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因特别民法的侵入与蚕食，民法典一统天下的风光难继，沦为"剩余法"或补充法，民法成了民法典与特别民法的混合物。尽管这类说法多少有些夸张，但在现代社会几乎人人都是消费者和劳动者，民法典放弃调整消费与劳动法律关系，确实表明"民法法典化危机出现了！"[5]更关键的是，特别民法不仅在法律渊源方面使民法典备受冲击，而且还使19世纪的民事立法观念--立法至上、自由主义、司法与行政严格分离、司法消极主义与否认先例、法典的确定性、体系性、完备性与优越性等逐渐瓦解，[6]此时，诸如"民法典之死"之类的论调甚至也可呼之欲出。
特别民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。这使民法典是否整合、如何整合特别民法难度空前。对此，各国的基本思路有二：一是"法典解构"(de-codification)，[7]即民法典岿然不动，任由特别民法枝蔓繁衍，其出发点是固守民法典的传统价值，也可称为"技术中立"思路；[8]二是"法典重构"(re-codification)，即民法典因时循势纳入并整合特别民法，其出发点是捍卫民法典作为市场经济基本法的地位，也可称为"世俗自然法"思路。本文提出的"新民事自然法"即这种自然法的一部分，特指那些违背传统民法典理念、但又达成了社会共识的规则，如对消费者、劳动者的特殊保护与危险责任等。
立法者在法典解构与法典重构之间何去何从，是一个艰难的选择。两相比较，法典重构比解构难得多，且不论诸多特别民法撼动民法典的教义学基础，单是法律规范的表达就足以让立法者却步。德国已故民法学家弗鲁姆就这样奚落德国的债法现代化改革--它绝佳地说明了"我们时代的立法能力已经枯竭到何种明显的程度！"[9]
本文的核心是论证法典重构的正当性。本文的理论预设是，民法典是组织与管理民事权利与社会的基本工具，法典化时期的民法典是传统自然法的具体化和实用化，当下的民法典也未尝不可以整理出新民事自然法。通过分析将表明，在中国特色社会主义法律体系已经形成后，中国不仅依然需要"返本"的体系化民法典，还需要"开新"的、作为市场经济基本法的民法典。限于篇幅，本文只对民法典纳入特别民法的方式做原则性讨论。
一、欧陆传统民法典、技术中立与自然法
(一)传统民法典的技术中立
传统民法典的技术中立，即民法典的概念、原理、原则、规则与制度超越时空、地域、民族、国体与政体、主权者意志的品质，它强调民法典内容的所谓真理性、永恒性与普遍性。技术中立缘于对罗马法历史特征的描述，即罗马法是世界法或自然法，恩格斯的名言"一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改"，[10] 可谓对技术中立最有力的表述。维亚克尔则第一次明确指出了罗马法与近代民法典的技术中立特质。[11]
技术中立不仅要求民法典是形式理性的法律，满足法律适用的形式主义与普遍主义要求，而且还要求民法典具有所谓超越时空的普遍性。这就意味着民法典必须具有自主性和自足性。概念法学的代表人物，如普赫塔、耶林都强调"法律有机体"观念，其深意就在于论证法律并非由法学家创制--法学家不过为法律赋予了形式而已；与生物体一样，法律的生长是由其自身特性决定的，是一个有机过程。由此可推演出两种截然不同的法律观：一是法律必然寄生于特定的社会土壤，在国家制度与社会生活实践中获得生命；二是法律具有自主性和自足性，法律既为有机体，则其生长与发展的基因密码必然是独特的，外力不足以对其产生影响。后者具有强烈的神秘主义色彩，它将法律完全生命化而不仅是拟人化了。显然，技术中立强调的是后者。按照这种逻辑，民法典既然技术中立，自然就无从反映它所生长的特定社会土壤--政治体制、经济制度、文化观念。萨维尼把"法律与民族的一般存在间的这种联系称为'政治因素'，而将法律独特的科学性的存在称为'技术因素'"，前者无法实质性影响后者，[12]这就完全剔除了法律与社会其他领域的关联。其思虑无非在于：政治因素是政治家因时因地权衡的，法学家则必须超脱现实，只考虑法律的"科学性"，据此编织规范网络。
传统观点认为民法典可以从容游刃于古今东西，这夸大了民法的技术中立性。毕竟不同经济、社会形态中民法典的作用空间迥异，更重要的是，技术中立纯粹以功能主义为取向，完全忽视了民法典的文化功能。毋庸置疑，作为文化的一部分，民法典的每个概念和规则都承载着特别的文化意涵与历史期待，体现了特定社会的道德想象、价值偏好与观念世界。相同或类似的制度或规范，在不同时空、不同的政治经济体制中，即便其功能所差无几，其文化意义却可能风马牛不相及。如法国民法典将所有权作为制衡、对抗国家权力的人权，这种观念在罗马法中难觅踪迹，虽然两者的所有权规范类似。[13]尤其近代以来，宪法对国家经济、社会体制作了若干基本决定后，民法也不可能再是纯粹的技术规则，而必须坚守不可让渡、必须护持的价值。[14]此外，亲属与继承制度的差异更难用技术中立概括。总之，技术中立剔除了民法典不同时空的更易与差异，只在"理想类型"的意义上成立。
(二)传统民法典何以技术中立
1.自由：技术中立的内在保障
传统民法典必须对各种冲突的价值进行排序，确立终极价值，依此推演具体规则，并将其他价值衍生的规则作为例外规定处理。与古典资本主义社会的基本精神相同，传统民法典的终极价值是自由，其原因是：首先，自由是人性没有经过社会修饰的天然状态，符合人的生物属性。其次，唯有自由才能保障民法典规则体系内在统一与协调，使具体规则的演绎能顺利进行。从逻辑上说，任何价值作为终极价值都可以使规则体系和谐统一，但唯有"自由"设定的是两个完全平等的成年理性人为推理前提，可以无视当事人的任何个体信息，顺畅地演绎出古典民法的基本结构与规则体系，如取得自由的资格前提(民事主体/权利能力制度)、自由交易的基础(物权制度) 与交易规则、婚姻自由与遗嘱自由和以加害人为出发点的侵权制度等。若以公正(实质平等) 为终极价值，则法律不仅要考量抽象法律关系中当事人的社会角色(出租人与承租人、"巨无霸"公司与小微企业等) ，还要权衡具体法律关系中当事人的实力，这就必然使演绎推理无法进行。最后，它符合近现代民法学的伦理前提--康德主义。人是目的，故人必须自由，这是不容争辩的先验原则，近代民法学也以自由为体系的阿基米德点。无论是萨维尼对权利能力的重视，还是普赫塔将法律的核心定位为自由，[15]其宗旨都是通过赋予个体以自由，将人作为自由意志驱动的、承载权利义务的容器，在法学中完成"人是目的"的伦理要求。
技术中立的传统民法典假定的是一个没有国家干预(甚至不存在国家的) 、经济与文化因素对个体没有影响的社会模式，它以公法-私法的严格分野、财产神圣和契约绝对自由为前提，与近代自由主义若合符契。其践行必然将导致社会达尔文主义的弱肉强食：如人占有财产的实际能力虽然有限，但拜所有权制度之赐，却能坐拥广厦万间；以消灭强权和掠夺为目的的合同制度最终伤害了自由；经济上的弱者比强者更容易被侵权，个体化的人身损害赔偿金也使"平等"渐行渐远；"法不入家门"也完全可能在家庭内部造成恃强凌弱的局面。
《中国社会科学》 2013年02期