【文章背景】2005年2月，宁夏银川市工商局和消费者协会向全市宾馆、饭店（包括星级酒店）发出"通牒"：3月底以前，必须主动撤销张贴在酒店店堂的"谢绝自带酒水"等告示。预期未撤销或被消费者举报的酒店，将被从严处罚。

同年7月1日，苏州市实施《苏州市规范餐饮行业经营行为办法》，明确规定："餐饮企业应当谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅、酒吧等营业场所，并在醒目位置设置告示。""餐饮企业同意消费者自带酒水、食品的，不得收取开瓶费等费用。不得免除因自带酒水、食品引起的食品卫生责任。"

酒店行业慧聪网就"你对餐饮店拒绝自带酒水持何态度"进行了网上调查，反对者占76.98%，赞成者占20.63％，2.38％未表态。

我国号称美食大国，在满足食客的感官体验上确有一套，但在处理饮食过程中的社会关系方面，却时常面临规则选择的窘境。有关"自带酒水"与"拒绝自带酒水"之争已持续多年，看似尘埃落定却又风波再起。代表餐饮业利益的行业协会认为，拒绝食客自带酒水是合理的商业惯例；代表消费者利益的消协组织则认为，拒绝食客自带酒水属于不合理的霸王条款。一些地方的工商部门也忍不住介入这种餐馆与食客之间的利益博弈，某省会城市的工商局即向餐饮业者发出通牒，对张贴"谢绝自带酒水"告示者，最高罚款一万元。法院的态度似乎并不一致，对于拒绝自带酒水的意思表示，在有的案子中被认定为有效，而在有的案子中则被认定为无效。这场规则之争因与喝酒有关而饶有趣味，但是，当人们为此认真到了对簿公堂的地步时，法律就不得不为此设定一个规则以定分止争，让社会成员得以有秩序地卖酒与喝酒。

在有的案例中，拒绝食客自带酒水的主张能否得到法院支持，要看餐饮业者是否将其拒绝的意思事先明示。这是从合同法的视角来解决问题，即把能否自带酒水作为一项合同安排来看待：餐饮业者拒绝自带酒水的店堂告示等，可视为双方合同关系的格式条款，有此等告示，食客应接受其约束而不得自带酒水；否则，食客有权自带酒水。但是，拒绝自带酒水的店堂告示的合理性，往往受到来自消费者权益保护方面的质疑。所以，仅仅以意思表示的效力判定，不足以为自带酒水的纠纷提供一般性的解决规则。因此，自带酒水或拒绝自带酒水的主张究竟哪一个更为合理，还是应当从合同法视野之外寻找依据。

支持餐饮业者有权拒绝自带酒水的观点通常有二个理由：一是惯例说，认为拒绝食客自带酒水是行业惯例并且是国际惯例。如今，惯例尤其是国际惯例往往成为不证自明的合理性依据，但依据证明的逻辑，当人们质疑的就是这种惯例的合理性时，惯例的存在并不能作为其本身是否合理的依据。二是安全说，认为餐馆拒绝自带酒水可保证食品安全，餐饮业者承担着食品卫生法上的责任，如果允许自带酒水则不易保证饮食卫生安全；而且一旦发生食物中毒事件，允许自带酒水就不易分清责任。可是，在接受餐饮服务时，食客可否吃药、可否吃糖？为什么同样是入口的并且与食品安全有关的东西，食客自带酒水不行，而自带糖果、自带口服药就可以？看来，这两个支持餐饮业者拒绝自带酒水的理由均不充分。

支持食客有权自带酒水的观点通常以消费者选择权作为法理依据，认为消费者有权选择餐饮服务的种类与数量，因此食客有权购买餐馆提供的酒水，也有权拒绝餐馆的酒水而自带酒水。其实，拒绝与自带是两个不同的概念，是具有不同法律性质的行为，有权拒绝并不等于有权自带。食客拒绝餐馆提供的酒水是消费者选择权的行使，但自带酒水却不是消费者选择权的行使。消费者行使选择权的对象，必须是经营者提供的商品与服务，食客饮用自带的酒水，对酒水的生产商或销售商而言是消费行为，但对餐馆而言却不是消费行为。由于食客自带的酒水并不是餐馆提供的商品，所以自带酒水与消费者选择权实无关系。如果认为食客自带酒水是一项消费者权利，那么食客自带饭菜与自带酒水的权利依据应是相同的，承认食客有权自带酒水进餐馆，就得继续承认食客有权自带饭菜进餐馆。问题是，一个关注消费者权益的法律能否强化到保障这样一种情形：一个食客有权在餐馆只买一盘花生米，然后有权自带一桌饭菜酒水享受餐馆的场所与服务。

可以说，在有关"自带酒水"与"拒绝自带酒水"孰是孰非的讨论中，用于分析问题的适当概念是缺位的。在现有的合同法或消费者权益保护法的概念体系中，并没有为解决"自带"问题提供合适的概念。自带酒水问题发生在营业活动中，实际上是经营权益的实现与限制问题。为有效分析这一问题，这里使用两个可以归属于商法的概念，即"营业要素"和"挤占营业"。

所谓"营业要素"，是指构成一项营业所必须具备的因素，如资本、人力、营业组织和营业资源等。营业资源包括经营者赖以获取利润的经营场所、设施、物品或方式，但构成营业要素的营业资源，必须在性质上或观念上是该项营业所必需的或基本的资源。同样是酒水，对于餐馆来说，就是一种构成营业要素的营业资源，因为提供酒水是餐饮服务的基本构成，并且是餐饮业者利润的重要来源；但对于电影院来说，就不是一种构成营业要素的营业资源，虽然电影院卖酒水也可以获取利润，但放映服务并不以提供酒水为必要。

所谓"挤占营业"，是本文为分析自带酒水行为是否得当而自设的概念，是指在经营者不同意的情况下，对其构成营业要素的营业资源进行了不合理的利用并达到相当程度，以致影响了其利润的实现。一种行为是否构成"挤占营业"，主要看是否包括以下因素：（1）在经营者不同意的情况下，对其营业资源进行了不适当利用，包括无偿使用和不合理使用。餐饮业者需要通过出售酒水摊消成本，包括酒水进价以及场所、设备、人力和管理费用等，并获取利润。食客自带酒水，实际上是使餐馆相应的酒水利润计划不能实现。（2）必须是对构成营业要素的主要营业资源予以挤占，如餐馆售酒是其获取利润的主要方式，自带酒水实际是对这种主要的利润获取方式予以排除。餐馆也可能出售卷烟或糖果，但食客自带卷烟或糖果则不属于挤占营业。因为出售卷烟或糖果并不是餐馆的主要或基本的营利手段，对于食客自带卷烟或糖果的行为，餐馆经营者应当予以容忍。（3）挤占营业的主体应是消费者。经营者尤其是同业经营者的挤占营业行为，如经营者雇人挤占竞争者的营业资源以降低其利润率，可视为不正当竞争。（4）对经营者营业资源的不适当使用必须达到相当程度。经营者总是希望其营业资源能与消费活动相联系，包括直接的或间接的联系，但人们并不总是以消费目的利用他人的营业资源，例如，一些人在暑天逛超市并不是为了购物，而只是意在免费享受空调冷气。从经营视角看，这些只享受空调而不购物的人构成潜在的消费者，并且可能提升经营场所的人气，因而更可取的建议是经营者对此应当予以容忍；从法律视角看，经营者对此应当容忍的理由，却是这些人对营业资源的不当利用并没有达到相当程度，是属于不需用法律调整的行为。

可见，食客强行自带酒水，属于挤占营业的行为，法律不应当予以支持。一个投资者开办餐馆准备出售酒水以营利，食客根据自己需要提出自带酒水，实际上是要求经营者让渡部分经营利益。食客当然可以提出自带酒水，但这只是一个讨价还价的要约，经营者有自主决定是否接受该要约的自由。如果把自带酒水的要约视为经营者必须接受的权利要求，这显然是一种违背市场情理的情绪化观点。或有人言，餐馆的酒水价格比超市出售的高出许多，食客自带酒水有经济上的理由。餐馆酒水价格包含了其他营业要素的综合成本和利润预期，其价格通常要高于商店出售的酒水。如果餐馆的酒水价格过高，应当通过如下方式平抑：首先是食客与经营者之间的讨价还价；其次是市场的充分竞争；只有在形成垄断的情形下，法律才予以直接干预。因此，一个有助于市场机制发挥调节功能的权利安排是：不论有无"谢绝自带酒水"的店堂告示，拒绝食客自带酒水是餐饮业者基于经营自由的当然权利；食客欲自带酒水，应当征得餐饮业者的同意；餐饮业者可以根据自己的经营判断，如对食客其他消费能力的预期，决定是否放弃拒绝自带酒水的权利；餐饮业者若坚持拒绝自带酒水，食客可以选择到其他餐馆接受服务，以减少交易机会的方式在经济上迫使餐馆把酒水价位降到可接受的程度。如果法律强制保障食客自带酒水的要求，等于取消餐馆在酒水方面的讨价还价能力，因为餐馆的酒水不能再卖得比超市的更贵，这实际上压缩了市场机制发挥作用的空间。能够保障交易双方讨价还价能力的制度安排，才是有助于市场机制发挥作用的制度安排。

发表于2006年7月4日《人民法院报》。