摘  要：民国时期为建构稳定而开放的民法体系，最高审判机关所创制的民事判例发挥了重要的作用。民国北京政府时期，大理院从发布判例全文汇编，到编辑和发布判例要旨,再到判例要旨的独立汇编；在法律体系不完备的条件下，判例整合了制定法、习惯、条理等既有法律渊源，在功能上发挥了规范选择与体系建构的作用，为民法体系提供了稳定性。民法典颁行以后，南京国民政府最高法院严格遵循制定法效力优先原则，采取了判例要旨附属于制定法的汇编形式，在功能上是制定法的解释和补充，判例为民法体系提供了扩展性规范。以民法典颁行为界分，民事判例在形式和功能都发生了很大变化，但其功能始终服从于民法体系的稳定性与开放性的需要。

关键词：民法体系；判例；判例要旨；形式；功能

一、序说：建构稳定而开放的民法体系

1794年6月正式实施的《普鲁士国家的一般邦法》，试图以国家法典解决所有的社会问题，确立了法典在近代社会治理中的重要地位。面对社会的变迁，《普鲁士国家的一般邦法》预设解决所有问题的理想是不现实的，明确而细致的法律规则非常容易失效，不仅法典本身需要解释适用，在法典之外还需要单行法和其他法律渊源的补充。十年后，法国民法典的编纂，使得大陆法系国家构建民法体系进入一个新的历史时期。1804年实施的《法国民法典》采取了压缩式的编纂技术，把民法体系和民法典加以区分，民法典虽然是民法体系稳定的核心，却不是民事法律规范的全部。作为民法体系的核心，《法国民法典》在《序编》中确立了民事法律效力与适用的基本原则，其第2条规定：法律仅适用于将来，没有追溯力。包括民法典在内的所有法律都不能溯及既往，解决民事纠纷只能依据既已存在的法律规范。法国民法第4条规定：法官借口法律没有规定或者规定不明确、不完备而拒绝审判者，得以拒绝裁判罪追诉之。第5条规定：禁止法官采用确立规则的一般处分对其审理的案件作出宣告。这两个条文设定了法官“不得拒绝裁判”的司法责任，同时明确了司法权的边界，司法权不得侵越立法权。可是在“法律没有规定或者规定不明确、不完备”的情况下，法官如何补充、解释适用制定法？《法国民法典》没有给出明确规定，而是在司法实践和民法学说的发展中逐渐形成了以判例补充和解释民法典的模式。

在1874年完成的《德国民法典总则草案》中曾规定：裁判官应依照本法进行裁判，本法没有规定的，依习惯法；不存在习惯法的情况下，裁判官依照法理进行裁判。这个规定是民法典开放性的重要设置，将习惯法、法理和民法典结合起来构成一个更广大的民法体系。这个规定既是司法裁判经验的总结，也是弥补立法漏洞、扩展制定法的重要规定。然而，在《德国民法典》最后的定稿中，这一规定被删除了。1900年施行的《德国民法典》，采取了学说汇纂式的编纂模式，其总则以类型化的法律行为概括所有的民事法律问题，尽可能为民事问题提供明确的规范；同时，法典所依托的学说体系、法律原则具有与社会发展相沟通的开放性，可以适应社会的发展变化。《德国民法典》虽没有将习惯法、法理作为补充渊源写入总则编，但在司法实践中仍以判例确认习惯法和法理，作为民法典的补充或扩展性规范。

法国民法和德国民法之后，继之而起的日本和瑞士，在建构民法体系方面吸纳了法国和德国的经验：民法典为民法体系稳定的核心；民法典具有开放性，法官在不违反制定法的前提下，通过对法律原则、习惯、法理的适用，将民法典和其他法律渊源相衔接，构成一个统一的法律体系。具体而言，日本与瑞士的民法编纂与司法实践又有所不同。早在1875年，日本就曾发布《明治八年太政官布告第百三号》：于民事裁判，无成文法者，依习惯；无习惯者，推考条理而裁判之。该布告极其类似1874年《德国民法总则编草案》中的规定，但1898年颁布实施的《日本民法》，在篇章体例上大致仿照德国民法，设置了总则编，一如最后定稿的德国民法，没有把习惯和条理作为补充渊源写入法典；在编纂技术路线上却仿照法国民法，采取了压缩式的编纂方式，整部民法只有一千一百余条，远没有德国民法那样精细，在司法适用中必然需要解释与补充。

1907年通过的《瑞士民法典》，仿照法国民法的《序编》设定了“序篇”，并且明确规定了“法律的适用”。其第一条（法律的适用）规定：（第一款）“于文字上或解释上，本法已有规定之法律问题，一切适用本法。（第二款）本法无规定者，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之。（第三款）前项情形，审判官应准据确定之学说及先例”。《瑞士民法典》把大陆法系国家建构民法体系的经验和理论加以总结，列为法典第一条；同时，其所规定的“习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之”，突破了《法国民法典》中“法官不能以立法的方式进行裁判”的分权界限。《瑞士民法典》在建构民法体系方面，体现了民法体系不只是立法者设定的，审判官通过判例也参与了体系的完善和发展。正如德国学者所言：“恰恰是在通过系统化的法典尝试解决社会问题方面具有长期传统的欧洲大陆，立法者的边缘化信念在不断地扩张。”

清末仿效大陆法系国家编纂民律草案，以民法典为核心的民法体系观念已经基本确立。《大清民律草案》第一条规定：民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。这一规定将《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》并未规定，但在司法实践中已经形成的模式纳入民律草案之中；在内容上基本采纳了日本《明治八年太政官布告第百三号》，却与《瑞士民法》的第一条有着较大的区别，既未赋予法官发现规则的权力——“为立法者所应设定之法则裁判之”，又未在习惯法之后采纳“学说”“判例”这两种法律渊源，而是采用了日本的“条理”作为补充性法律渊源。至清帝退位，《大清民律草案》仍未能全部完成。民国建立之后，延续清末以来的民法典编纂事业，可是在民法典颁行之前，最高审判机构的民事判例对民法体系的建构发挥了重要作用。民国时期可以分为民国北京政府（1912年3月至1927年4月）和南京国民政府（1927年4月至1949年9月）两个时间段。民国北京政府大理院（以下简称“大理院”）与南京国民政府最高法院（以下简称“最高法院”）在行使最高裁判权的过程中，都遵循“制定法、习惯、条理（或法理）”的法律适用顺序，但因为民法体系完备程度不同，特别是民法典的颁布与否，不同时期最高审判机关在适用“制定法”“习惯”“条理（或法理）”时所创制的判例，在形态和功能上有着较大的差别。

二、大理院民事判例形式与功能的变化

1912年元旦成立之南京临时政府，确立共和国国体。1912年3月公布之《中华民国临时约法》为民国北京政府成立之基础，该法第5条规定：“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”。1914年5月公布之《中华民国约法》第4条，1923年10月公布之《中华民国宪法》第5条，均有人民平等之规定。《大清民律草案》之亲属、继承两编秉承家族主义，有家长与家属之身份差等，与宪法平等原则相违背，在民国初期两度被提请公布实施，两度被否决搁置。

在民律未能公布实施的情况下，民国北京政府的各级审判机关只能依据清末“现行律民事有效部分”和政府后续颁行的几个单行法规，进行民事裁判。面对纠纷繁多而法律依据有限的问题，大理院作为最高审判机关，不得不依据《法院编制法》所赋予的“统一解释法律权”，以民事判例和解释例的形式弥补民事法律规范缺失。民事判例和解释例均属大理院所作出的“法律解释”，对于二者的区别，民国时期的法律家刘恩荣曾有辨析：“大理院所发表法律上意见，有抽象的与具体的之分。抽象的意见，谓之解释，即以统字编号之文件（函电咨）是也。具体的意见，谓之判例，即以某年上字、抗字、声字、非字等编号之裁判书（裁决、判决）是也。具体事件，不得请求解释，此大理院统字第98号公函，所说明者。故谓解释，为大理院抽象的法令意见；而裁判书所解决之事件，皆系具体事件，故谓判例，为大理院具体的法令意见。”

民国初期的解释例与判例相比较而言，大理院所作出的民事判例数量更多，形式变化较大，所发挥的建构民事法律体系的作用更为关键。大理院民事判例的形式经历了“判决录汇编”“判例要旨汇编”“判例要旨体系化汇编”三种形态的变化。

（一）大理院判决录汇编

大理院早在1912年12月就开始公开出版《大理院判决录》，从1913年开始，每月编辑出版《大理院判决录》一册，连续出版至1914年7月，共计20册。《大理院判决录》所载民事判决，均为判决书全文，包括五部分内容：（一）裁判时间及字号；（二）上诉方（或上告方、或抗告方）及被上诉方（或被上告方、或被抗告方）的基本情况（双方当事人姓名、性别、住址，以及委托代理人的姓名、职业情况）；（三）主文（判决结果）；（四）理由；（五）审理此案的合议庭各推事以及书记官、具体判决时间。民事判决的第四部分——“理由”，大理院的推事在这一部分阐述对案件事实的分析和裁判依据。“理由”部分一般又包括三方面的内容：（一）上告人依据的基本事实和理由；（二）被上告人答辩的基本事实和理由；（三）合议庭在对双方当事人所依据的事实、理由进行分析的基础上，阐述的裁判依据，即“本院按”以下部分。

民事判例与一般民事判决的不同之处在于，大理院推事（法官）在判决理由部分所表达的裁判依据，不仅对本案具有拘束力，同时对同类案件都具有拘束力。在程序上，一般民事裁判经大理院合议庭推事发布即产生效力；而民事判例须经推事呈报，由本庭庭长确认，并以大理院院长的名义发布。如果提出的判例的内容与既有判例相冲突，大理院院长须依照《法院编制法》第37条，召集民事科或民事刑事两科总会讨论决定。

在1912年12月至1914年7月，大理院汇编的均为判决全文，判例与一般判决并无区分；具有普遍拘束力的裁判依据淹没在裁判文书的全文之中，不便于检索和援引。在判决不断累积的过程中，改进判例汇编形式已经十分必要。

（二）大理院判例要旨汇编

为满足对民事判例的规范需求，1915年10月大理院编辑处首次编辑刊行《大理院判例要旨》，其中不仅公布了1912年9月至1914年12月判例的要旨汇编，还附录了《大理院判例要旨汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》。该编纂规则第2条规定了判例要旨汇览与判例的标准编纂样式，如下：

编纂规则要求对判例的编辑分为两部分：一部分为判例要旨及其参考文献，一部分为判例要旨来源的裁判原文。这种编纂方式一方面将判例要旨从裁判全文中抽取出来，便于检索和援引判例要旨，有利于发挥其规范功能。另一方面，将裁判原文附在判例要旨之后，便于从原判决来准确理解判例要旨，避免理解上和援引上出现分歧错误。从第一部分“判例要旨”的汇编来看，编纂规则表明：第一，大理院非常注重判例要旨的作用，因而在汇览中上栏先列判例要旨，下栏再列裁判原文（全文）；第二，为保障判例要旨的编纂质量，在编纂规则中列出了7项与判例要旨相关的参考内容，避免本判例与现行法、既有判例和解释例相抵触，以及本判例的依据（惯例、旧法、法律草案、学说等）。在审判实践中，因大理院面对“案多人少”的问题，刊著判例的推事没有能力在短时间内详尽开列诸多参考内容。因而，该编纂规则第11条，又做简易规定：可以暂行省略参考门第四至七之款目。此后，新的判例通过《政府公报》《司法公报》，按大理院刊著的时间顺序加以公布。鉴于，判例要旨与裁判原文一并公布，卷帙浩繁检索不便的问题，1918年8月，大理院又公布了《大理院编辑规则》，规定大理院编辑处编辑判例汇览、解释文件汇览的简略格式如下：

该编辑规则较1915年所发布的《编纂规则》有两方面的重要改进：其一，根据判例要旨的内容提炼出“眉批”，作为判例要旨的概括；其二，简化判例要旨的参考文献，将原来需要列举的七项参考文献缩减为三项，仅列最为必要的“参考旧例”“参考法文”“参考解释文件”。此后，大理院在民国八年（1919年）、民国十三年（1924年）先后编辑出版了《大理院判例要旨汇览》正集、续集，都是按照“眉批——判例要旨”的形式加以汇编的。判例要旨的参考文献，只在大理院内部确立判例、论证判例要旨成立、提取“眉批”时具有重要意义，在援引适用判例要旨时不具有规范效力。

（三）判例要旨的体系化汇编

判例要旨的“眉批”，从判例要旨的内容中提炼而来，列在判例要旨之前，为检索判例要旨提供了体系定位。可以说，判例要旨“眉批”的出现，为判例要旨按照时间顺序汇编转变为按照“体系功能”定位和汇编提供了可能。

早在1917年，唐慎坊编辑出版了《大理院判例解释例菁华录》，对大理院1912年9月至1914年6月的民事判例编辑出版，特别是在汇编之前整理了判例索引。此后，在《大理院判例要旨汇览》的基础上，法律家私人的判例要旨汇编层出不穷，其中黄荣昌、周东白、郭卫等的汇编连续而系统。黄荣昌在1921年编辑出版了《最近修正大理院法令判解分类汇要》（中华图书馆1921年版），周东白在1923年编辑出版了《大理院判例解释例新六法大全（民法汇览）》（世界书局1923年版），汇编最为全面的是郭卫编辑的《大理院判决例全书》（上海会文堂书局1931年版、1932年版）。这些法律家的私人民事判例汇编，逐渐发展出“判例要旨的体系化汇编”形式。以“眉批”为体系定位坐标，民事判例要旨按照民法典的五编体系加以汇编：判例要旨首先按照“眉批”所在总则、债、物权、亲属、继承等各类法律行为中加以分类，归入其中一编；再按照“眉批”所处各编内条文顺位排列；只有同一逻辑层次的“眉批”才按照时间来排序。这种依据民法典结构来汇编的“眉批——判例要旨”，在形式上具备了民法典的结构特征，判例从具体的判决书，转化成了结构性的、抽象性的规范。

（四）大理院判例功能的变化

伴随着大理院民事判例从“判决录汇编”、“判例要旨汇编”到“判例要旨体系化汇编”的形式变化，判例在民法体系中的功能也在不断的增强。在民事判例数量较少的时期（1912年9月至1914年7月），大理院采取“判决录汇编”的形式公布判例，其主要功能在于通过习惯法或条理引入新的规范，弥补现行法律体系的规范缺失。例如民国二年上字第三号判决的裁判理由中的“本院按部分”：“凡习惯法成立之要件有四，（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共秩序及利益。”依据“习惯法成立之要件”来判断：“吉林习惯对于本族、本旗、本屯卖地时有先买之权。此种习惯不仅限制所有权之处分作用，即于经济之流通与地方之发达均不无障碍，为公共秩序及利益计，断难予以法之效力。”在制定法没有规定的情况下，一方当事人依据地方习惯主张“先买权”。作为地方习惯的“先买权”是否具有习惯法的效力？大理院民事审判庭的审判长姚震和两位推事胡诒谷、朱献文，依据“习惯法学说”，确立了“习惯法成立之四要件”，弥补了“现行律民事有效部分”的规范缺失（评价性规范的缺失），否定了“先买习惯”（限制所有权之处分作用，背于公共秩序及利益）。

随着判例数量的逐渐增多，为了检索和援引的便利，判例的形式从“判决录汇编”发展为“判例要旨汇编”（1918年以后）。在“判例要旨汇编”的形态下，判例的“眉批——判例要旨”更为抽象，它们将规范功能相近的“判例要旨”组合成某一类民事法律制度。“眉批——判例要旨”的制度性功能得以加强。例如有关“习惯法”的“眉批——判例要旨”将多个规范类聚成有关习惯法效力的制度：习惯法成立之要件（二年上字三号）、习惯法须无背于公共秩序（三年上字七三三号）、援用之次序（四年上字一二二号）、习惯法与条理（四年上字二三五四号）、习惯法之内容（六年上字一四二二号）、反乎强行法之习惯（八年上字二一九号）等。

随着判例要旨体系化汇编的形成，判例由按照发布时间先后来编辑、发布，改为按照民法典（总则、债权、物权、亲属、继承）的篇章顺序来分类汇编。“眉批——判例要旨”汇编在形式上已经极为近似于民法典的结构。“眉批——判例要旨”汇编在规范功能、制度功能的基础上，逐渐具备了民法体系建构功能。自民国元年（1912年）大理院开始受理案件，至民国十六年（1927年）闭院，大理院民事各庭做出裁判的民事案件共两万五千余件。郭卫编辑的《大理院判决例全书》（上海会文堂书局，1932年版）收录了1913年至1927年间大理院民事判例要旨1757则。这1757则判例要旨，在结构上按照总则、债、物权、亲属、继承的编别来排列；在数量上已相当于一部民法典所提供的规范总量。就判例效力而言，大理院民庭推事郑天锡曾评价：“我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力。外国法院，如上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采用我国判例。我国大理院判例，在中国法律上占有之地位，其重要亦可想见矣。”民国时期法律家胡长清也曾这样描述民事判例要旨的适用情况：“《判例要旨汇览》正编3卷，续编2卷，承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据”。

三、最高法院的民事判例：制定法的解释与扩展

（一）民法典颁行前的判例汇编及其功能

南京国民政府成立之初，沿袭民初大理院“统一解释法律”的制度，民事判例的确定和变更由各民事审判庭讨论决定；涉及到多个民事庭的，由最高法院院长召集民庭总会决定。涉及刑事问题的，由院长召集民事、刑事各庭总会讨论决定。南京国民政府最高法院正式发布判例始于1928年，当时民法尚未公布实施，北京政府时期的法律法规凡是与国民党中央所发布的各项政策不相违背的，仍然有效。最高法院在民事审判方面，主要依据大理院的判例与解释例作为裁判依据；同时，最高法院的三个民事审判庭精选本庭的裁判，著为判例，作为本院和下级法院遵循的依据。法律家对最高法院判例的反应极为迅速，自1928年10月，郭卫开始连续编辑出版《最高法院判例汇编》；1929年4月，张虚白也开始连续编辑出版《最高法院判例汇编》。1932年以前，最高法院判例汇编大体承袭大理院时期“眉批——判例要旨”的汇编形式，以下是最高法院做出的一个民事判例：

习惯法成立之条件（十七年七月三日民一庭判决上字第六一三号）

〖要旨〗习惯法之成立，以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。

在“眉批——判例要旨”之后还附有判决原文（略去合议庭法官及书记官）。最高法院做出的新判例，延续了大理院判例要旨汇编的形式，按照发布时间顺序单独进行汇编。所改之处在于，通过判例汇编目录之后的分类索引，将按时间顺序编排的判例，纳入到整体判例体系之中。新判例在功能上，仅仅是对既已形成判例规范体系的修正，将民国二年上字第三号判决的“习惯法成立四要件”加以简化。

（二）民法典颁行后的判例汇编及其功能

1929年5月以后，《中华民国民法》（以下简称“民法典”）各编先后颁布施行，最高法院民事判例的汇编形式和功能均发生重大变化。1935年《法院组织法》施行之后，判例变更规则也发生了重大变化。《法院组织法》第25条规定：“最高法院各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”民法颁行初期，判例要旨汇编主要的形式变化是在“眉批——判例要旨”之后，增加了“参考法条”。以下是最高法院的一则民事判例：

亲房先买习惯之效力（二十二年二月二十七日民事上字第八一三号）

要旨：亲房先买之习惯，历来判例不认为有法之效力。

参考法条：民法第二条，民事所适用之习惯，以不背于公共秩序善良风俗者为限。

该判例是对民法第二条中“公共秩序善良风俗”的具体解释，也是对四年上字第二八二号判决例“否定亲方先买权”的再次确认。增加“参考法条”，建立起判例要旨与制定法的对应关系，使得判例的体系坐标更为清晰，其法律解释功能更为彰显；也避免了判例脱离制定法的任意性。

1934年2月郭卫、周定枚编辑出版了《中华民国六法理由判解汇编》第一册《民法》，采取了“以民法为纲，判例要旨为目”的编辑方法，判例要旨附于相应民法条文之后，与民法条文形成了“法条、理由与判例要旨”的民法扩展体系。以下采用1948年版本的《民法理由判解汇编》，来考察民法第一条的编辑形式：

民法第一条之后，在“理由”部分编者总结了自《大清民律草案》以来的“民事法规之适用顺序”的学理解释，阐明本条法律的立法主旨，可以作为裁判的学理指引。在之后将21则有关“民事法规之适用顺序”的判例要旨，按发布的时间顺序加以汇编。其中，民法典颁行之前的判例有17则之多，民法典颁行后的判例有4则，被新判例替代的判例就不再有效，编者没有收录。民法第一条中涉及“习惯”“法理”两种比较抽象的法律渊源，虽然“理由”给出了学理解释，但法官在裁判时还面临着进一步具体化的责任。21则判例是对法律条文的具体解释，扩展了抽象法律条文的内容。在大理院时期判例要旨的“眉批”，在“法条、理由与判例要旨”汇编体系中已经失去意义（虽然在判例全文汇编仍然有概括与定位的功能）。因为民法的条文就是体系化的，与法律条文的附属汇编，就意味着纳入了体系，完成了体系定位。

四、民法体系中的法典与判例：稳定性与开放性的平衡

在制定法不完备的情况下，从《大理院判决录》到《大理院判例要旨汇览》，判例在形式上由判决书全文转化为类似于制定法的抽象规范，弥补了规范缺失，建立起了重要的近代民法制度。从判例要旨汇览再到“判例要旨的独立汇编”，判例要旨发挥了准法典的作用，通过司法裁判建构了近代民法体系。在民法典颁行后，判例要旨附编于相应的法律条文之后，发挥了解释和补充的作用，将有限的民法条文扩展为一个开放的民法体系。如果从民法体系建构的角度来观察，判例形式与功能的变化，实质上都来自于民法体系平衡性的需要。

民法典尚未颁行、制定法不完备的情况下，民法体系有着强烈的稳定性需求，民初大理院发展形成的“眉批——判例要旨”汇编，以及由法律家私人完成的“眉批——判例要旨”独立汇编，提供了较为明确的制度规范，按照法典的框架建构了较为稳定的民法体系。民法典颁行以后，民法体系的稳定性基础已经奠定，但是法典对社会的适应性解释，法典抽象规定的具体化解释与扩展性解释，都需要判例为稳定的民法体系提供开放性活力，法典条文与判例要旨的汇编正是适应了此种需要。可以说，对于一个法律关系较为复杂的庞大社会，民法体系需要达成稳定性和开放性的平衡，必须形成法典与判例的有机组合。民国时期民法体系建构的经验是：判例以抽象的判例要旨的形式与法典结合为一体，在体系中发挥开放性功能，使民法体系达到稳定性与开放性的平衡。这一经验对于我们建构民法体系仍然具有重要的借鉴意义，判例要发挥作用，在形式上必须与法典有机结合。

作者：张生，中国社会科学院法学研究所研究员、法制史研究室主任。

来源：《学术研究》2019年第1期