记者：当初将这个“牛黄案”拿出来作为疑案讨论时，我只是对作者的观点存有不少疑问，隐约感到不应仅是文中的两种观点。看了读者的讨论意见，我没有想到会有如此之多的不同见解。您看了本报的读者意见版后，总的看法是什么？

陈：看到有这么多的从事不同法律工作的人积极参与讨论，并且许多意见极有见地，民法理论基础很扎实，我首先感到人们探求法理真谛的热情与努力，进而感到当前社会上存在着极为强烈的法治需求，因为参与讨论者不仅是出于对学问的关心，更是出于对法治建设的关心。

记者：那么，您是否能为本案的讨论做一个结论呢？我是说，您认为那种观点是正确的，并且进一步论述一下理由。

陈：在这种场合，任何试图给出一个最后结论的想法，都是轻率的，因为这不符合认识规律和讨论规则。何况每一种观点都言之有据，在这里充任法官也是不合适的。但是，我可以另外理出一个思路，从立论的目的与基础理出一个思路，却发现结论或许与众有所不同。

我们讨论牛黄归属的意义，并不限于确定牛黄归属于张某或肉联厂，而是试图最终能建立一个普遍规则，以便在今后遇到同样或相似的案件，能够有一个可供判定的合理准则，起到定份止争的作用。这就是本案讨论的最基本的意义。但是我发现，如果认定牛黄应归属于张某，不管其理由如何，作为一般规则的适用结果将是面临更多的纷争。

例如在本案中，如果肉联厂也没有发现牛黄，把牛下水卖给零售商，那么谁可以对牛黄主张所有权，是张某还是肉联厂？当然很多人认为应当是张某，因为张某是牛黄所存在于内的牛的所有者。但是，如果肉联厂将许多牛下水混在一起卖出，以至于不能判明长有牛黄的下水出自哪头牛，那么应当由谁来主张所有权，是肉联厂还是所有的生牛卖主？即使能够判明牛黄出自张某之牛的下水，支持张某主张对牛黄的所有权仍会出现问题，例如，如果张某之牛是半年前买进的，牛黄在半年内显然不能长到70克，那么原先卖牛给张某的人更有理由索取牛黄，因为他养那头牛的时间比张某更长；如果张某之牛在宰杀前曾被多次转卖，是不是所有在前的原卖主只要能拿出一纸兽医学证明，以证明在他们养牛期间牛黄已经存在于牛腹中，就都可以对牛黄主张所有权或者分配利益？可见，依据本案现有事实认定牛黄归属于张某的判定规则，不能充任法律上可以普遍适用的规则。我们在试图确立一个一般规则时，一定要让它能够适用于通常情形，而我在上面举出的几种情形在社会经济生活中是再通常不过了。

记者：要理清“牛黄案”如此纷繁复杂的意见，是不是首先要明确案中的牛黄属民法上的何种物？明确了这个问题后，牛黄的所有权就比较好确定了。

陈：确实如此。虽然讨论中各种意见纷呈，但基本思路却只有两个：其一是从物的性质出发，以期确定牛黄的归属；其二是从当事人的意思出发，以期确定牛黄的归属。正确界定牛黄作为法律上的物的性质，对于正确解决本案是十分重要的。

依据不同的标准，可以将客观存在的某一物划分为法律上不同的物。在案例讨论中，将一物究竟界定为民法上何种物，必须根据案情及解决案件的需要而定。本案中的牛黄究竟应属于民法上的何种物，有认为是天然孳息、隐藏物、遗失物或抛弃物的。这些界定是否得当，不仅要看本案中的牛黄是否符合这些概念，还要看对牛黄物的属性的界定是否有利于正确分析案情。

我将本案中的牛黄界定为未发现物，并且我认为正确解决本案的关键，是未发现物被发现后应如何确定其归属。我所说的“未发现物”，是指未被人发现的物，包括三种情形：未发现其存在的物；未发现其用途的物；未发现其价值的物。

记者：将本案中的牛黄界定为未发现物，对于正确解决本案究竟具有什么意义？

陈：首先，可以确定牛黄自什么时候起开始成为所有权的客体。有观点认为，牛黄在牛腹中时，由于张某对牛有所有权，因而也对牛黄拥有所有权。其实，当牛黄未被肉联厂发现时，牛黄确是一种客观存在，但牛黄的所有权却是不存在的。所有权并不是物的自然属性而是物的社会属性。所有权作为物的社会属性，其客体必须已经是人所认识到的物。即使物是客观存在的，我们却不能先验的赋予其所有权，即不能把人未发现的东西赋予所有权。比如一块土地客观上含有黄金，但是在人们发现黄金之前，是不存在那些黄金所有权的。本案中，在牛黄被肉联厂发现之前，尽管张某拥有牛的所有权并因此而在事实上掌握着牛黄，但由于张某并没认识到牛黄的存在，因而也没有牛黄的所有权。只有在肉联厂发现牛黄之时起，牛黄才开始成为所有权的客体。

讨论中许多人把牛黄界定为天然孳息。天然孳息是基于自然规律而由原物产生的物，如植物的果实与动物的产仔；孳息与原物分离并不影响原物的存在、价值与功能；天然孳息可通过通常使用方法而取得，如对橡胶树割胶而产出的橡胶汁。如果张某从事利用病牛培育牛黄的业务，我会倾向于牛黄是孳息。但是在本案中，牛黄作为一种偶然发现物，将其界定为孳息，对本案的正确解决并无多少意义。有的观点将牛黄界定为隐藏物。隐藏是人有意识的行为，隐藏物必须是发现物，例如在购买的旧家具中发现了一个存折，存折是隐藏物，但却已经是他人所有权的客体，因而本案中的牛黄并不是隐藏物。有的观点将牛黄界定为遗失物。但是未发现的东西之上是没有所有权的，因而也无所谓遗失，按拾得物的规定处理本案显然不妥。也有的观点认为牛黄是抛弃物。但法律上的抛弃是指将物的所有权放弃，人们对于没有发现的东西是不可能抛弃的，当然也不能默示抛弃。所以，只有将牛黄界定为未发现物，认定牛黄自发现其存在时起才成为所有权的客体，才能为确定牛黄的归属确定一个合理的前提。

记者：这就是说，未发现物自发现其存在之时起才可以成为所有权的客体，如果我们确立一个发现物所有权归属的合理准则，就可以正确解决“牛黄案”问题。

陈：完全正确。未发现其存在的物被发现后，其所有权归属可按以下三个原则处理：（1）有法律规定，则依法律规定。例如，在某一地区的油田未被发现时，是不存在该油田所有权的；在该油田被发现后，便依据自然资源所有权属于国家的法律规定，确定该油田的所有权属于国家。（2）没有法律则依约定。例如在本案中，如果张某与肉联厂对可能发现的牛黄归属有约定，则可以按其约定确定牛黄所有权的归属。（3）既无法律规定又无约定，则依据先占原则。如对本案应以先占原则确定牛黄所有权的归属。牛在活着时，牛黄是牛的附着物；牛在被宰杀解体时，牛黄是牛下水的附着物。由于牛黄被发现时，牛下水的所有权已经属于肉联厂，因此牛黄的所有权应当属于肉联厂。

如果将本案中的牛黄界定为未发现物，并且按先占原则确定其被发现时的所有权归属，张某自始至终没有该牛黄的所有权。未发现其存在的物，既不是所有权的客体，也不能被人所利用，人们对于没有发现的东西是没有利益的。所以，有关肉联厂侵权或不当得利的观点，均失去立论的事实基础。另外，我注意到有一种观点认为肉联厂发现牛黄是一个物的发现行为，并且正确认识到若无发现则所有权并不存在，但是，该观点却没有按此思路论述到底，突然又认定牛黄应属于张某。

利用未发现物在被发现时的所有权归属原则，可以合理解决许多实际生活中出现的纠纷。例如，一个河蚌被捕捞后卖给批发商，批发商又卖给零售商，零售商又卖给消费者，结果消费者在食用时发现其中有一巨大珍珠，该珍珠应属于谁？在一块几经移转的林地中发现生长了数百年的野山参，其所有权应属于谁？这些问题只能用发现物所有权的归属原则来解决。

记者：有一些观点认为本案中存在重大误解，您难道不认为本案中存在重大误解吗？

陈：我认为本案中不存在重大误解，而支持这一判断的恰恰又是本案中的牛黄属于未发现物。所谓法律上的误解必须存在于人的意思表示中，人们对于没有发现的东西可能有哲学上的认识误解，但是决没有法律上的误解。在张某与肉联厂订立合同时，双方都没有发现牛黄，正如讨论中的一种观点所认为的，有关牛黄事宜根本就未进入双方的意思范畴，就牛黄而言，重大误解缺乏存在的事实基础。但是，该观点又认为张某的行为构成给付错误，并以误将100元当作10给付作为比喻，这是一个不恰当的比喻，因为100元是已发现物，错误给付者对其已经拥有所有权；而本案缔约以至履行时，牛黄属于未发现物，张某对牛黄没有所有权。

有观点认为，如果张某知道有牛黄存在，就不会与肉联厂订立那样的合同，因此对合同的订立存在重大误解。这是一种事后由判断者作出的假定。如果按照这种逻辑，对于任何一个商业上失败的合同，都可以重大误解为由予以撤销。对于真意的判断是不能附加假设条件的。法律有关重大误解的规则，旨在判断当事人缔约时的真实意思，而当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定，任何事后由判断者附加的前提条件，实际上都改变了当事人作意思表示时的情形。在意思表示的内容之外探求当事人的真实意思，应当根据当时情形依据常理进行判定，判断者不能自己附加一个假定前提后，再从自己附加的前提出发进行推定。张某在缔约时，并不知道牛黄的存在，他所表示的意思内容与当时的内心真意完全符合，因而不存在重大误解。

也有的观点认为张某对合同标的物认识错误。对客观事实的认识错误，并不等于法律上的错误。张某不知牛内脏中有牛黄是一种认识错误，但在本案中，张某犯这种认识错误时，对牛黄并没有任何法律上的权益，因而张某的错误不是法律意义上的错误。如果张某是一个利用病牛培育牛黄的人，或许可以认为他本想将一头没有牛黄的牛送交宰杀，却误将一头用来培育牛黄的牛送交宰杀，而事实却并非如此。

记者：牛黄一直长在张某之牛的牛腹中，按您的观点，牛黄应归属于肉联厂，而张某却没有得到任何利益，这是否构成显失公平呢？

陈：我认为这里不存在公平与否的问题。我在前面说了，未发现物包括未发现其存在的物、未发现其用途的物和未发现其价值的物。人们对于没有发现的东西是没有利益的。未发现其存在的物，不是所有权的客体，人在其上当然没有利益。对于已经发现其存在的物，即使其已经成为所有权的客体，但如果未发现其用途或价值，其所有人就不能拥有该用途或价值所能带来的利益，当然社会利益也没有因该物的充分利用而增加。对于未发现用途或价值的物，其用途或价值被发现后带来的利益，应当属于发现时的物的所有人。例如，在一块土地上有许多石头，土地的所有人拥有这些石头的所有权，如果未发现这些石头是稀有矿石，其所有人自然没有该石头作为稀有矿石所带来的利益。这些石头被转让后发现是极为稀缺的矿石，其价值大增，转让人难道能够以这些石头在其土地上存在了几亿年并且以显失公平为由要求买受人返还吗？类似的情形在实际生活中也经常出现。例如，某人在废纸堆中发现一字帖，然后以废纸的价格将其买下，后来发现该字帖极为珍贵，其增加的价值应当属于谁？卖废纸的人是否可以显失公平为由主张撤销交易？某人在旧书店买下一旧书，后来翻阅时发现其中有某一名人批注手迹，普通的旧书因而有了很高的文物价值，因此而增加的市场价值应属于谁？收藏业得以存在并且有魅力的重要原因，就是“比眼力”，也就是比发现。如果按照“公平原则”将发现物的价值在发现时的所有人与原主之间进行分配，收藏业将不复存在。在本案中，张某在牛黄被发现之前对牛黄并无权益，张某对该牛黄的产生也没有付出特别的劳动或代价（牛没养好才可能产生牛黄），将牛黄判归肉联厂，并不损害张某的利益，何来显失公平？假如张某的牛是半年前才买来的，如果按公平原则将牛黄判归张某所有，是否对原卖主也构成显失公平呢？其实对张某来说，他所失去的只是一个发现的机会而已。

总之，发现物的用途和价值所带来的利益属于用途或价值被发现时物的所有人，这一原则有利于维护交易安全，符合市场规则；有利于充分发挥物的效用，符合社会发展进步的需要；也有利于鼓励人们积极地去发现，提高人的认识能力和发现能力。

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附一：郝玉林：《由牛内脏中发现牛黄引起的争议──不当得利还是重大误解》，载2000年9月19日《人民法院报》

1997年3月20日，农民张某与某肉联厂口头商定：由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后按净得牛肉以每斤2元2角的价格进行结算，由肉联厂收购；牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某给付宰杀费7元，结算在5月1日进行。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人王某在一头牛的下水中发现牛黄70克，告知厂长。厂长决定将这些牛黄出售，得款2100元。张某于5月1日去肉联厂结算款项时，听到工人们议论此事，去厂长那儿证实后说，早知道牛下水中有牛黄，下水就不给你们了。但之后张某并未问过此事，直到1999年4月20日，张去肉联厂要2100元牛黄款被拒绝后，即向法院起诉。

对于该案有两种意见。第一种意见认为，该案被告已构成不当得利。理由是：原、被告的协议包括两个法律关系，一是劳务关系；二是买卖关系。原告并未将牛黄卖与被告，所以被告对牛黄的取得属于非法占有，构成不当得利，应返还原物。基于原物出卖已不存在，应判决返还原物价款。

第二种意见认为，该案原告的行为构成重大误解。理由是：该案包括两个法律关系，一个是买卖关系，但该买卖关系包含一个条件即被告将无偿取得牛头及内脏；另一个是劳务关系。在劳务关系中不存在所有权的转移问题，但在买卖关系中所有权的转移就是一个核心问题。在原告与被告口头协议后，原告将牛交付被告的行为同时包含了两种性质：一是委托被告杀牛；二是买卖中的交付，构成牛的所有权的转移。牛与牛黄是产出与被产出的关系，也就是原物与孳息的关系。原物所有权与其他权能分离时孳息归原物所有权人所有，在原物所有权已经转移后，孳息相应转移，可见被告占有牛黄有合法根据，所以不构成不当得利。而重大误解行为是指行为人因为行为的性质、对方当事人以及标的物的品质、质量、规模等错误认识使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情况。该案中，原告在与被告协议时，并不知牛内脏中有牛黄存在，是对标的物的错误认识，所以应认定为重大误解。重大误解行为人有撤销权，但受到时间限制，即从行为成立起1年内。本案中，原告在行为结束1年后行使撤销权，已不能产生撤销的效力，故应判决驳回原告诉讼请求。

笔者同意第二种意见。

附二：相关讨论

梁慧星：《本爱可类推适用不当得利》，载2000年12月12日《人民法院报》。

※ 本文以书面回答记者提问的形式发表于2000年12月12日《人民法院报》。采访记者为谢圣华。