据《说文解字》：“诉，告也；讼，争也。”诉讼，即告而争之。同一案件，可能因具体诉讼模式不同而致审判结果不同。近世学者将诉讼模式概括为纠问式与对抗式两大类，而早于这两大模式的尚有决疑式刑事诉讼。顾名思义，“决疑”一般用于解决“事实不明”的问题。在指控事实无望澄清，又希望裁判具备公信力时，便乞灵于某种超验力量，主要诉诸神明裁判、心理威慑和抽签抓阄三种手段。

神明裁判以对神的信仰为基础，以神的指引确定有罪抑或无辜。比如火与热的审判，要求被指控者将手探入一锅沸水，从中取出几块小石子，随后立即用干净的布将手包扎起来，并由法官加以封印，三天后当众去掉包扎，化脓了就是有罪。早在公元前两千五百年的巴比伦，遭遇闲言碎语的妻子有权通过神裁自证清白，只要她被扔进河里时能够浮起来。这样说来，巴比伦女人只要学会游泳，就可以醉浴爱河了。公元十一世纪诺曼王朝威廉二世曾取笑说，如果浮起来表明有罪就好了，那样的话，这些女人不是有罪，就是淹死，看她们谁还敢！威廉二世的调侃三百年后竟然成为现实，对女巫的检验是将其绑住并置于水面上，如果没沉下去，即可作为她有巫术的证据。可想而知，让女巫沉下去比帮她浮起来更容易，定罪率自然就高许多。《圣经·民数记》第五章也有“疑妻不贞的试验条例”。

对神裁不宜贸然否定，它植根于人群的共同信仰，让判决结果为人接受，就何谓真相达成共识，使纷争尘埃落定。其实，神裁在古人对精神存在的明确赞赏中，触及了某种重要的、为理性和科学年代所忽视的东西。不过，神明证据制度在十二世纪的欧洲招致批评和毁灭性打击。批评者说，要求不断显灵，实际上是在试探上帝，这是不允许的。

至于古代中国，虽称“天秩有礼，天讨有罪”，但却找不到神判痕迹。“古者决讼，令触不直”的独角兽獬豸，目前看来不过是神话渲染而已（参见瞿同祖 ：《中国法律与中国社会》，商务印书馆二○一○年版，288—289 页）。中国明清公案小说流行鬼断、梦断。如《卖皂靴》，包公正决事间，忽阶前起阵旋风，尘埃荡起，日色苍黄，堂下侍立公吏，一时间开不得眼。怪风过后，了无动静，惟包公案上吹落一树叶，大如手掌。包公循此线索，来至白鹤寺树下，掘地而得女尸。包公转归府中，夜近二更，困倦而卧。忽梦一青年妇人哭诉，如何被二僧诱拐欲行污辱，如何自杀全节。包公醒来，残烛犹明，起行徘徊，见窗前遗下新皂靴一只。包公差人假扮皮匠往白鹤寺各僧房叫卖，引出靴主即是元凶。

心理威慑是营造神秘氛围和震慑场面，使人心神悸动，然后设置询问、威吓或诅咒，透过察言观色，验证某些事实是否存在。《周礼·秋官·小司寇》记载 ：“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听 ；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”据郑玄注释，辞听为“观其出言，不直则烦”；色听为“察其颜色，不直则赧然”；气听为“观其气息，不直则喘”；耳听为“观其聆听，不直则惑”；目听为“观其眸子视，不直则眊然”。

心理威慑有许多变种。《圣经·列王纪上》第三章载，两个同住的妓女来到所罗门王面前，一个说，我生了一个男孩，三日后这妇人也生了孩子。夜间，这妇人睡着时压死了她的孩子。她半夜起来，趁我睡着，把我的孩子抱去，放在她怀里，将她的死孩子放在我怀63里。及至天亮，我细细地察看，不是我所生的孩子。那妇人说，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。她们在王面前如此争论。王就吩咐说拿刀来，将活孩子劈成两半，一半给这妇人，一半给那妇人。活孩子的母亲为自己的孩子心里急痛，就说求我主将活孩子给那妇人吧！万不可杀他。那妇人说，这孩子也不归我，也不归你，把他劈了吧！王说，将活孩子给这妇人，这妇人实在是孩子的母亲。

所罗门王此番断案所运用的心理战可谓高明，但这种方式无法复制，更无法成为判例，因而并不可取。其实中国古人也不乏类似智慧。《风俗通》记载，汉代临淮太守薛宣任内，一人携匹缣往市场出售，途中遇雨，一路人求共披避雨。雨霁当分别，两人各持匹缣一端不舍，皆曰缣为我有，共诣府求判决。薛宣道：“缣值不过数百钱，何足纷纷？”令吏断缣各给一半遣出，使吏追听二人作何语，归报一喜一怒，因捕喜者，责其偿缣。

现代版的心理威慑是测谎仪，它的所谓进步在于从拷问肉体到拷问精神。测谎的基本原理是，欺骗的人会紧张，以致呼吸、脉搏和血压都会增加，测谎专家因而声称，只要操作、解析得当，这种仪器能够有效发现说谎者，结果是精确的。反对者则认为，一个有备而来且擅长控制情绪的人是可以对付测谎仪的，说白了，不是人与机器的较量，而是测谎者与被测者的较量。

的确，随着科技进步，测谎仪会越来越精准，以至超过人的判断。也因此，反对测谎仪的理由，不应当是它容易出错，而恰恰是测谎仪的所谓准确性才最值得警惕。既然测谎技术那么准确，就没有理由不加以运用。对嫌疑人来说，不同意测试，就是心里有鬼，就会加重嫌疑 ；对法官而言，等于将司法权交由机器及其操纵者掌控，自己再无发言权，最终使庭审本身失去意义。

技术总是和权力捆绑在一起，两者都有专断的危险和趋势，而且，最先掌握高新技术的人也往往最有权力。技术可以轻易获得真相，但也可以轻易控制人的精神世界。对精神世界的窥探，只能是一种恐怖。

一七八四年，乾隆盛世，英国帆船“赫弗斯小姐号”停靠在黄埔港内，向首次来华的美国帆船“中国皇后号”鸣放礼炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于几门礼炮齐鸣，实难辨清真凶。广州官府威胁，若三日内不交出凶手就要绞死大班，还要逮捕英国商务督办。几度交涉无望后，炮手们掣签决定谁是倒霉蛋，而北京紫禁城竟然核准了这个倒霉蛋的死刑。以抽签抓阄决疑，虽不多用，但其变种异形却贻害深远。曾经流行的“命案必破”本质上就是一种抽签抓阄，必须有人被抓出来作为替罪羊。

决斗也是一种决疑。根据孟德斯鸠考证，决斗的出现首先与消极证言有关，即单凭誓言就可以否认指控。原本说来，提出控告者有积极立证的责任，而被告单凭起誓否认是不够的，但莱茵河畔的法兰克部族法则完全不同，在大多数场合，被告只要同一些证人立誓，说他没有罪行就够了。这样，流弊产生了，人们就用决斗将誓言从滥用者手中拯救出来。死亡、认输或平局都可终结决斗，不过平局意味着被告胜诉，因为证明责任应由原告承担。

塔西佗说，两个日耳曼国家要进行战争时，就设法俘虏对方的人来和本国的人决斗，希望从决斗结果预断战争胜负。既然认为个人决斗能够决定公共命运，那么当然应该相信个人决斗能够解决个人纠纷。一个尚武民族，懦怯意味着邪恶、背离教养、没有荣誉感。真正丑恶可恶的犯罪，就是那些从欺诈、狡猾、奸计、懦怯产生的犯罪。决斗是一劳永逸地解决争讼，不容重新审理或追诉。以当时人们的荣誉观，上诉是既不忠又不义的（参见 [ 法 ] 孟德斯鸠 ：《论法的精神》下册，张雁深译，商务印书馆一九六三年版，229—251 页）。

中世纪以降，人们不再寄希望于神裁，而是要发挥人的能动性，于是纠问 (inquisitio) 代替了决疑。纠问式刑事诉讼意味着法官主动调查犯罪、搜集证据并发现真相，被告基本丧失防御辩护能力。其特色是被诉罪名不确定，程序秘密进行且容许刑求，为了查明事实真相可以动用一切手段。纠问模式的前提是国家收回并垄断刑事追诉权，不再放任私力救济，而只将极少罪名留给被害人自行告诉，私下了断则被严格禁止。

纠问制有两种具体形态 ：一是控审不分，原告与法官合一 ；二是控审分离，但侦查主导审判。纠问式刑事诉讼深受诟病，因为一来纠问法官独揽追诉审判大权，无所节制 ；二来纠问法官自行侦查追诉，早已先入为主，难免偏颇，遑论公正；三来被告纯属追诉客体，毫无防御能力。

《古今小说》第二卷《陈御史巧勘金钗钿》，讲鲁顾两家累世交游，鲁家一子，双名学曾，顾家一女，小名阿秀，两下面约为婚。后学曾父母双亡，一贫如洗。阿秀不愿悔婚，其母遂私召学曾，暗助银两，意图从速行聘。不料为学曾表兄梁尚宾乘隙冒充，不仅骗得银两钗钿，而且骗奸阿秀。三日后学曾应约来见，阿秀母女方知受骗。阿秀羞愤自缢，学曾则被知县屈打成招，依威逼律问绞。

幸得御史陈廉巡按江西，审录学曾一案时发现冤情。陈御史次日称病暂停审案，乔装贩布商人，假称货物急于出手，以低价诱使梁尚宾拿出当日所骗顾家银两钗钿，人赃俱获。次日复审，昭雪冤案，问斩真凶。而其庭审方式，首先是“讯”，听取供述 ；然后是“诘”，提问直至被告理屈词穷 ；再后是“鞫”，列举事实，对照罪名，加以判决；最后是奏谳上报。陈御史本为“复审法官”，却不仅控审合一，而且直接充当侦查人员，使用“警察圈套”。

纠问式诉讼追求的仅仅是结果，而所得结果始终可以反证手段之正确与正当。为了效率，采取秘密封闭程序，使受控诉者完全听凭摆布。被告本人成为主要证据来源，侦查阶段尽量隔绝律师介入，以确保尽快招供，第一次认罪笔录基本决定了被告命运。自我辩解只说明认罪态度不好，当庭翻供比登天还难。即使被刑讯逼供，也因为难以证明而不了了之。法庭所见讯问笔录基本都是供认有罪，认罪之前的无罪辩解，或者不记录，或者不入卷。律师辩护也是走过场，基本不被判决书引用，能够在法庭上宣读完毕，已经算是法官开恩了。

就控审分离但侦查主导审判的纠问形态而言，审判只是对侦查结论的确认而已，因为判决结果早已由侦查结论所注定。公诉人的角色变得尴尬而模糊，一方面由于侦查机关的强势而沦为二传手，移送审查起诉变成移送起诉，不批捕和不起诉的比率极低 ；另方面在庭审时一旦遭遇辩护人抵抗，公诉人便不能保持平等对峙心态，必欲挟侦查余威，全胜辩护人而后快。即便到了审判阶段，法官也几乎不排除任何控方证据，不强调证人出庭，律师的质证权有名无实。庭辩中控方没有太多说服责任，无需跟律师太过认真 ；律师一般也只被允许有限发言，否则立遭法官压制。比较常见的打断方式是 ：“律师，你要说的我都清楚了。”

而对被告人的审前羁押、身着囚衣甚至戴着手铐站在被告席上，一切都意味着有罪预判，庭审只是对侦查案卷的公开重述。法官不是居中裁判，而是积极引导并促成公诉词转换为判决书。不仅在庭审中按照控诉事实的方向主导对被告的讯问，阻击辩护人对证据的质疑，而且在庭外主动调取不利于被告的证据，同时扮演裁判者、检察官的角色，而被筛选旁听审判和宣判的人们，通常会以掌声表达对侦查结论的敬意。

如果把国家惩治犯罪比喻为一种斗争乃至一场战争，那么，纠问制是一套属于战胜者的规则，很大程度上，战胜者既是规则制定者，又是规则执行人，审判只是一次声罪致讨的展示 ；而对抗制却是一套为战败者考虑较多的规则，至少在形式上，战胜者不再以审判者身份出现或自居，而是比较真实而充分地给战败者申辩的机会。

“二战”结束后，倪徵燠先生在远东国际军事法庭对土肥原贤二、板垣征四郎等侵华主要战犯进行指控，基于被害国角色，倪先生对东京审判颇有微词，这些微词反衬出英美对抗制诉讼模式的要点 ：“审讯提问主要由双方律师担任……证据的提出是否合法，以及证据本身有无凭信力，由双方进行辩论……给每一被告‘配备’一名甚至两名美国辩护律师……喧宾夺主，态度嚣张，使审判进程受到重大影响……中国方面本来就没有估计到战犯审判会如此复杂，而满以为是战胜者惩罚战败者，审判不过是个形式而已，哪里还需要什么犯罪证据，更没有料到证据法的运用如此严格。因此，在东京审判的最初几个月里……中国检察方面的工作处于很不利地位。”（倪徵燠 ：《淡泊从容莅海牙》，北京大学出版社二○一五年版，131—132 页）

可资比较的是随东京审判之后苏联在哈巴罗夫斯克进行的伯力城审判。自开庭至宣判，历时六天，被告十二人 ；东京审判则自开庭至宣判，历时两年半，被告二十八人。当然，伯力城审判针对的只是日军开发及使用细菌武器并进行活体实验，而不是全面战争罪行。苏联刑事审判的庭审过程是，审判长宣读起诉书和军事法庭预备会议决定后，由公诉人逐一讯问被告，对证人的询问则主要由审判长进行。而所有辩护人对所有证人、检验人都没有任何发问，对公诉人当庭出示的物证、书证也未提出任何质证要求（参见孙家红编校：《伯力城审判—沉默半个世纪的证言》，九州出版社二○一五年版）。

美国学者赫伯特·帕克（Herbert Packer）在其《刑事诉讼的两种模式》（Two models of the Criminal Process）中概括出犯罪控制和正当程序两种刑事诉讼模式。犯罪控制模式接近纠问模式，以效率为至上目标，警察和检察官可以运用有罪推定，甄别无辜或者有罪，经初步调查，一旦未发现无辜的可能，或者说一旦发现有罪的可能，就允许采取进一步行动，为获得有罪的结论而努力，无罪的可能被置于次要考虑。所有司法力量尽最大努力第一时间抓获犯罪人，并以最快速度搞定口供，以取得有罪供述为主要目标。一旦取得有罪供述，定罪的大方向已经不可扭转。各司法机关以配合为主，制约为辅，使整个程序如同一条流水线，罪犯就是这条流水线的终极产品，且不容对产品质量有太多质疑，尤其不能容忍辩护人的有效阻击，甚至不容许法官以非法证据排除规则为由拒绝认定有罪。主张这一模式的人深信，国家有超验的目标，能够准确地扬善抑恶，因而鼓励广大的公权力尽可能有效运作。

正当程序模式实际是对抗模式，以公平正义为主要目标，强调发现真相非常困难，需要采取各种措施防止误判。刑事诉讼中每一后续流程，都是对前一流程的检验和挑剔，合格才能放行。好比一场障碍赛，要想将一个人投入监狱，必须跨越一道又一道障碍，而非法证据排除规则是所有障碍中的最高壁垒。这一模式对权力疑心重重，不仅防止权力滥用，而且防止权力高效运作。

“总之，正当程序模式决不容忍给无辜者定罪 ；而犯罪控制模式坚决拒绝让犯罪人漏网。”〔Daniel E. Hall, Criminal Law and Procedure , Delmar Cengage Learning,(2011), p.316〕比较而言，犯罪控制模式的缺点在于，审判前法官已受卷宗影响，以致难以保持中立性，进而连当事人自己都认为判决结果并不取决于庭审；正当程序模式的优点在于，法官地位超然，使当事人有充分的申辩机会，因而也较能接受诉讼结果。

人问怎样打赢一场官司，回答是如果法律在你这边，你就敲法律 ；如果事实在你这边，你就敲事实 ；如果都不在你这边，你就敲桌子。显然，说这话的人生活在对抗制诉讼模式的国家。“对抗性程序的中心含义是 ：双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此做出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。对抗式辩论原则包含三个要素。首先是中立和尽量不介入辩论内容的审判者，其次是当事者的主张和举证，最后则是高度制度化的对决性辩论程序。”（[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社二○○二年版，26 页）

令对抗制名副其实的，并不是对被告方的赋权，而是对追究者的压制。这种压制从警方得知或发现犯罪及犯罪人时即已开始，警察必须尽最大可能不触犯任何取证规则，“必须意识到，稍不谨慎，一个最普通的警务问题便会升级为严重的程序瑕疵和证据排除问题。而站在辩护律师的角度看，在对抗制审判中，除了要争辩罪与非罪，对警察行为的适当性与合法性的质疑，才是经常有效的辩护手段。……法官之所以被称为‘守门人’，可能正是因为他们决定了何种证据可以进入法的大门”〔Walter P. Signorelli, Criminal Law, Procedure, and Evidence , CRC Press, Taylor & Francis Group, (2011), p.6, 9〕。

对抗制基于这样一种确信 ：控辩双方对撞所产生的信息，能够最有效地帮助中立的裁判者解决案件。对撞发生在法庭上，让在场者看到一场公平竞赛，规则中立，平等执法，机会均等。虽然有人批评体育比赛式的对抗制不利于达成公正的结果，但拥护者说，对抗制庭审同时维护了作为执法者的国家与作为国家“敌人”的被告人的尊严。而且，对抗制的一个客观效果是，极其尊重程序规则。

“通过一个对抗制过程，可以最好地解决冲突。对抗制过程假定：（一）在讼争中陈明双方各自立场的主要责任最好留给那些最受该讼争影响者 ；（二）讼争者的对话必然产生自利偏见，而通过将对话置于不偏不倚的中立法庭面前，能够最大限度地抵消这一自利偏见 ；（三）冲突和对话能够受普适的程序和实体规则体系的制约，这一规则体系阐明了讼争结果中的国家利益。对抗制过程的终极目的不是胜诉，而是克制国家加入一方、反对另一方的冲动。”（[ 美 ] 彼得·德恩里科、邓子滨编著：《法的门前》，北京大学出版社二○一二年版，261—262 页）

有学者以国民性为由，担心引入当事人主义诉讼会水土不服。日本青柳文雄教授就认为，一切历史传统以及地理的、社会的生活环境形成的一个国家的精神文明，成为刑事程序的基础，这一点是不容置疑的。但即便有所谓国民性，也不宜过分强调。结论相当明确，国民性是可以培养改变的，根本不是什么趋同先进文明的障碍，更不应成为拒绝先进制度的托辞。

如今，对抗制肩负起一种新的历史使命 ：充分展示自己的优势，让人们从纠问制与对抗制的比较中做出制度选择。在面对疑难两可的案件时，必须承认存在错误的风险，问题是如何分配错误风险，是宁可错杀一千也不放过一个，还是相反。而对抗制回避了这种极端的数字化的观念对抗，而是做出一种全新的制度抉择 ：让程序本身使结果合法化，而不是让结果来反证手段的合理性。

具体到刑事诉讼，案件正确性的风险分配的背后，其实是证明责任的分配，这种分配直接影响着定罪率。而控辩双方举证责任的分配背后又蕴含着权力的分配。权力的分配首先体现于起诉权与审判权的分割，其次体现于罪证调查权与羁押取证令状审批权的分离，再次体现于，根据公诉的攻击力赋予了辩方同等力度的防御权。这三种主要的权力分配方式在各国的法典里几乎都有所反映，但真正的差别却在于司法实践中的落实。

能够得到真诚落实的制度才能算是良好的制度，从这个意义上，不能不说对抗制是目前为止最不坏的诉讼制度。不妨坦言，庭审模式其实并不必然决定庭审结果，被告人有罪还是无罪，不同的庭审模式多数情况下会得出大致相同的结论。但在一小部分案件审判中，不同庭审模式的确会得到罪与非罪的不同结论。而正是这一小部分案件的不同结果，才反映了面对“冤与纵”必择其一时的不同理念支撑。庭审模式的调整和改变，无疑是一个艰巨的历程。