孙宪忠

中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员、博士生导师，第十二届、第十三届全国人大代表，中国法学会命名的“中国杰出中青年法学家”，享受国务院特殊贡献专家津贴，中国法学会民法学研究会常务副会长。

全国人大常委会于2018年10月审议了民法典合同编和侵权责任编（草案），这是对于民法典草案的分批审议的重要工作。本人作为全国人大宪法和法律委员会委员在列席参加常委会时已经对这两个草案提出了审议意见。其中关于合同编的修改建议口头表达的虽然已经有很多，但是因为发言时间有限，有些问题没有表达或者没有表达清楚，因此在这里提出书面修改意见做一个补充，供参考。

1.关于三个分编名称的协调

该编的体例，划分为三个分编。这个做法有利于债权法自身体系的清晰化，第一分编规定的是债法的总则，第二分编规定了合同，第三分编规定了非典型合同，这个做法值得肯定。但是，第二分编和第三分编的名称不协调，需要修改。如果坚持第二分编命名为“典型合同”，那么第三分编应该命名为“非典型合同”。如果坚持第三分编命名为“准合同”，那么第二分编命名为“合同”即可。在第一分编作为债法总则的情况下，将第二分编命名为“合同”也是可以的。

2.关于第255条合同定义的准确化

第255条，关于合同的定义，应该和民法总则第178条的规定保持统一。根据民法总则第118条规定，合同是债权的发生原因之一，因此合同法规定的合同应该严格地从债权债务的发生原因的角度来加以定义，而不能将其扩张到全部财产关系的协议部分。除了人身关系协议之外，民法上的财产关系协议，还有一些是非债协议，比如抵押合同、质押合同、所有权保留协议、让与担保协议、当事人之间直接发生物权变动的交付协议（比如买卖房屋时为履行买卖合同出卖方向买受人交钥匙、买受人验收房屋后双方签字的认可交付成就协议等）。这些非债协议，如果纳入合同法，就违背了民法总则第118条的规定。建议，合同编第255条明确规定，合同仅仅只是债权发生的根据。

3.关于合同示范文本的法律效果

第261条，第2款，在指引当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同的同时，还应该指引当事人“可以在示范文本之上约定当事人自己确定的合同内容，也包括约定排除示范文本的内容”，以保护当事人的权利，满足现实需要。

4.需要确定“非实质变更”

第280条，关于“非实质性变更”，需要解释，因为这个问题会影响到合同效力的司法裁判。建议，在本条规定第二款，说明其含义，以免讼争。

5.第282条第2款规定的情形，没有规定合同成立的日期。

因为这个日期在司法案件中涉及诉讼时效的起算点，不规定成立日期，定会司法难题。因此建议在这一条文中予以明确规定。

6.关于悬赏的再思考

第291条，悬赏，需要在法律上明确其含义和制度，而且总的来说，悬赏作为典型合同也是不对的。因为按照第291条，悬赏仅仅只是悬赏人自己的行为，和对方并没有形成要约和承诺之间的关系。只有在对方完成悬赏的工作之后，才有了两个当事人。而且完成工作的人，一般情况下，也不会仅仅只是一个人，很可能是多个人。法律上建立悬赏制度的目的，是拘束悬赏人做出悬赏的意思表示后的行为，限制其随意撤销悬赏，造成损害可能的相对人的利益。但是，悬赏的意思表示做出后，相对人是谁还无法确定，这时候法律限制的只是悬赏人的单方行为。这种情况非常特殊，民法上也就因为这样将悬赏定义为单方行为。

按照第291条，悬赏人发出悬赏后相当长的时间里，对方是谁并不清楚，无法确定其合同关系存在。所以，悬赏在履行前实际上是没有合同关系的。

事实上悬赏分为两种情况：一种是悬赏人做出悬赏之后，他人直接完成悬赏的工作，然后请求悬赏人给付报酬；另一种是悬赏人做出悬赏后，他人来和悬赏人订立合同，然后按照合同完成工作，依据合同请求报酬（这样就避免了出现多个人完成工作而同时请求报酬的问题）。无论如何，这些都不能改变法律建立悬赏制度的初衷，即限制悬赏人单方撤销的行为。

无论如何，草案把悬赏当作合同订立方式的做法，是不可取的，因为这样做违背了悬赏制度的初衷。根据以上分析，建议把悬赏规定在第三分编之中。而且建议还要规定，在悬赏实际履行环节，如果发生多个“对方”完成工作而主张报酬问题的处理方法。即：多个人完成了悬赏，都来要求报酬，这种情况如何处理，也应该明确规定。

7.第294条，合同效力，第2款，规定合同“应当办理批准等手续”才生效的合同时，“等”这一个字可以省出很多解释，建议删除。

原来的合同法规定了合同办理批准、登记等手续才生效的合同。但是，登记本身并不能影响合同的效力，因此这一次合同编明确地删除了登记对于合同效力的决定性作用。但是这里立法理由在法律中无法明确显示，因为我国并没有立法理由书，因此合同法这些重要内容的变化，无法通过相关的文件来予以说明。所以，登记，就可能成为将来民法司法的重大争议点。本来这里已经删除，但是以前的教科书和立法机关的出版的说明书，都还在司法机关使用着。所以保留这个“等”字留下了很多隐患。

另外，根据行政法的原理，在某些合同需要批准之外，也没有其他的手段可以决定合同的效力。因此，这一个“等”字也没有必要出现，留着它反而会出现很多的麻烦。我们不知道还有什么行政机关会根据这个不确定的含义，来做一些不利于市场交易和人民权利的事情。

8.第307条，关于选择之债，第2分句“通知到达对方时，债务标的确定”中的“债务标的”四个字，应该斟酌修改。因为这四个字，容易被理解为“标的物”，但是现实中应该还包括“履行方式”等含义。比如运送合同，可以选择汽车运输，也可以选择火车运输。标的物是确定的，但是运送方式是可以选择的。

9.第335条，关于债权转让，现在的规定是“未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，我们需要思考的是，通知了就可以发生转让的效力吗？一提出这个问题，我们就知道草案的规定还不是周全的妥当的。以为，草案条文对此并未明确。按照严谨的法律逻辑，“不通知对债务人不生效”，并不等于“通知了就有效”。这个问题，在司法实践上已经出现了多次争议。债权人将债权转让给第三人，已经通知了债务人。但是这个债权人依据其手中的债权文书，又将该债权作为质押标的，为他人设置了质权担保。这时候，债务人原来承担的一个债务，一下子变成了两个债务。这个问题必须明确解决。建议：“债权转让，以债权人向受让人交付债权的法律根据为生效要件。”

10.第376条，在违约责任部分规定了定金，这一点不符合法律原理。因为定金正如该条文的规定，定金是一种债权的担保方式，而不是违约责任的承担方式。建议将定金规定在债总部分。

11.第385条，买卖合同，把买卖合同仅仅理解为关于所有权的法律交易，这一点并不符合实际。因为，买卖土地使用权、买卖股权等都是买卖。

12.第394条，关于买卖中的标的物风险负担，应该坚持标的物的风险随同所有权或者处分权转移的一般规则，同时也可以许可当事人约定风险负担。

比如，买卖的标的物是一栋建筑物，该建筑物不幸遭遇火灾。那么，出卖人还是买受人应该承受这个风险？当然，应该是所有权人承担风险。如果买受人还没有向出卖人转移标的物的所有权，那么当然是出卖人承受风险。但是，如果所有权已经转移给买受人，则买受人应该承受风险。

在货物运输的过程中，应该许可当事人约定风险负担。

从以上分析看，第394条的规定并不确切。

13.第457条，借款合同，第一款之后，设立第二款，规定“禁止高利贷”。在全世界的民法中，都有禁止高利贷的规定，有的国家法律还把这一条规定为法律原则。但是我国法律始终没有这个规定。相反，我国最高法院关于民间借贷的司法解释，还事实上承认了高利贷的合法性。这种做法，给我国社会造成很大困惑。现在民间金融秩序相当混乱，而且造成很多悲剧。现在必须利用民法典的规定来禁止高利贷。

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