否拟制出超越个人的”社会”或”公众”，使其成为”环境”的权益主体，进一步将损害生态环境转化为对”社会”或”公众”的”公共利益”的侵害，从而证成对行为人行为的非价并确立对其追究侵权责任的合理性呢？但这种解释方案很难与侵权责任的一般规定相协调──侵权责任针对的是”损害他人民事权益”的情形，其中的”他人”指的是确定的民事主体，即”中华人民共和国民法总则”第2条中规定的自然人、法人和非法人组织。”社会”或”公众”这种不具有确定性的拟制性观念，很难被解释为依法享有民事权利、承担民事义务的民事主体。综上，将”生态环境损害”纳入侵权责任法律体系，面临着重重困难，其在整个侵权责任体系中显得过于特别。

三、主体要求的改动

“侵权责任法”第65条将环境污染责任人表述为”污染者”。尽管该特定表述并未在学理上被专门强调，但一般认为，”污染者”不同于一般侵权行为人，此条规定可以将居民之间的”生活污染”排除在外，对”生活污染”情况不适用无过失责任。环境污染责任对主体要件的限制符合特殊侵权制度的设定目的，即通过对为自身利益将特定风险引入社会的行为人课以更严格的责任，在实现对受害人的更加充分的救济的同时，促使行为人在从事此类带有特定风险的行为时更为勤勉地防范损害的发生。2)而对于其他主体侵害民事权益则适用过失责任原则，从而保证较为充分的个人自由，保证社会主体创造力的发挥。3)对一般主体偶然引起的环境损害，如”生活污染”的情形适用严格责任，实无必要。草案第1004条中将责任主体表述为”侵权人”，在实质上取消了对责任主体的限制，这一做法是值得商榷的。此外，这种表述会给第1009条的适用带来困难──如何将（直接）造成生态环境损害的行为人（即条文中的”第三人”）以外的主体评价为”侵权人”？如果所谓”第三人”（因为过失）”损害生态环境”，为何不直接适用第1004条将其认定为”侵权人”？在某主体因过失造成生态环境损害的情况下，如何再将其他未造成相关损害的主体评价为”侵权人”，从而要求其对被害人的求偿做出反应？在缺乏特别的主体要求的情况下，”侵权人”与”第三人”的划分逻辑注定是混乱的。因此，生态环境损害责任的规定，殊应保留对责任主体的特殊要求。而考虑到原因行为的扩张，原先采用的”污染者”的表述已经无法完全涵盖相关观念，有必要对规定责任主体特殊要求的立法技术进行斟酌。欧盟”关于由环境危险行为引发损害的民事责任公约(Convention on Civil Liability for Damage Resulting for Activities Dangerous to the Environment)”中的相关规定具有一定代表性──公约第6条规定，环境危险行为引发损害的民事责任由运营人(operator)承担；根据第2条的解释，”『运营人』指的是对危险行为进行操作控制的人”，而”危险行为”概括而言，指的是对环境具有危险性的专业性(performed professionally)行为。在对生态环境损害责任主体进行规定时，草案不妨考虑借鉴欧盟做法，增设一条专门对其特殊性进行明确。

贰、关于草案第1005条的规定

该条规定与”侵权责任法”第66条规定的表述基本一致，一般被理解为对因果关系等事实的举证责任倒置的规定。该规定的目的在于降低受害人的证明负担，平衡两造实力以保护被害人。但随着司法实践的开展，理论与实务界逐步认识到了完全的举证责任倒置使行为人对因果关系承担了过重的举证责任。而仅要求受害人对损害结果和侵害行为进行举证而完全不涉及因果关系之证明，不但不尽合理，同时也不符合现实逻辑。由于前述认识逐步获得认可，2015年最高人民法院颁布的”关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释”在第6条中规定，被侵权人请求赔偿，除证明污染者排放污染物、自身受到损害以外，还应证明”污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”。这一解释要求被害人就因果关系的存在提供初步证明，实际上将立法规定的”因果关系举证责任倒置”改良为”因果关系推定”，其合理性是值得肯定的。因此，建议对草案第1005条进行相应调整，作”因果关系推定”之规定，条文表述可以为：”因损害生态环境造成纠纷，被侵权人应就损害行为及损害结果承担举证责任，并对损害行为与损害结果之间存在因果关系承担初步举证责任，生态环境损害责任人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”关于”初步举证责任”的具体要求，可以通过法律解释进行明确。

参、关于第1010条与第1011条

草案第1010条与第1011条属于关于法律责任的新增法律规定，要求造成生态环境损害的责任人承担修复受损生态环境及／或进行赔偿的责任，其中，修复责任为主体性责任，赔偿责任为补充性责任，后者的采取以环境损害无法（完全）修复为前提。该规定为环境（民事）公益诉讼制度提供了实体法律规范，能够在一定程度上破解司法机关审理环境公益诉讼案件所面临的实体规范依据缺位的难题，同时其关于修复责任优先赔偿责任的规定，也符合强化生态环境保护的要求，其进步性在一定程度上是值得肯定的。然而，该规定存在与侵权法体系不相协调之处，需要引起足够重视。

首先，是关于如何将生态环境受损转化、理解为对特定民事主体民事权益侵害的问题，前文在对第1004条的讨论中已做分析，在此不再赘述。

其次，是”修复责任”如何与侵权责任体系相协调的问题。草案”侵权编”对”侵权责任法”做出的一个重大改变是删除了后者第15条对”承担侵权责任的方式”的统一规定，而在其第1章第946条中规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险3类预防性侵权责任，并在其第2章以第956条、第960条以及第961条进行了关于损害赔偿的规定。出于法典体系化的需要，”侵权责任法”第15条中关于返还财产、恢复原状的规定为避免与”物权编”第31条、第33条重复而删除，关于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的规定则相应被调整到了”人格权编”第778条。也就是说，草案”侵权编”规定的责任承担方式，主要是3类预防性责任以及损害赔偿责任。与之相应，”侵权编”中规定其他特殊侵权的章节，关于责任承担的规定都没有突破该编一般性规定所确立的框架──”产品责任”规定了预防性侵权责任和赔偿责任；”机动车交通事故责任”以及”医疗损害责任”的规定中只出现赔偿责任；”高度危险责任”采用了”承担侵权责任”的抽象表述，应被理解为视具体情况适用一般性规定中规定的4类责任形式；”饲养动物损害”中第1026条规定了赔偿责任，其他条文则采用”侵权责任”的表述，此处的”侵权责任”也宜理解为视情况适用预防性侵权责任和赔偿责任；而”建筑物和对象损害责任”除在第1032条对妨碍通行的规定中采用”侵权责任”的表述以外，其他条文规定了赔偿责任。也就是说，其他特殊侵权的规定中并没有出现类似于第7章中修复责任的规定。由此看来，”生态环境损害责任”中是否能够规定”侵权编”一般性规定所没有出现的修复责任，是值得详加斟酌的。

再者，需要考虑第1011条规定的赔偿责任是否合理、可行。欧盟的相关立法，要求责任人对修复期间、也就是从损害发生到修复措施将生态环境恢复到”基线条件(baseline condition)”期间损失的生态系统服务(ecosystem service)进行”赔偿性补救(compensatory remediation)”，而其方法是通过在损害发生地或异地进行环境培育以创造超额的生态系统服务以弥补生态系统服务的暂时性损失，原则上不进行货币赔偿。可见，就环保效果而言，第1011条第1项的规定与欧洲国家的通行做法仍有不小的差距。另一方面，损害赔偿尤其是金钱损害赔偿，在处理难以通过市场定价之物或其他存在所遭受的损失之时，面临很大局限。4)生态环境的服务或功能的经济价值无法通过市场加以衡量，而相关的恢复补救措施在技术层面及市场化程度上皆未臻成熟，亦难以为间接衡量遭受损失的生态环境服务或功能提供一个可靠的尺度。可见，就这类事实进行金钱性的损害赔偿，难以做到合理、客观。同时，在调整及规范赔偿金管理、使用的规范成型之前，如何妥善监管并使用赔偿金使其切实支持国家或地方环保事业发展，仍是一大问题。无论是生态环境”修复期间的损失”抑或是”永久性损失”，其”赔偿”的执行和相关经费的后期管理都将使审判机关及原告感到棘手。

肆、生态环境损害治理与侵权法的兼容性

生态环境系关中华民族伟大复兴千年大计，而生态环境损害赔偿或治理制度的确立，是保护良好生态环境的必然要求。中国共产党的十八届三中全会提出了”对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度”，十九大报告提出了”要加大生态系统保护力度”的决策部署。可见，确立完善的生态环境损害赔偿或治理制度，要求造成损害的行为人承担恢复受损环境的责任，其重要性和必要性都是毋庸置疑的。但仍需讨论的问题是：其责任形式应采”损害赔偿”或”损害治理”5)？其是否适合由侵权法或曰民事法律来规范？

就生态环境损害责任的形式应采”损害赔偿”或”损害治理”这一问题而言，草案”侵权编”已认识到”损害治理”型的责任形式（即强调受损环境修复）对环境保护具有更重要的意义，从而调整了前期相关规范性文件及司法实践形成的以”损害赔偿”为主的”传统”，确立了”修复优先”的责任形式，这一转变是值得肯定的。而就第二个问题的响应，则应对各类法律规范的分工合作、民事法律的特有价值以及生态环境损害责任制度的特性等方面内容进行综合性分析。

法律调整以其具备的公开性、明确性、权威性、综合性、体系性和规范性，成为当代最重要的社会调整方式。法律调整的规范性和体系性要求各类法律在被规定的特定框架中运行并发挥作用，各类法律规范有其所应遵循的基本原则，这些基本原则决定了其适用领域以及核心价值，各类法律通过合作对社会关系进行调整。6)对社会进行综合性调整是法律体系的任务，并非独任某类法律所能解决。其中，民事法律确立个人自由地安排自身利益关系的资格，通过以法律确认个人权利的方式合理界分个人的利益边界，并为个人权利主张提供充分的法律保护，促使个人积极地为自己的权利而”斗争”，以此保护并增进社会整体福利。包括侵权法在内的民事法律，着眼于具体的个人，着眼于个人”自己”的”权利”，并在此基础上发展出特有的调整方式。离开了这些特定内容，民事法律特有的调整方式将难以发挥其应有作用。如前文指出，”生态环境损害责任”的规定存在着主体不明确以及权利内涵不明确的问题，具有特定运行逻辑的侵权责任机制是否能在该领域发挥预想效果，殊为可虑。

同时，侵权责任一般针对的是大众在日常生活情境中面对的常规性损害，一般大众对此类损害与原始状态的差距都有较为清楚的认知，因此，法院就当事人的请求根据法律相对原则性的规定做出赔偿或恢复原状的判决，不但易于被自身与社会理解并接受，而且易于操作与执行。然而，对生态环境的损害及修复是极为复杂的专业性问题，超出了社会大众的一般认知，在处理难度上远超法院通常处理的事务。为了保证损害评估的客观及损害修复的效果，国际上的相关立法一般以相对复杂及严密的实体与程序要求，对损害的补救进行规范，一方面为处理该类事务的职权部门提供必要指导；另一方面则通过规范从事补救活动的各方当事人的权力（利）和义务，避免过于宽泛的补救标准产生滥用权力（利）的空间。以欧盟”环境责任指令”为例，为确保预防补救措施的可适用性及实施的公平性，该指令对适用范围进行了较为严格地限定，通过对可补救环境损害类型、致害行为、责任主体、损害重大性限度、例外和抗辩事由等进行限定或规定，避免环境损害预防与补救的泛化；同时，为保证损害响应的及时与规范，指令规定了损害预处理、损害通知、损害评估、补救方案选择、补救措施执行等一系列程序要求，并对各个环节中职权部门、责任人、利害关系人的权力、权利及义务进行了细致合理地安排。也就是说，立法对相关事项的处理进行了较为详细地安排，行政机关在给定框架下行使有限的裁量权，而司法机关的主要作用则在于对行政机关行使职权的行为进行监督。即使在被认为广泛通过诉讼处理环境损害救济的美国，也并非任由司法机关对相关问题”自由裁量”。美国”油污责任法”规定了自然资源损害赔偿责任制度，该制度仅适用于特定损害类型，同时，对于损害评估、确定损害赔偿金额以及自然资源修复方案等实质性内容由作为原告的政府机关与责任方达成，法院的作用只是在于对损害评估的程序及修复方案是否有益环境进行审查。而适用范围更为广泛的公民诉讼制度，其责任形式主要为禁止令和类似于行政罚款的”民事罚金(civil penalty)”，司法机关不对环境损害的实体性问题进行过多地判断。7)可见，从环境保护的目的出发，应就”生态环境损害责任”的规范确立较为完备的技术性标准和程序性要求，而”民法典．侵权编”稀缺的立法资源中显然无法为其提供足够的空间。

有鉴于此，”生态环境损害责任”不宜在民法典中进行规定，而宜交由特别法处理。

伍、相关建议

首先，”民法典．侵权编”中不宜对”生态环境损害责任”进行规定，而仅宜规定”生态环境损害民事责任”，即针对由于生态环境损害导致的对民事主体人身、财产权益的侵害的侵权责任进行规定。纯粹的”生态环境损害”及其责任宜交由特别法处理。

其次，对生态环境损害民事责任的原因行为应在”污染”的基础上进行适当扩张，但这种扩张宜以”列举典型事实＋概括”的形式进行，而不宜以内涵不清的概念作为特殊侵权责任的构成要件。具体表述可见前文。

再次，应对生态环境损害民事责任的主体要件进行明确，其方法可以是确立并采用”生态环境损害责任人”或”运营人”的概念。其概念内涵既可以通过立法进行专项规定，也可以以法解释的方式进行确立。

最后，关于因果关系的举证责任宜采用“推定”式地规定，而不宜保留“举证责任倒置”式的规定。具体表述可见前文。

作者：林潇潇，中国社会科学院法学研究所生态法研究室助理研究员

来源：本文原载于《月旦法学杂志》，2019年6月环境法特刊