案由：

本人于2017年2月22日列席全国人大常委会期间，参加了关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修正草案）》的审议，当时也曾经作发言。近一段时间对相关问题进行了继续学习和研究,对该草案有了更多更细致的思考，在此提出明确修改意见，希望该法能够越改越好。

市场经济体制下因为竞争的普遍存在，不正当竞争也是普遍存在的，因此世界上很早就已经产生了反不正当竞争法。普遍认为,不正当竞争指的是经营者为了扩张自己的竞争能力而对竞争对手采取不正当手段加以损害的行为。这个认识揭示了不正当竞争行为的本质是民法上的侵权行为。也就是因为这样,反不正当竞争法的立法基础是防止这种侵权行为、并追究这种侵权行为的责任。这个基础性的分析不但确定了反不正当竞争法的出发点，也决定了该法的基本结构和主要制度。但是，现行有效的《反不正当竞争法》（1993年）制定于市场经济体制建设初期，那个时候立法者和法学界对不正当竞争行为的认识不清楚，他们认为反不正当竞争法的立法基础不是侵权规制，而是行政管理，因此该法的主要结构、主要规范是查处机关的行政职权、查处程序、当事人的行政责任等等。这些规定虽然有价值，可是却忽视了民法上的侵权责任规则，而侵权才是立法的基础。现在看来，1993年的这种立法出发点已经是显著的不当，我国建立市场经济体制之后，这一点应该十分清晰。但是该法的修订方案，基本出发点和1993年的立法还是一样的，还是以行政查处为核心展开，这就是一个显著的问题。

此外，随着我国市场经济体制不断发展，新的商业形态、商业模式不断出现，不正当竞争的形式也有很多变化，因此，反不正当竞争的立法也应该有更加丰富的内容。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了改革市场监督体系，其中也提及反对不正当竞争，这对修订该法提供了新的思路。总体而言，本人认为，目前提交全国人大常委会审议的该修订草案在基本概念、立法结构和具体条文的设置上存在明显缺陷，希望立法机关能够尽力予以弥补，以保证该法的质量，为我国市场经济发展。

案据：

不正当竞争行为是经营者为扩张自己的竞争能力而损害其他经营者竞争能力的行为，俗话说就是市场经营者损人利己的行为。当然，经营者有时进行了损人行为并不能达到利己的目的，但是他们为了竞争而损害其他经营者的行为特征，这是明确肯定的。所以这种行为是典型的民法意义上的侵权行为。因为它是民法上的侵权行为，因此，反不正当竞争法首先应该按照侵权责任法的逻辑，来展开立法的编制进路。首先，立法应该承认，是否发生了不正当竞争的行为，不正当竞争造成了多大的损害结果，这一点应该由受害人决定，由他们发起对于不正当竞争行为的法律行动。所以立法应该首先规定民事诉权和行政救济请求权。关于行政查处的权利，立法可以写上，在民法上的损害赔偿请求权不足以解决问题的时候，比如发生大规模假冒制造的时候，经受害人请求，政府行政机构可以进行行政查处，对不正当竞者以行政处罚。这种写法，把受害人的民事诉权、和行政救济权相互并列，这一点非常必要。这是目前立法方案的缺陷。然后，该法可以承认行政机关查处的权利、责任和程序，以及侵权人应该承担的责任。这种清晰明确的立法逻辑，是该法制定时首先应该确立的。

我国反不正当竞争法必须从现代化民法的视角审视不正当竞争的法律规制问题。如果没有侵权法的规则作为基础，其他的反不正当竞争法规则都会失去法理基础。

论证：2017年2月22日反不正当竞争法修订草案（以下简称“修订草案”）相比较现行法而言，在应对新的业态、商业模式产生的新问题有重要的突破，值得充分肯定。本人认为，除以上指导思想方面的缺陷应该予以弥补之外，这个修订草案在法律概念、规则方面还有一些明显的缺陷。在此分析并提出如下：

一、对“不正当竞争”基本概念的有问题。修订草案第二条把不正当竞争定义为“以不正当的方法从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为”，这样把不正当竞争行为仅仅限制在市场交易过程中的做法是不对的，因为，不在市场交易的过程中也存在大量不正当竞争行为。比如诋毁他人商业信誉，损害他人商业联系，诬陷商业资质、商业能力，非法暴露他人商业秘密，以不当手段获得他人商业人才的侵害等，都与交易无关。考虑到基本概念在立法上的重要意义，所以这个概念必须修改。修改的意见是删去“从事市场交易，”这六个字和逗号。

二、修订草案的基本出发点和立法结构的偏颇。

因为修订草案的立法目的是从工商行政管理的角度来规制不正当竞争行为，所以其核心条文和基本规制出现了问题。修订草案第十五条是核心条文，而这个条文完全是从现在国家工商行政管理总局管理工作的角度理解不正当竞争行为，确立解决不正当竞争方面规则。这一点是偏颇的。可以说，从现有部门的职责来确定立法就是削足适履。第十五条赋权国务院以及国务院的有关部门决定不正当竞争行为范围，这不但抹杀了受害人的基本权利，而且也阻塞了其他行政机构的权力，把复杂的法律问题完全简单化了。这是修订草案的基本缺陷。此外，修订草案的基本内容中看不出受害人的任何决定权。事实上，是不是不正当竞争，首先还是要靠受害人的体认。

三、修订草案对民事责任的规定不足够也不准确。虽然修订草案也规定了不正当竞争者的民事责任，比如，第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任”，第二款规定“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”，但是，仅仅这一个规定，对于此类案件中受害人的权益保护是不足够的。我们建议，还应该补充的规则有：一是损失如何计算的规则，主要是解决不正当竞争造成的间接损害的计算规则；二是举证规则；三是增加承认间接竞争者权利的特殊规则。比如德国的反不正当竞争法就规定了间接竞争者也享有诉权的规则。

针对一些条文的修正意见：

根据上述分析，针对修订草案提出以下几点建议：

一、关于第一章总则部分

第一，修订草案第二条，这里两次用到“市场交易”，建议把这个概念改为“从事经营活动”。另外，在应当遵循的原则中，建议增加“合法”两字。首先应当遵循合法、自愿、平等、公平原则，合法不仅是本法，还涉及到其他法律，建议加上这个概念。第二条第三款，本法所称经营者是从事商品经营或者营利性服务的，“营利性”用在这里也不是太妥当，建议删去。

第二，修订草案第三条，建议把当事人在诉讼上的权利提上来规定在这里，然后再规定当事人向行政机关的投诉权。这里的当事人主要是指与不正当竞争者有直接竞争关系的受害经营者，在涉及普通消费者利益时，普通消费者当然也有权提起诉讼。值得指出的是，与不正当竞争者有间接竞争关系的经营者即便有利益损失也不能以自己名义起诉，因为他不是适格的诉权主体。如有必要，可以赋予行业协会以提起公益诉讼的权利，及时停止不正当竞争行为。

二、关于第二章不正当竞争行为部分

整体而言，修订草案第二章对不正当竞争行为列举不够。比如，冒用他人商业资质或者以不正当的手段获取他人的经营人才这样一种情形，简单说就是以高薪挖人，别人培养一个专门人才，其他企业用不正当手段去挖这个人，把这个人身上掌握的商业联系、商业秘密、经营能力等等通通拿过来，这个情形在修订草案中没有反映，在其他法律中目前为止也没有见到反映，但是这种情形在市场经营活动中却非常普遍。

具体而言，对条文提出以下建议：

第一，修订草案第六条，“市场交易”一词限制不当。另外，第六条第一项，“擅自使用知名商品特有的名称”等等，我们对比一下一到五项可以看出，“擅自使用”后面没有“他人”，如果一个企业自己就是知名商品拥有人，自己用自己的知名商品可不可以？这应该是可以的。所以，第一项应该说“擅自使用他人的”才对，使用自己的就不应该归为不正当竞争了。最后，建议第六条增加一项概括性兜底性条款，避免出现不正当竞争行为没有列举完全的情形。

第二，修订草案第七条第一款后面，“交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂”，建议删去，它不是反不正当竞争的行为，这个问题应该由其他法律来规定。

第三，修订草案第十一条是关于搭售问题的规定，和我们国家的反垄断法规定不一样。反垄断法第17条关于搭售的问题，规定的是“禁止具有市场支配地位的经营者，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。这两部法律表述不一样，希望法律起草和修改时要注意一下这个问题。

第四，修订草案第十五条的规定效果非常不好，这里讲到几个限定，从现在来看问题比较大。首先讲的是确需查处，这就是一个限定。这个限定就有问题，查处不查处？什么叫做确需查处？由谁把握？在实际生活存在这样的问题，有时候地方政府涉及到假冒伪劣不查处，有的时候地方政府还保护，确需查处这个问题怎么办？第二个限制还是市场交易行为，正如上述，这本身不仅仅是市场交易行为。第三个限定是要由国家工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，把这个权力交给行政执法部门，但是对执法部门没有限定。因此，第15条应当对此进行具体规定。

三、关于第三章监督检查部分

建议将第三章监督检查部分作为行政机关的职责规定在第四章法律责任部分，与不当竞争者的民事等其它责任部分并列。

四、关于第四章法律责任部分

第一，修订草案第二十条第二款，按照上文提及到的，应该把这些条文往前写，把通过法院诉讼解决的方式以及当事人的诉讼权利等问题规定在前面。

第二，修订草案第二十一条第一款，第一句话“经营者违反本法第六条第一项至第三项规定的，由监察检查部门责令停止违法行为，没收违法商品”，“没收违法商品”这样的规定显得有一些太简单化了，应做具体规定。

总之，修订草案第四章的确对行政部门的行政措施规定得非常详细，不能说这个不好，但是实际上既然是法律责任，应该把侵权人或者不正当竞争者其他更多的法律责任一并在这里写清楚，而把行政责任只是当作其中一种类型来写，而不是说在这里扩张行政责任。因此，建议第四章对不正当竞争者的民事责任进行详细规定，包括诉权主体、诉权范围、民事赔偿范围等等。