关于“治外法权”的词源属性,长时间以来学术界一直视其为日源外来词。曾在清末出任“编订名词馆”总纂的严复,1905年在一篇文章中就指出,“案‘治外法权’四字名词,始于日本。其云治外,犹云化外;其云法权,即权利也”。1958年高名凯、刘正琰在《现代汉语外来词研究》一书中将“治外法权”归入“日语来源的现代汉语外来词”,并指出是“先由日本人以汉字的配合去‘意译’(或部分的‘音译’)欧美语言的词,再由汉族人民搬进现代汉语里面来,加以改造而成的现代汉语外来词”。据此,日本学者实藤惠秀在《中国人留学日本史》中将“治外法权”列为844个“中国人承认来自日语的现代汉语词汇”之一。上述关于“治外法权”是日源外来词的观点,只关注了甲午战争以后日本文化对中国的影响,而忽视了19世纪60年代至80年代“同光中兴”期间中国对日本的文化传播,因而视“治外法权”为日源外来词的观点值得重新探讨。

在对近现代汉语新词研究中,发现首见书证是第一项工作。1915年初版的《辞源》是中国现代史上第一部大型汉语语文工具书,其中就收入了“治外法权”一词,但给出了释义,却未提供书证和出处。2001年《近现代汉语新词词源词典》收入19世纪初至20世纪中期中国近现代历史时期的新词5275条,其中包括“治外法权”词条,其书证为1899年6月28日梁启超在《清议报》的文章《论内地杂居与商务关系》。在此基础上,2010年《近现代辞源》收词增加到9500多条,其中“治外法权”词条的书证提前到了《日本国志》。查《日本国志》,其卷七《邻交志下一·泰西》,“外史氏曰:泰西诸国,互相往来,凡此国商民寓彼国者,悉归彼国地方官管辖,其领事官不过约束之、照料之而已。唯在亚细亚,理事得以己国法审断己民,西人谓之治外法权,谓所治之地之外而有行法之权也”。考虑到《日本国志》的研究对象和黄遵宪于1877—1882年担任驻日外交官的经历,黄遵宪这里所使用的“治外法权”一词,在语言属性上一直被学术界视为是一个日源外来词,其法律属性是属人主义的,与破坏近代国家主权原则的“领事裁判权”一词具有相同的含义并被混用至今。属人主义的“治外法权”一词,其首见书证来源于1895年底至1896年初出版的《日本国志》,应该是目前学术界所能追溯的最早来源了。

但“治外法权”一词在汉语语境中绝非只有这一种含义。据笔者考证,1886年6月6日(光绪十二年五月初五日)《申报》在报道“朝鲜与俄国和约之附约密约”时,第一次在属地意义上使用“治外法权”一词。截至1902年9月中英商约正式确立治外法权的属人主义含义,《申报》提及“治外法权”的报道文章共有十二篇,“治外法权”一词共出现二十次,其中绝大多数含义都是属地主义。这表明:第一,《申报》首次出现“治外法权”一词的时间比《日本国志》要早,黄遵宪的《日本国志》并非是“治外法权”首见书证的来源;第二,作为中文词汇的“治外法权”,其最初的含义是属地主义的。虽然1886年《申报》提及“治外法权”一词的报道文章涉及的是朝鲜与俄国的关系,但其表达的“一国治域范围内对外国人有行法之权”的内涵是清楚的,这与1895年以后在中日交涉中日本以“治外法权全有”而主张对来日华人行使管辖权所表达的意思,完全一致。

“治外法权”一词在日本语言中的使用情况,目前所见,1881年4月(明治14年4月)由井上哲次郎作序的《近代日本学術用語集成》已经收入了“法理学”类目下的“治外法權”及其英文对应词“Exterritoriality”。考虑到一个词汇从第一次出现到编入词典,应该有一个时间过程,因此“治外法權”在日文中的出现肯定早于1881年4月。若依据首见书证出现时间的线索,属地主义含义的首见书证在中国出现于1886年,而属人主义含义的首见书证在日本出现于1881年,则独立起源说和日文创制说都有可能。但在中日语言词汇史上,中日两国相互不受影响地独立创制出一个同形词,含义虽有不同却聚焦于同一社会现象,这不仅没有先例,而且有些匪夷所思。而日文创制说的解释困难,主要在于19世纪七八十年代,日文是否已经开始具有了反哺中文的能力和实践则值得怀疑。1885年3月,福泽渝吉发表著名的“脱亚入欧论”,但日本文化对中国的反影响,则是从甲午战争以后才开始的。

沈国威在《近代中日词汇交流研究:汉字新词的创制、容受与共享》一书中认为“19世纪70、80年代所撰写的有关日本的著述里使用的日本词汇和现代汉语中的日语借词之间存在着断层,两者是一个非连续的事件”,从第一任驻日公使何如璋的《使东述略并杂咏》(1877年)、王韬《扶桑游记》(1879年)到傅云龙《游历日本图经余记》(1887—1889年)、黄遵宪的《日本杂事诗》(1890年定本)来看,傅云龙、黄遵宪等人的个人借用,没有成为中国语言社会的一般现象。属人主义的“治外法权”一词在1887年《日本国志》定稿时已经出现,但直到1896—1897年间才在《申报》《时务报》等报纸上出现,说明1886年在《申报》上出现的属地主义含义的“治外法权”一词,一定不是一个日语借词,日文创制的可能性很小。

刘凡夫曾指出,包括“治外法权”在内的一批中日同形词,“在幕末以前,无论是汉语的,还是日语的资料,均未能找到使用例”,这说明不管在日文中,还是在中文中,“治外法权”都是一个近代词汇。在汉语中,“治外法权”由“治外”和“法权”两个单词组成,在语言习惯上,“治外”往往与“治内”相对应,属于动宾结构,而在日语中,“治外”变成了修饰法权的“定语”。从语言习惯上看,中国人更容易将“治外法权”理解为“治理外国人的法权”而不是“治域之外的法权”。因此,更大的历史可能是,“治外法权”一词首先在中文中创制,表达属地主义的含义,然后被引入日语之中被转化为表达属人主义,再在甲午战争后又被引回中文之中,从而使得该词在中文中具有了属地主义和属人主义两种完全不同的含义。

这样的逻辑分析,当然不是信口开河、了无所依。如对于黄遵宪的“误用”与“误译”,很早就有批评的声音。1906年11月27日(光绪三十二年十月十二日),《北洋官报》发表《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文,专门就这两个概念进行了辨析,讨论的核心是不能把外交使节所享有的“治外法权”和普通来华外国人所享有的“领事裁判权”混为一谈,文章认为,1902年中英商约第十二款“约中所云治外法权”属于“沿误”。这个错误,源于《日本国志》从日本语中误译的结果,即黄遵宪编著《日本国志》时,又直接将领事裁判权的内容译为“治外法权”,从而出现了错误。1914年,中国最早的近现代语言学家、中国第一部普通语言学专著《国语学草创》的作者胡以鲁就在《庸言》杂志上刊文,批评日语对汉文的“误用”和黄遵宪的“误译”。黄遵宪编著《日本国志》时,照搬了日语的用法,实际上正确的翻译应该是“超治法权”或“超治外法权”。

对“治外法权”概念进行追根溯源式的词源学考察,既有语言词汇史的价值,又有法律史的意义。就前者而言,通过1895年底至1896年初出版的《日本国志》,黄遵宪第一次将属人主义的“治外法权”一词引入中国。但“治外法权”首见书证的来源,可追溯至更早的1886年6月6日《申报》报道“朝鲜与俄国和约之附约密约”,其最初的含义是属地主义的。“治外法权”兼有属地主义和属人主义双重含义,其词源属性应是中国近代汉语新词,而不单纯是一个日源外来词,这就用实证的方式证明了中国进入近代以后仍然向日本输入语言文化的一个事实。就后者而言,“治外法权”制度作为中国近代不平等条约制度的主要组成部分之一,一直是晚清政府丧权辱国的明证。实际上晚清政府对主权还是重视的,“治外法权”一词在中文中首先出现并表达属地管辖的含义,就是这种主权意识在语言词汇上的表现。治外法权问题久拖不决,原因在于晚清政府的应对思路和策略。

作者：高汉成，中国社会科学院法学研究所副研究员，创新工程“中华法文化精华的传承与借鉴研究”项目组首席研究员。

来源：《中国社会科学报》2019年7月31日第5版。