每一个民事审判过程也都是法官找法的过程。制度的假定是，对于已经弄清案件事实的法官，一个可供其选择适用的法律体系已经预置完毕。这个既已存在的法律体系基本协调完备，偶有不尽协调之处可以用法律适用规则来处理。但是，遵循现行法律判案的法官也会遇到一种特殊情形：根据案情轻易找到的法条具有个案适用性，但适用效果却与法律整体的宗旨与功能存在实质性冲突。不用说，那些落后于现实的法律条文往往就会造成这种形式与实质之间的冲突，这使得以遵循法律判案为天职的法官在找法路径上陷入难解的踌躇之中，法官的法律素质和判案智慧在此时就面临更大的考验。

在当前形形色色的农村宅基地纠纷中，就存在许多考验判案法官法律素质和判案智慧的案例。例如，一个村民将其房屋作价5万元卖给一个城镇居民，两相情愿地签了合同并顺利履行。买方对该房屋进行了整修，增添了附属设施。时过五年后，该房屋的评估价格为10万元。此时卖方农民诉至法院，以买方作为城镇居民不得拥有农村宅基地为由，要求解除买卖合同，返还其宅基地及其上房屋。这类案件的原告请求通常会得到支持，因为依据现行法律的规定，农村宅基地使用权人限于农村集体成员，城镇居民不得拥有农村宅基地使用权。于是，“合同无效，双方返还”，就是城镇居民购买农民房屋纠纷案件最为常见的处理结果。

但是，这种表面看起来符合现行法律规定的案件处理方式，实际上潜含着与一些更为重要的法律价值取向和基本原则相悖的后果。其一，虽然城镇居民拥有农村宅基地使用权被制度定为违法，但这类违法情形实际上处于民不举官不纠的状态，因此当事人自主提起的民事诉讼往往是这类违法交易得到纠正的主要机制。当事人为此提起诉讼的主要动机之一，就是涉案房屋的市场价格发生了变化，如例案中的房屋价格由5万元升至10万元。因而卖方主张合同无效是有利可图的，虽然为此返还了5万价款，却收回了原本卖出的现已价值10万元的房屋。然而，人们不能通过主张自己违法而获得额外利益，法院如果以合同无效为由判决将升值的房屋返还给原告，原告当初的违法行为实质上是获得了法律的奖励。背信可能获利，但这种获利绝不能通过民事诉讼实现。当然，作为买方的城镇居民也有同样的选择权，在房屋贬值时也何以提出合同无效的诉求。这样一来，违法行为在先、背信行为在后并通过民事诉讼实现目的的谋利做法，就成为防范市场风险的一种手段，这既违反法律的应有功能，也违背民事诉讼的应有价值。其二，在例案中的原告农民卖房时，确已没有使用该房屋的需要，而被告市民却需要该房屋并已居住了五年。如果将房屋返还不需要其使用价值的原告，其以后还得将该房屋处分掉，甚至可能再卖给另外一个城镇居民；而需要并正在使用该房屋的被告却不得不返还房屋，或许其基本生活状态被彻底损害。这样的判决结果既违背合理利用财物的理念，也违背社会公认的公平观念。

问题的根本原因在于制度本身，现行的农村宅基地制度已经远远落后于现实。其一，由于我国城市化进程迅速，农村居民数量存在绝对减少的趋势，农村现有宅基地大量闲置的现象会愈加明显。禁止将闲置且其上已有房屋的宅基地转让给城镇居民，只能减损对农村已有房屋的有效利用。其二，宅基地所有权属于农民集体，但是其上的房屋所有权却完全属于农民。限制宅基地使用权转让的直接效果，就是限制农民所有的房屋自主转让。农民拥有自己房屋的所有权，自然应当有权决定卖给任何人，这符合社会普遍的所有权观念，也是城市居民为什么购买农民房屋的观念根据之一。其三，虽然法律允许宅基地可以在农村集体范围内转让，但城市化导致农村居民大幅度减少的结果，使得将闲置房屋再卖给本村农民的机会很小并且越来越小。房屋是农民的主要财产，限制农民房屋转让给城市居民，实际上是限制了农民利用其主要财产的权利。其四，禁止城市居民购买农民房屋的一个重要理由，就是担心导致农村土地滥用，但这其实是一个土地用途管制方面的问题，与农民将其闲置的宅基地与房屋卖给谁并无直接关系。对于农村宅基地使用权制度中存在的问题，立法者其实已经意识到了。物权法草案曾经明确规定，“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”最后颁布的物权法却取消了这条规定，显然，立法者把农村宅基地使用权制度的改革留给了今后的立法实践。

不管农村宅基地制度合理不合理，毕竟还是一个现行有效力的法律制度。让法官明显违反现行法律规定去做价值判断并且判案，是过于难为法官，并且也为审判制度所不许。但是，如果僵硬地适用禁止农村宅基地转让给城镇居民的规定，遇到与宅基地转让给城镇居民有关的房屋买卖纠纷就判决“合同无效、双方返还”，虽然可以简单了事地结案，但判决的法律效果与社会效应则未必正面。因此，在现有法律框架内，依据法理选择更为妥当的案件处理措施，是法官应有的法律责任和社会责任。

选择之一，在房屋因改建扩建而增值较大的情况下，应考虑保护实际出资利用者的权益。在市场经济条件下，当出资者实际上是为合法目的而出资时，其出资过程中的形式违法可以补正。在不违反土地用途管制和建设规划的前提下，如果城镇居民在原有宅基地上改建或扩建房屋，使得原宅基地上的房屋增值很大，简单地判决房屋返还，可能导致难以妥善处理的后果。在认定房屋买卖合同无效后，如果不让卖方补偿买方，明显不公平；如果让卖方补偿买方，则卖方有可能一时补偿不起。在买方得不到合理补偿的情况下，不宜判决其马上返还房屋，而应当由其继续使用该房屋直到卖方完全支付补偿费用时为止。当然，如果存在违反土地用途管制和建设规划的情形，则另当别论。

选择之二，在房屋市场价格发生较大变化时，应当防止借用诉讼谋取市场利益。如果房屋没有经过较大改建扩建，但该地的房地产市场行情有较大变化，连带该房屋价值发生较大的变化，如同例案中的情形。如果简单地判决房屋返还，无疑会使背信违法的人获取额外利益。此时应当考虑措施，剥夺背信违法者的预期利益。在有的案例中，法官判决卖房者按房屋增值价格补偿给买方。这有一定的道理，因为农村宅基地上的房屋所有权属于农民本人，购买其房屋，难谓违法；在因返还宅基地而连带返还房屋时，卖方应当补偿房屋增值利益给买方。但这里也存在一定的问题，就是房屋的市场价格与宅基地的市场价格存在连动效应，确定补偿时不宜简要区分；再者，允许背信违法者（无论是转让方还是受让方）获取宅基地的增值利益，亦不符合法律的功能设定和民事诉讼的价值取向。

选择之三，实行房地区别原则，杜绝背信获利预期。这里所谓的房地区别原则，是指将农村宅基地使用权和房屋所有权分别对待，分别认定其转让的法律效力。在我国物权法的理念与体系中，宅基地使用权与房屋所有权是两个独立的财产权利。尽管宅基地使用权与房屋所有权须一体转让，但其转让的合同效力还是可以分别认定的，并可以分别做出不同的法律处理。在例案中，原告将其所有的房屋转让给城镇居民，可以认定为该项权利转让有效；原告将其拥有的宅基地转让给城镇居民，可以认定为该项权利转让无效。因此，对于城镇居民购买农村房屋的合同，就可以由认定为整体无效转化为认定为部分无效。在该类合同部分无效的处理上，就可以采取更为合理的做法。如在例案的情形，可采取的处理方式是：（1）因宅基地转让无效，将该宅基地使用权退还给集体，而不是退还给原告。因为原告将其宅基地转让，其一表明原告违反了法律，其二表明原告不再需要宅基地，因此应当由集体收回宅基地。如果宅基地转让无效后再将宅基地返还给原告，既不符合其当初处分宅基地的本意，也使得其违法行为得不到制裁，还使得宅基地得不到有效利用。根据《土地管理法》第62条第四款的规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”土地管理法第62条第四款中的出卖房屋，应当是指出卖给本集体其他成员。该条款适用的结果，就是出卖房屋的村民不得再获取宅基地。举轻明重，村民将房屋出卖给本集体其他成员的，尚且不许再拥有宅基地；出卖给城镇居民的，当然也不得再拥有宅基地。（2）因宅基地使用权与房屋所有权连带转让，在宅基地使用权退还给集体后，房屋所有权也应当转归集体所有。由于例案中的被告是合法取得房屋所有权，因此集体应当对被告给予房屋补偿。（3）至于补偿方式，应允许当事人在不违反现行法律的前提下进行选择。例如，农村集体可直接用价款补偿，也可以由卖转租的方式补偿。现行法律并未明确禁止将农村房屋出租给城镇居民，如果例案中原告所在的集体向被告作价补偿有困难，可以将该房屋出租给被告，而以免收一定期限的租金替代补偿。

如果我为法官，在处理城镇居民购买农村房屋纠纷时，当然会首选第三种方案。因为这一方案既有法条依据，又尽可能地减少制度落后于现实的负面作用，符合民事纠纷处理原则的法理指向。在成文法体系下，法条不尽合法理，法理也不尽成法条。但是，如果审判中的法官若能有效结合法理选择法条，就能使既定法条的适用过程尽可能产生适应现实发展的灵活性，这是成文法体系下审判活动应有的功能张力。当然，如何根据个案实现运用之妙，那就凭借法官存乎一心了。

发表于2007年12月6日《人民法院报》。