2013年12月，全国人民代表大会常务委员会废止了劳动教养制度。这一举措将一些相关问题的解决也提上了议事日程，其中就包括我国的治安拘留问题。治安拘留与劳动教养一样，都是没经过司法程序就由公安机关剥夺行为人较长时间人身自由的处罚，虽然它的时间不如劳动教养那么长，但在劳动教养制度废除后，现在国际人权组织已经开始将目标对准我们的治安拘留制度。

近期，立法机关正计划修订我国的治安管理处罚法，并酝酿开展第十一个刑法修正案的工作。为实现两法的有效衔接，笔者建议对治安拘留制度作出相应的调整和改革，将其从治安管理处罚法中转到刑法中来，并在此基础上对犯罪与行政违法的范围进行重新划分。

治安拘留纳入刑法体系的必要性

其一，将治安拘留纳入刑法体系是践行有关国际公约的要求。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”虽然该《公约》并未对相关的法律程序作出明确说明，但联合国人权事务委员会已经指出，对人身自由任何形式的剥夺，都要经过司法审查。这也就意味着，该《公约》第9条第1款中所规定的法律程序，特别强调的就是司法程序。我国已于1998年签署该《公约》，虽然尚未经全国人大常委会批准，但按照国际法上的“条约必须履行”原则，在《公约》批准之前，我国的国内法就需要与该《公约》的相关规定保持协调。而在我国当前的制裁体系之下，治安拘留这种剥夺人身自由的处罚措施一旦被纳入司法程序，由法院作出判决，其属性必然会随之改变，即由行政处罚方法变更为刑罚方法。

其二，将剥夺人身自由的处罚措施纳入司法程序也是国际社会的通行做法。具体而言，国外一般是根据剥夺人身自由期限的长短，将其分别适用于重罪与轻罪（有的还在重罪、轻罪之后增设违警罪），并由法官通过司法程序作出判决。在许多国家和地区的刑罚中，即使剥夺人身自由一天，也是属于自由刑的一种，更不要说像我国的行政拘留可长达15天甚至20天了（两种以上违反治安管理行为的行政拘留可长达20天）。由此，国际上已经形成共识，即“监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”之所以采取这一做法，目的就是为了有效保障人权。刑事诉讼的证明标准高，定罪要求达到排除合理怀疑的程度，需要公开审判，被告人有权聘请律师为其辩护，可以依法上诉，这既是法治社会正当程序的体现，也能最大限度地减少冤错案件和防止执法腐败。而将治安拘留交由行政机关裁决，其面临的最大问题就是行政机关“既当运动员，又当裁判员”，这并不符合通过公正程序保障人权的宪法精神。因为人身自由不同于财产，一旦发生处罚错误，事后将很难弥补。所以，有必要将治安拘留纳入刑法体系，通过严格的刑事诉讼程序来加以保障。

其三，将治安拘留纳入刑法体系也有利于强化法益保护。虽然对违法者适用行政拘留也是为了保护法益，但由于其缺失了刑罚的强烈谴责色彩，因而在保护法益方面难免会出现“疲软化”的现象。如果习惯于“抓大放小”，必然会导致“由小变大”，这一点已经由犯罪学上的“破窗效应”得到了证明。相反，对于一些较重的违法行为，如果刑法及时介入，就可以在很大程度上避免严重危害后果的发生，如“醉驾入刑”后，因酒后驾驶而导致的交通事故（及伤亡人数）就出现了明显下降。正是基于此，近年来的刑法修正案才将其他一些较重的行政违法行为进行了犯罪化处理。

治安拘留纳入刑法体系的立法构想

从逻辑上讲，将治安拘留纳入刑法体系，必然意味着对那些有必要适用治安拘留的违法行为也同时要进行犯罪化处理。但是，如果直接采取这一做法，大量的行政违法行为会被纳入刑事制裁范围，当前的刑事司法体系能否有效承受，可能就会成为一个现实问题。考虑到这一问题，有学者建议，在将治安拘留纳入刑法体系的同时，可以在行政制裁方法中引入“社区服务”，以作为行政拘留的替代措施。所谓“社区服务”，即命令违法者在社区从事一定时间的无偿劳动或服务。这种制裁措施并不剥夺违法者的人身自由，而且还有助于其养成良好的公共意识和秩序意识。相应地，也可以有效减少纳入刑事制裁范围的行政违法数量，从而适度缓解司法压力。

笔者认为，这一举措作为一种权宜之计，并非不可以考虑，但在合理性和必要性方面仍需进一步思考。社区服务尽管不剥夺违法者的人身自由，但毕竟会对其行动自由形成一定的限制（必须在规定时间内从事劳动或服务），将其作为一种行政制裁措施，可能也不完全妥当。正是基于这一原因，国外一般都是将社区服务作为一种刑罚方法来使用的。同时，对刑事司法压力的缓解，也并非一定要采取这一举措。通过建立治安法庭，对大量的轻罪或微罪采取简易、快捷的司法程序来处理，也是可以实现这一效果的。由此，社区服务可以引入，但将其作为一种可以部分替代短期监禁刑的刑罚方法，是更加妥当的。

在此基础上，治安拘留的刑罚化可以通过以下立法步骤来实现：第一，通过提高治安拘留的时间上限，将其合并在拘役刑之内；同时，也可考虑适当提高合并后拘役刑的刑期下限，以保持相应的刑罚威慑力。第二，以是否有必要适用拘役刑为标准，对当前的行政违法行为进行科学的梳理和评估，将那些适用财产罚或资格罚仍不足以有效惩治的违法行为进行犯罪化处理。第三，与现有犯罪属于同一违法类型的行政违法行为，可以合并在一个罪名之内；不属于同一违法类型的，可以设置为法定最高刑是拘役的轻罪或微罪（刑期可有所区别），类似于“危险驾驶罪”或“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”等。第四，对由此而形成的轻罪或微罪，除配置拘役刑外，一般还应配置管制、社区服务、单处罚金等非监禁刑，以便根据不同的情节表现来相应替代短期监禁刑的适用。

治安拘留纳入刑法体系后的配套措施

如上所述，将治安拘留纳入刑法体系后，相关的轻型犯罪数量一定会大幅增加，由此不可避免地会产生两个方面的实践问题：一是司法压力的趋重化；二是前科效应的扩大化。为此，需要采取一定的配套措施予以缓解，以使我国的刑事法治体系能够有效承载。

首先，随着犯罪圈的扩大，应当对全部犯罪进行轻重分层，并在司法程序和刑罚适用上予以区别对待。其中，法定最高刑在3年有期徒刑以上的可划为重罪，法定最高刑是3年以下有期徒刑的可划为轻罪，法定最高刑是拘役的可划为微罪。重罪适用严格的司法程序，轻罪或微罪适用简易的司法程序。特别是对于微罪，除现有的简易程序和速裁程序外，还可考虑引入国外的刑事处罚令程序，以有效提升司法效率。同时，对于轻罪或微罪，应当以适用非监禁刑为主，以适用监禁刑为辅。通过快速简易程序和轻缓处罚治理大量轻微犯罪，而将有限资源集中处理少数严重犯罪，这是合理分配刑事司法资源的基本要求。

其次，注重发挥不起诉制度的司法分流作用。不起诉是起诉便宜主义的重要体现，也是国外处理大量轻微犯罪的惯常做法。其主要功能有二：一是通过诉讼分流来合理分配司法资源；二是有效降低犯罪标签效应的负面影响。根据相关调查显示，被不起诉人员的重新犯罪率要明显低于缓刑犯和刑满释放犯的再犯率。在我国，重点是要减少适用酌定不起诉的程序障碍（如必须由检委会审议等），从而大幅提升不起诉的适用率。同时，在实践经验成熟时，也可考虑将附条件不起诉的适用范围由未成年人轻罪案件适度扩大至其他的轻罪或微罪案件。

最后，要积极探索前科消灭制度的建立和刑罚附随性后果的改革。在我国，受过刑事处罚的人，不仅要承受开除公职等犯罪附随后果，而且还会终身背上沉重的前科“包袱”，在入学、就业等方面受到种种限制。这对于一些轻罪或微罪（如“醉驾”）而言，很难说符合制裁上的比例性原则。只有前科制度，而没有前科消灭制度，也不能不说是一种制度上的缺陷。当然，前科消灭制度的构建是一个系统工程，“毕其功于一役”也不现实，但至少可以从轻罪或微罪方面开始进行探索或尝试。比如，近期就可以考虑为法定最高刑是拘役的微罪规定一段时间的前科消灭考验期，在考验期内如没有违法违规行为，前科效果便予以撤销，行为人恢复完整的公民权利。同时，对这类轻微犯罪，不必像对待其他较重犯罪一样，一律开除公职，也就是说，对轻微犯罪的刑罚附随性后果，也应与其他较重犯罪加以区分，这同样是比例性原则的要求。在对微罪制度的前科记录、考验、消灭和刑罚附随性后果改革进行有效探索的基础上，将来还可以进一步考虑将其拓展至轻罪乃至一定范围的重罪，当然在考验期限的长短等制度设计方面应当有所区别。

作者：刘仁文，中国社科院法学研究所刑法室主任、研究员、博士生导师；敦宁，河北大学政法学院副教授。

来源：《人民法院报》2019年7月18日 第6版。