对中国近代史上的治外法权问题，无论是制度史研究，还是思想、观念史研究，学术界都已经有了很丰硕的学术成果。与之相比，对治外法权概念的辨析和词源学意义上的考察，仍然很不够[①]，迄今许多问题不明，或者还有歧义，比如：治外法权在中文文献中作为专有名词第一次被使用的时间和载体；治外法权概念在法律上的涵义，是属人主义还是属地主义，或者属地、属人主义兼备；治外法权是个外来词，还是中文固有词汇…这些问题，基本都是治外法权作为一个概念在词汇、语义演变过程中的基本问题。本文试图从这一角度和视野，进行较为细致和系统地考察，以加深我们对这一概念和制度的认识和理解。

一、问题的缘起和争议焦点

    对于“治外法权”一词在汉语语境中的出现，郝延平、王尔敏认为最早是在黄遵宪的《日本国志》中，“虽然中国接受了治外法权的思想，但是最初没有中文专门名称。王韬是最初提到它的学者之一，他使用了‘额外权利’这样的说法。但是，黄遵宪使用的‘治外法权’成了他的标准名词”[1]，对此，近年来中国学者安国胜、李洋亦表达了同样的看法，“19世纪末黄遵宪在《日本国志》中首先使用‘治外法权’”[2]，“使日参赞黄遵宪所撰《日本国志·邻交志》乃是最早引入‘治外法权’这一概念的著述”[3]。查《日本国志》，其卷七《邻交志下一·泰西》，“外史氏曰:泰西诸国，互相往来，凡此国商民寓彼国者，悉归彼国地方官管辖，其领事官不过约束之、照料之而已。唯在亚细亚，理事得以己国法审断己民，西人谓之治外法权，谓所治之地之外而有行法之权也”[4]。黄遵宪这里所使用的“治外法权”一词，在语言属性上一直被学术界视为是一个日源外来词，其法律属性是属人主义的，与破坏近代国家主权原则的“领事裁判权”一词具有相同的含义并被混用至今。

    根据现有文献资料，“治外法权”一词在汉语语境中还有其它含义。1903年在上海出版的、由留日学生编纂的《新尔雅》一书，对“治外法权”概念就做过另一种解读，“在甲国领土内之乙国人民，须服从甲国之法律者，谓之治外法权”[5]。显然，此处对“治外法权”的理解，是一国治理外国人的法权，表达的是一国依据近代国家主权原则对外国人的司法管辖权，其法律属性是属地主义的，这与“领事裁判权”属人主义的含义正好相反。

在十九世纪末、二十世纪初的晚清中国，《日本国志》和《新尔雅》都有相当的影响力，对于两者在“治外法权”概念释义上的分歧，李洋最早予以了关注。他认为，黄遵宪对治外法权的理解和在《日本国志》中的词语转借是正确的，而《新尔雅》的编纂者日文不精，“基于‘和文汉读法’望文生义将治外法权误读为‘治理外国人的法权’”[6]。考虑到治外法权问题在1902-1903年间已经成为中国一般舆论媒体和各级官员、学子热议的话题，此时发生“依照汉语的语法与词语结构在分析‘治外法权’这一词语时确实会产生背离原意的解释，使得原本属人主义延续的词语平白无故成为属地主义的代名词”[7]的可能性很小。更大的可能是，“治外法权”是个多义词，《日本国志》和《新尔雅》所使用的这同一词汇有不同的词源。下面试从书证和词源属性两方面加以探讨。

二、首见书证与双重涵义

    在对近现代汉语新词研究中，发现首见书证是第一项工作，对此沈国威指出，“首见书证告诉我们某一词最先出现于何种文献（时代、著者、种类），如果是新造词，可以由此把握造词者和造词理据的情况；如果是借词，可以了解借入者和借入的途径。首见书证是一个新词的源头，其重要性是自不待言的”[8]。“治外法权”作为一个中文近现代新词，应该说语言学界很早就给与了关注。1915年初版的《辞源》是我国第一部以语词为主兼及百科的综合性新型辞书，其中就收入了“治外法权”一词，但给出了释义，却未提供书证和出处[9]。2001年《近现代汉语新词词源词典》收词5275条，主要是19世纪初至20世纪中期中国近现代历史时期的新词，其中包括“治外法权”词条，其书证为1899年6月28日梁启超在《清议报》的文章《论内地杂居与商务关系》[10]，其中提到“杂居以后，日本政府收回治外法权，一切外国人，皆受治于日本法律之下”[11]。在此基础上，2010年《近现代辞源》收词增加到9500多条，其中“治外法权”词条的书证提前到了“1890年《日本国志》”[12]。此外，沈国威认为1896年8月9日在上海创刊的《时务报》是最早引入日语词汇的中文媒体之一[13]，其“东文报译”栏目在提供日本报纸信息的同时，为了新概念的表述，引入了一批或一套新词语，这些词语，从词源上看并不都是日制词，但广泛用于当时日本的学术著作中，其中就包括“治外法权”一词[14]。而“东文报译”栏目的稿件均为日人古城贞吉所译，在时间上晚于《日本国志》的出版时间。查黄遵宪编著《日本国志》，完稿于光绪十三年（1887年），光绪十六年（1890年）交羊城富文斋刊刻，光绪二十一年冬（1895年底至1896年初）初刻本面世[15]。属人主义的“治外法权”一词，其首见书证来源于《日本国志》[②]，应该是目前学术界所能追溯的最早来源。

    而对《新尔雅》所释义的属地主义“治外法权”概念以及其书证追溯，国内外学术界基本没有关注。郝延平、王尔敏在《剑桥中国晚清史》（英文版）第三章“国人对中西关系认识的转变”中提及治外法权时曾经采用过“管理外国人之法权”的说法[③]，查此处英文原文为“Although China had accepted the idea of extraterritoriality ,at first it did not have a specific name for it in Chinese .One of the first scholars to name it was Wang T'ao who used the expression o-wai-cb'üan-li,or ‘extra-ordinary rights’.However,it was Huang tsun-hsien'sterm ,cbib-wai-fa-cb'üan or ‘the legal right to govern aliens’,that has become the standard expression””[16]。从英文版原文来看，郝延平、王尔敏所理解的黄遵宪所使用的“治外法权”一词是包含“管理外国人之法权”的含义的，可惜1985年《剑桥中国晚清史》在国内翻译出版时，却径译为“但是，黄遵宪使用的‘治外法权’成了他的标准名词”，漏译了“管理外国人之法权”一层意思[17]。吊诡的是，翻遍《黄遵宪全集》[18]，除了《日本国志》卷七《邻交志下一·泰西》所体现的属人主义含义外，并未找到有在属地主义层面上使用“治外法权”概念的语句和段落。郝延平、王尔敏作为治学严谨的大家，虽不排除因没有深究黄遵宪文集而出错的可能性，但其理解“治外法权”一词有属人主义和属地主义两层意思的问题，应非空穴来风，想必其所阅读的相关文献中有此意义上的使用情况，这提示我们应该作进一步的追溯和深究。目前所见，《申报》上即有相关使用书证。

《申报》创刊于1872年，是在上海公共租界内较早的中文报纸。1886年6月6日（光绪十二年五月初五日），《申报》第一次出现“治外法权”一词，表达的意思是“本国管辖外国人的权力”。截至到1902年9月中英商约正式确立治外法权的属人主义含义之前，提及“治外法权”的报道共有文章12篇、词频20次，其中涉及属地主义含义的文章9篇、词频16次，具体情况列表如下[④]：

“治外法权”属地主义概念书证表

                                               （《申报》，1872-1902）

上述《申报》关于“治外法权”的书证表明:

    1、黄遵宪的《日本国志》并非是“治外法权”首见书证的来源。黄遵宪写作编著《日本国志》一书并于1887年5-6月间始告竣，但到1895年底至1896年初富文斋版正式出版前，只有李鸿章、张之洞、薛福成和袁昶等极少数人浏览过该书稿，完全谈不上有什么社会影响。因此，《日本国志》作为书证出现的时间，只能从1895年底至1896年初算起。退一步说，即使《日本国志》作为书证的时间从1887年5-6月间完稿时算起，《申报》首次出现“治外法权”一词的时间也比《日本国志》要早。在更早的书证发现前，将1886年6月6日《申报》报道“朝鲜与俄国和约之附约密约”，作为“治外法权”一词的首见书证，是合适的。

    2、作为中文词汇的“治外法权”，其最初的含义是属地主义的。虽然1886年《申报》提及“治外法权”一词的报道文章涉及的是朝鲜与俄国的关系，但其表达的“一国治域范围内对外国人有行法之权“的内涵是清楚的，这与1895年以后在中日交涉中日本以“治外法权全有”而主张对来日华人行使管辖权所表达的意思，完全一致。《申报》所说的“治外法权全有”，与中国近代外交史上所说的“主权全有”概念，所表达和所关心的地方，完全一致。这表明，中国人最初使用“治外法权”的概念，是要表达对来华外国人的司法管辖权，是主权意识萌芽的表现。

3、“治外法权”属地主义和属人主义含义，各有独立的词源。属人主义的“治外法权”语词使用，以《日本国志》的使用为最早。1895年底至1896年初富文斋版正式出版以后，1897年富文斋改刻本、1898年浙江书局重刊本、上海图书集成印书局本和汇文书局本相继问世，引起了极大的社会反响。后有人把黄遵宪发表的评论“外史氏曰”部分单独摘出而出版，其卷七《邻交志下一·泰西》部分被冠以“论治外法权”的标题[19]，说明黄遵宪关于治外法权问题的意见和评论引起了格外重视。而属人主义含义的“治外法权”一词在《申报》上第一次出现的时间为1896年12月6日，报道主题为日本和法国签订了废止治外法权的新条约，“法日新订通商条约，大旨谓法国在日本所有治外法权，应于三年内一律停止。所有两国通商利益，彼此均照最优待之国办理”[20]。同样含义的该词第二次在《申报》出现是1898年11月1日的一篇批评外国干预中国内政的评论中[21]，其中的词句、语气和观点，明显受了《日本国志》的影响。截至到1902年9月中英商约正式确定“治外法权”一词的属人主义含义之前，《申报》共出现在三篇报道文章中、四次在属人主义属性上使用“治外法权”一词，其使用频次完全无法和属地主义属性的相比。这说明，属地主义的“治外法权”概念，不仅早于属人主义属性在大众舆论媒体中出现，而且在1902年以前的使用中以属地主义为主，两者应该有着不同的词源。

4、《新尔雅》对“治外法权”一词的释义，不存在错误。查《新尔雅》“治外法权”一词，出现在对“国际法”部分名词的解释中，这部分解释的都是国际法最基本的概念，依次是国际法、国际公法、国际私法、平时国际公法、领域权、治外法权、交通权、条约、战时国际公法、非交战者、休战、降服、局外中立，共13个名词。“治外法权”概念是和“领域权”放在一起被解释的，“凡一国领土，他国俱不容置喙者，谓之领域权。在甲国领土内之乙国人民，须服从甲国之法律者，谓之治外法权。互相荣誉、互相和亲、两两对峙者，谓之交通权”[22]。这说明，《新尔雅》中对“治外法权”的解释，是对领域权的补充说明，即治外法权同样体现了国家主权原则。这正好说明了中国海外留学生接受了源自西方的国际法，主权意识有了觉醒和提高。而属人主义涵义的治外法权并不符合国际法，西方国家在东亚诸国所获得的治外法权只是一个特例，并不具有国际法的普遍性，《新尔雅》应该不会对此加以专门注释。《新尔雅》赋以“治外法权”属地主义的含义，并非如李洋所说属于“误读”[23]，这反而说明，在十九世纪末、二十世纪初的中国语境中，在属地主义层面上使用“治外法权”一词，是一个普遍而非个别的现象。

三、词义重心转移与混用

   对于普通来华外国人的法律管辖问题，虽然早在1843年中英《五口通商章程》中就开始确立了领事裁判权制度，但遍查此时及以后签订的中外双边或多边条约的中外文版本，这一制度在很长时间里一直处于事实描述状态，一直缺乏一个专有名词予以概括说明。

中国人知道国家主权原则和领事裁判权制度不符合西方国际法通行的规则，是从1864年《万国公法》的翻译出版开始的。“通过《万国公法》一书，中国人尤其是其先进的知识分子，不仅获得了尊重国家主权、各国平等相处、互不干涉内政等国际法知识和观念，也学到了西方法律文化的核心内容-----法治的观念”[24]。惠顿原书中的“Sovereignty”,丁韪良译作“主权”[⑤]，在中文语境中首创了“主权”的概念，按照一般主权原则，国家对疆域范围内的本国人和外国人，都有法律管辖权。“自主之国，莫不有内治之权，皆可制律，以限定人民之权利、分位等事，有权可管辖疆内之人，无论本国之民，及外国之民，并审罚其所犯之罪案，此常例也”[25]。一个主权国家对其领域之内的管辖权，要通过法律实施，谓之“法权”，“国家者主权所在也，法权所在，即主权所在，故外国人之入他国者，应受他国法堂之审判，是为法权。”[26]。“依法治理外国人的权力”的“治外法权”观念，已经蕴含其中。但同时，一个主权国家往往会允许他国法律行于本国疆域之内，即“法行于疆外者”[27]，这有四种情况，除“第一种定己民之分位”、“第二种就事而行于疆外者”之外，“第三种就人而行于疆外者”指的是外国君主、钦差等国使、兵旅水师被一国允准过境或驻扎，“第四种因约而行于疆外者”指的是领事裁判权，“如二国立约，许此国之领事等官住在彼国疆内，而行权于其本国人。住在彼国者，其权如何，必由和约章程而定”[28]。可以很明显的感觉到，惠顿在论述一个主权国家的“制定律法之权”部分提及“法行于疆外者”，显然是将这种现象作为“内治之权”的例外来看待。《万国公法》将“the municipal laws of the State,civil and criminal,operate beyond its territorialjurisdiction”[29]译为“法行于疆外者”，“领域之外的行法之权”之“治外法权”的含义也已经呼之欲出。在惠顿的英文原著中，“Extraterritoriality”和“consular jurisdiction”作为国际法上的专有名词已经出现[30]，但丁韪良均没有将其译出为相对应的中文专有名词。

    1902年9月5日(光绪二十八年八月初四)，《中英续议通商行船条约》在上海签字。“治外法权”这一专有名词第一次出现在正式中外条约中。中文文本第十二款规定：“中国深愿整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[31]。这也是在中国所签订的条约中，“治外法权”第一次与“extraterritoriality”划等号。其后1903-1904年，在中美﹑中日、中葡通商行船条约签订过程中，就中国的法律改革与各国允弃治外法权的关系问题，均使用了与中英商约基本相同的表述。

    1902年中英商约的签订，社会舆论给与了很大的关注。从申报报道来看，不仅马上分三期连载《中英商约》，还发表了《商约既成喜而敬书于后》的社论，认为商约最大的成功就是关于治外法权的规定，对于如何收回治外法权，《申报》连续发表了多篇文章予以讨论^[⑥]。而1902年中秋节前后的江南乡试、浙江乡试，1903年上海格致书院春季官课、天津校士馆夏季官课和上海求志书院冬季课，以及恩科湖北、广东、山东乡试，均将如何收回治外法权作为考试题目。外国人在中国的“治外法权问题”，从一个在19世纪晚期仅仅限于少数洋务运动知识分子所关心的话题，迅速在二十世纪初转化为以一个非常热门的社会话题，“修律以收回治外法权”便变成了一个主流观点，所谓全国上下“自此而议律者，群措意于领事裁判权”[32]。

但是，即便在中外条约中明确将“治外法权”与“extra-territorial rights”挂钩，“治外法权”概念所含有的“管理外国人之法权”的一面涵义仍然保留并被继续使用，甚至在同一篇文章中出现混用的情况也并不鲜见。1903年7月9日，《外交报》刊出《论外交治本之法》一文，认为有无治外法权是中西外交的最大区别，“列国惟各有治外法权之故，故一国之中，所来之外人其能为外国之代表者惟使臣而已，其为本国权力所不能至者惟使馆与泊口外之兵船而已，此外之外人固无不守本国之律法而为地方官所治理者也，故外部之外无所谓外交官。中国惟无治外法权之故，来一外人，无论其为何等人，均可以代表其国；所涉足之地，无论其为何地，均变而为使馆与兵船…于是一切之事，无不成为交涉之事；一切之官，亦无不成为外交之官矣”，“综而论之，其最要害最致命之病源非他，曰他国得行其治外法权也；即最扼要最效验之方非他，曰收回治外法权也”[33]。1907年2月3日（光绪三十二年十二月二十一日），掌京畿道监察御史吴钫上奏《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》，认为司法行政的分立，关乎外交上收回治外法权，“中国通商以来，即许各国领事自行审判，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削……若复因循苟安，坐待法权之侵夺，则逃犯不解，索债不偿，赴愬多门，人心大去，无论治外法权不能收回，恐治内法权亦不可得而自保矣”[34]，吴钫在此处所使用的“治外法权”，是和“治内法权”的含义相对应的。甚至到了2014年刘禾的中文版著作中，在翻译引用辜鸿铭1900年为中国辩护的英文文章时，仍然能够看到在属地主义属性上使用“治外法权”这样的用法，“中国难题的最主要和最关键的一点在于，外国列强必须明确而果断地决定，要么接管中国政府的职责，要么就将这个职责交给清廷。如果列强决定直接统治中国，那就请便了。但是如果列强要求清政府来担负良治的责任，那么列强的义务很简单，就是要绝对认可和尊重清朝政府代表自主国家的所有权利----在目前，尚不包括对外国臣民的治外法权”[35]。

这说明，虽然1902年以后，“治外法权”的概念属性发生了从属地主义向属人主义的重心转移，但属地主义的含义却从来没有消失过。

四、词源属性：固有词还是外来词

    关于“治外法权”的词源属性，长时间以来学术界一直视其为日源外来词。曾在清末出任“编订名词馆”总纂的严复，1905年在一篇文章中指出，“案‘治外法权’四字名词，始于日本。其云治外，犹云化外；其云法权，即权利也”[⑦]，其意包括国际公法所规定的外交使节所享受的特权和不平等条约制度下普通外国人所享受的领事裁判权。1915年版《辞源》没有给出“治外法权”一词的词源和书证，且释义只指向了国际公法所规定的外交使节所享受的特权，同时单列“领事裁判权”一词，“治外法权”和“领事裁判权”成为两个含义截然不同的概念。1958年高名凯、刘正琰将“治外法权”归入“日语来源的现代汉语外来词”，并指出是“先由日本人以汉字的配合去‘意译’（或部分的‘音译’）欧美语言的词，再由汉族人民搬进现代汉语里面来，加以改造而成的现代汉语外来词”，即走了<英>extraterritoriality----<日>chigaihoken---<汉>治外法权之演化流程[36]。据此，日本学者实藤惠秀将“治外法权”列为844个“中国人承认来自日语的现代汉语词汇”之一[37]，并从构词法的角度进行了分析，认为“治外法权”属于复合词[38]。上述关于“治外法权”是日源外来词的观点，只关注了甲午战争以后日本文化对中国的影响，而没有关注到甲午战争以前中国文化对日本的影响，尤其忽视了19世纪60年代至80年代“同光中兴”期间中国对日本的文化输出，因而视“治外法权”为日源外来词的观点值得重新探讨。

朱维铮曾经指出，“同光时期思想中一个现象是，‘世界主义’的普及和‘民族主义’的发生有共生关系。王韬一面倡导‘西法’、‘西学’，一面也为国人争利权，设法为中国取得应有的国际地位。他恐怕是最早提出要求取消‘治外法权’的人”[39]。查王韬提出要求取消‘治外法权’的主张，是在《弢园文录外编·除额外权利》一文中，“向者英使阿利国以入内地贸易为请，总理衙门亦以去额外权利为请，其事遂不果行。夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳机、日本与我中国。如是则贩售中土之西商，以至传道之士、旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。此我国官民在所必争，乃发自忠君爱国之忱，而激而出之者也。故通商内地则可不争，而额外权利则必屡争而不一争，此所谓争其所当争也，公也、直也。”[40]这一论述，与1901年赫德的说法相一致，“1868年，在谈判后来从未被批准的《阿礼国条约》时，同一个文祥有一天说：‘废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！’”^[⑧]。而《弢园文录外编》最早的出版时间和地点，为光绪九年（1883年）夏秋之交的香港[⑨]。该文实际完稿的时间，应该不晚于1877年[⑩]。王韬在此所使用的“额外权利”一词，应当是中文世界里对“西人不归中官管辖”[41]这一现象的第一次概括和总结。

“额外权利”一词的出现，与《万国公法》提供的知识和语言背景密切相关。在第三卷“论诸国平时往来之权”第一章“论通使之权”部分，《万国公法》明确指出，领事并不享有国使“不在而在”的外交特权与豁免，“领事官不在使臣之列，各处律例及合约章程或准额外赐以权利，但领事等官不与分万国公法所定国使之权利也”[42]。由于《万国公法》认为领事的权利并非像公使权利一样来自国际法的赋予，而是驻在国额外赐予的权利，此后中文语境中将国际交往中的这种约定的、非天然的权利，一度称之为“额外权利”。

但认为“额外权利”这一概念由王韬在1883年第一次使用，恐怕也不符合历史事实。现在可以查到更早的使用为1872年《申报》转录《香港新报》报道鸦华火轮与伦拿船相撞一事的文章，“鸦华轮以自己为邮轮，按1856年9月24日英法所立合约第五款：倘两国船系传递邮报者，无论皇家船或皇家租赁之船，俱照兵船一体相待。又无论船到两国之埠，兵船所能领之额外权利者，邮船亦可能领”[11]。这里说的“额外权利”，属于《万国公法》所说“法行于疆外者”的第三种情况。但不管是兵船、邮船，还是普通来华外国人，“额外权利”的重点在于不受当地法律管辖的属人主义属性的权利[12]。

    由此可见，在黄遵宪将属人主义属性的“治外法权”引入中文语境之前，表达主权意识的属地管辖含义的“治外法权”和表达属人主义属性的“额外权利”概念，均已经在中文语境中出现了。一方面，如果站在中国政府的立场，基于国家主权原则和国家法，中国有对来华普通外国人行使法律管辖的权力，这是中国的“治外法权”，“治外法权全有”就是“完全主权”的同义词；另一方面，从1843年起，基于中外双边条约，中国政府又把对来华外国人的管辖权让渡给了各自所属国政府，因而使得各国政府在华有了对本国民众行使域外管辖的权利，这就是外国在华的“额外权利”。这样的用法，已经在语言学领域比较好地概括了中国近代史上的“来华外国人的法律管辖”这一命题。只是后来作为日源外来词的“治外法权”进入中文语境，才使得对来华外国人法律管辖的语言表达变得复杂起来。

中日间的文化交流渊源流长，历史上汉字对日本文字的形成产生了深远的影响，同时日本文字对近现代汉语的形成又产生了重大影响。关于“治外法权”在语词、涵义上的复杂问题，第一步首先需要解决的就是，作为中文和日文中的同形词，“治外法权”一词在中日词汇交流史上有着怎样的互动关系。

关于“治外法权”一词在日本语言中的使用情况，刘凡夫认为“幕末、明治时期，日本依照汉语的构词规则，创建了数量众多的汉字新词”，其中就包括“治外法权”[43]。目前所见，1881年4月（明治14年4月）由井上哲次郎作序的《近代日本学術用語集成》已经收入了归入“法理学”类目下的“治外法權”及其英文对应词“Exterritoriality”[44]，考虑到一个词汇从第一次出现到编入词典，应该有一个时间过程，因此“治外法權”在日文中的出现肯定早于1881年4月。黄遵宪1877-1882年间驻扎日本，其在《日本国志》中直接把日语中的“治外法權”词汇引入汉文之中而成为汉文“新词”[45]。这些都说明在19世纪七八十年代，“治外法权”一词已经在日文中出现，这与自1876年前后起日本就向西方列强不断提出取消领事裁判权要求的历史事实，是相互印证的。

由于我们目前看到的中日文献中的书证材料，都是“治外法权”一词在语言词汇史上所留下的“只鳞片爪”，无法仅依靠这些材料对“治外法权”一词的来龙去脉作精确的描述。我们所能做的，就是依据这些“语言考古残片”，加上中日语言交流史的知识背景，做出大致的方向判断。比如“治外法权”在中日语言中的创制和在中日文中的互动关系，理论上存在着如下可能性：1、独立起源。即两国语言独立且相互不受影响的创制了“治外法权”一词，然后经由黄遵宪的《日本国志》从日语输入了中文；2、中文创制。即该词首先在中文出现，表达“治理外国人的法权”的属地主义含义，然后传入日本，语义变为“治域之外行法之权”，表达属人主义含义，该涵义又经由黄遵宪的《日本国志》从日语输入了中文，走了中文--日文--中文的路径；3、日文创制。即该词首先在日文出现，表达“治域之外行法之权”的属人主义含义，然后传入中国，语义变为“治理外国人的法权”，表达属地主义含义，而日文原有的属人主义涵义经由黄遵宪的《日本国志》从日语输入了中文，走了日文--中文--中文的路径。若依据首见书证出现时间上的线索，属地主义涵义的首见书证在中国出现于1886年，而属人主义涵义的首见书证在日本出现于1881年，则独立起源说和日文创制说都有可能。但在中日语言于词汇史上，中日两国相互不受影响地独立创制出一个同形词，含义虽有不同却聚焦于同一社会现象，这不仅没有先例，而且有些匪夷所思。而日文创制说的解释困难，主要在于19世纪七八十年代，日文是否已经开始具有了了反哺中文的能力和实践则值得怀疑。1885年3月，福泽渝吉发表著名的“脱亚入欧论”，主张日本应该放弃中国思想和儒教的精神而吸收学习西方文明，中国文化对日本的影响才开始被有意识地切断，但日本文化对中国的反影响，则是从甲午战争以后开始的。从第一任驻日公使何如璋的《使东述略并杂咏》（1877年）、王韬《扶桑游记》（1879年）到傅云龙《游历日本图经余记》（1887-1889年）、黄遵宪的《日本杂事诗》（1890年定本）来看，“19世纪70、80年代所撰写的有关日本的著述里使用的日本词汇和现代汉语中的日语借词之间存在着断层，两者是一个非连续的事件”[46]，傅云龙、黄遵宪等人的个人借用，没有成为中国语言社会的一般现象。属人主义的“治外法权”一词在1887年《日本国志》定稿时已经出现，但直到1896年-1897年间才在《申报》、《时务报》等报纸上出现，说明1886年在《申报》上出现的属地主义含义的“治外法权”一词，一定不是一个日语借词，日文创制的可能性很小。

依据目前的书证材料以及中日文化、文字交流的历史背景，可以做如下逻辑推演：1、刘凡夫曾指出，包括“治外法权”在内的一批中日同形词，“在幕末以前，无论是汉语的，还是日语的资料，均未能找到使用例”[47]，这说明不管在日文中，还是在中文中，“治外法权”都是一个近代词汇，是1843年《中英虎门条约》和1858年《日美条约》签订后出现的领事裁判权现象在语言领域的反映。2、《万国公法》出版以后，不仅在中国的对外交往中发挥了重要作用，而且当年即传入日本并得到了远比在中国更广泛的重视。虽然丁译《万国公法》并没有能够将惠顿原书中已经出现的“extraterritoriality”、“consular jurisdiction”这两个重要概念译为相对应的中文专有名词，但无疑为中日两国国际法语言的发展打下了共同的基础。在汉语中，“治外法权”由“治外”和“法权”两个单词组成，在语言习惯上，“治外”往往与“治内”相对应，属于动宾结构[13]，而在日语中，“治外”变成了修饰法权的“定语”。从语言习惯上看，中国人更容易将“治外法权”理解为“治理外国人的法权”而不是“治域之外的法权”。因此，更大的历史可能是，“治外法权”一词首先在中文中创制，表达属地主义的含义，然后被引入日语之中被转化为表达属人主义，再在甲午战争后又被引回中文之中，从而使得该词在中文中具有了属地主义和属人主义两种完全不同的含义。

    这样的逻辑分析，当然不是信口开河、了无所依。如对于黄遵宪的“误用”与“误译”，很早就有批评的声音。1906年11月27日（光绪三十二年十月十二日），《北洋官报》发表《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文，专门就这两个概念进行了辨析，讨论的核心是不能把外交使节所享有的“治外法权”和普通来华外国人所享有的“领事裁判权”混为一谈，文章认为，1902年中英商约第十二款“约中所云治外法权”属于“沿误”。这个错误，源于《日本国志》从日本语中误译的结果^[14]。1914年，中国近现代第一部普通语言学专著《国语学草创》的作者胡以鲁就在《庸言》杂志上刊文，批评日语对汉文的“误用”和黄遵宪的“误译”，“日人误用我故有名者，则名实混淆，误会必多，亟宜改作。例如经济……场合……又如治外法权，就吾国语章法解之，常作代动字之‘治’字下，缀以‘外’字者，宜为‘外国’或‘外人’之隐名。若以‘外’为状词，其上非常用为名字者不可（例如‘化外’）。黄遵宪译日本国志序，治外法权概译为领事裁判权，固其所也，然则译作‘超治法权’或‘超治外法权’，何如？”[15]。胡以鲁认为，“治外法权”是中文的固有名词，日语中将“领事裁判权”的内容称之为“治外法权”，属于“误用”。因为按照中文的语言习惯，动词“治”后应加名词“外”，如将“外”理解为表达“之外”的壮词，则其前应加名词。黄遵宪编著《日本国志》时，照搬了日语的用法，实际上正确的翻译应该是“超治法权”或“超治外法权”。

对于在19世纪70、80年代的中国，将“治外法权”一词只能理解为“治理外国人的法权”而不能理解为“治域之外而有行法之权”，还可以从中国与国际社会的互动以及对国际法的接受程度方面加以理解。1840-1842年的鸦片战争，虽因虎门销烟而起，但本质的冲突，还是因为对来华英国人的法律管辖问题。1843年《虎门条约》开始确立的领事裁判权制度，是中方基于羁縻和怀柔的策略，在传统封贡体系范围内意图用“以夷制夷”的思维来理解和解决来华外国人的法律管辖问题而主动提出来的解决方案。1864年《万国公法》引入国家主权概念以后，中国人才意识到领事裁判权是有损国家主权的，故恭亲王奕在出资五百银元帮助出版《万国公法》的奏折中认为这是一本有价值的书，“其中颇有制服领事官之法，未始不有裨益”[48]，“制服领事官”，指的肯定不是对领事官的人身约束，而是对领事官所享有的领事裁判权的约束。由于《万国公法》认为领事的权利并非向公使权利一样来自国际法的赋予，而是“各处律例及合约章程或准额外赐以权利”，“额外权利”既然是恩赐的结果，自然就不是主权层面上的行法之权。1865年以后，中国人已经知道领事裁判权是不符合西方国际法的，所以才有1868年文祥的抱怨。文祥的抱怨当然不意味着清政府已经出现了废除领事裁判权的意志和努力，但其抱怨同样也表明，在国家主权问题上，晚清政府也没有我们以往理解得那么愚昧无知和软弱可欺。治外法权问题之所以在1864-1894年长时间处于僵持状态而得不到解决（西方以生命财产得不到保护为由拒绝放弃治外法权，中国则以西人有治外法权为由把西人局限在通商口岸、拒绝开放内地经商行船开矿等。双方相当长时间里互不相让），中国决策层内部特有的应对思路和策略是重要原因。中国的策略和思路就类似于今天杀毒软件“病毒隔离”的思路，把外国人和外国制度文化的影响局限在通商口岸，防止“治外法权”对主权的损害进一步向内地蔓延。这样处理问题的思路，与明治以后的日本大力制度变革、向外人开放内地等措施已实现“治外法权”的收回，确乎不同[16]。但从1904年甲辰恩科会试第二场的考试题目来看[17]，即使到了清政府被制服、晚清新政提倡向西方学习的时期，聘用外人也要牢牢把握主权，要吸取埃及因引入外人而亡国的命运。这说明，晚清政府一直对主权是相当重视的，“治外法权”一词在中文中首先出现并表达属地管辖的涵义，就是这种主权意识在语言词汇上的表现。

五、结语

    对“治外法权”概念进行追根溯源式的词源学考察，既有语言词汇史的价值，又有法律史的意义。就前者而言，“说实在话，对每一个词的词源探讨，有如追寻长江黄河的源头一般，都可能是一项长期而艰巨的工作，都可能体现唯一篇论文；不，可能是一系列论文”[49]。通过1895年底至1896年初出版的《日本国志》，黄遵宪第一次将属人主义的“治外法权”一词引入中国。但“治外法权”首见书证的来源，可追溯至更早的1886年6月6日《申报》报道“朝鲜与俄国和约之附约密约”，其最初的含义是属地主义的。“治外法权”兼有属地主义和属人主义双重含义，其词源属性应是中国近代汉语固有词，而不单纯是一个日源外来词，这就用实证的方式证明了中国进入近代以后仍然向日本输入语言文化的一个事实。就后者而言，“治外法权”制度作为中国近代不平等条约制度的主要组成部分之一，一直是晚清政府丧权辱国的明证。而实际上晚清政府对主权是相当重视的，“治外法权”一词在中文中首先出现并表达属地管辖的涵义，就是这种主权意识在语言词汇上的表现。治外法权问题久拖不决，原因在于晚清政府的应对思路和策略，而非缺乏主权意识。

注释：

[1]费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》（下卷），北京：中国社会科学出版社，1985年，第190-191页。

[2]安国胜著：《外国在华领事裁判权史稿》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第503页。

[3][6][7][23]李洋：《从词义到语境：‘治外法权’误读、误用及误会》，《社会科学》，2015年第2期。

[4]黄遵宪：《日本国志》（第1册），北京：朝华出版社，2017年影印，第342页。

[5][22]汪荣宝、叶澜编纂：《新尔雅》，上海：明权社发行，1903年，“释法·国际法”第29页。

[8][13][14][45][46]沈国威：《近代中日词汇交流研究：汉字新词的创制、容受与共享》，北京：商务印书馆，2010年，第9页、第27页、第395页、第330页、第226-227页。

[9]陆而奎主编：《辞源》（大本12册），上海：商务印书馆，1915年，巳集四画第50页。

[10]香港中国语文学会统筹：《近现代汉语新词词源词典》，北京：汉语大词典出版社，2001年，第342页。

[11]梁启超：《论内地杂居与商务关系》，载《清议报》（影印合订本，全六册），北京：中华书局，1991年，第1200页。

[12][49]黄河清编著：《近现代辞源》，上海：上海辞书出版社，2010年，第966页、前言第4页。

[15]黄遵宪：《日本国志》，上海：上海古籍出版社，2001年影印，前言第21页。

[16]J.K.Fairbank and K.C.Liu,The Cambridge History of China,VolumeⅡ,Late Ch'ing ,1800-1911,Part2,Cambridge University Press,1980,p195.

[17]费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》（下卷），北京：中国社会科学出版社，1985年，第191页。

[18]陈铮编：《黄遵宪全集》（全两册），北京：中华书局，2005年。

[19]黄遵宪：《国朝黄遵宪<日本国志>序论》，国家图书馆藏，未标出版年份和出版社，上有（长乐）郑振铎藏书章。

[20][21]《申报》，1896年12月6日“法日新例”，1898年11月1日“公法禁邻国干预内政说”。

[24][25][27][28][42]惠顿著、丁韪良译，何勤华点校：《万国公法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，“点校者前言”第26页、第84-85页、第85页、第106-107页、第154-155页。

[26][34]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），北京：中华书局，1979年，第822-823页。

[29][30]杨焯：《丁译<万国公法>研究》(附录：丁译《万国公法》中英文对照研究)，北京：法律出版社，2015年，第332页、第444页和第372页。

[31]陈帼培主编：《中外旧约章大全》（第1分卷下册），北京：中国海关出版社，2004年，第1499页。

[32]赵尔巽等撰：《清史稿》（第15册），北京：中华书局，1977年，第4187页。

[33]《外交报》第49期，参见张枬、王忍之编：《辛亥革命前十年间时论选集》（第1卷上册），北京：三联书店，1960年，第321-322页。

[35]刘禾：《帝国的话语政治：从近代中西冲突看现代世界秩序的形成》，北京：三联书店，2014年，第246页。

[36]高名凯、刘正琰：《现代汉语外来词研究》，北京：文字改革出版社，1958年，第88-89页。

[37][38]实藤惠秀著，谭汝谦、林启彦译：《中国人留学日本史》（修订译本），北京：北京大学出版社，2012年，第275-278页、第239页。

[39]王韬著、李天纲编校：《弢园文新编》，上海：中西书局，2012年，（朱维铮撰）导言第13页。

[40][41]王韬著：《弢园文录外编》（五卷本），香港：弢园老民铅印，光绪九年（1883年），卷三末篇《除额外权利》。

[43][47]刘凡夫：《以黄遵宪<日本国志>（1895）为语料的日语借词研究》，《日语学习与研究》2012年第3期。

[44]《近代日本学術用語集成》（第1卷），日本：龍溪書舍，1988年影印，明治14年4月“哲學字彙”部分第33页。

[48]中华书局编辑部、李书源整理：《筹办夷务始末》（同治朝三），北京：中华书局，2008年，“奕等奏美士丁韪良译出万国律例呈阅已助款刊行折”，第1184-1185页。

[原文载于《厦门大学学报：哲学社会科学版》2018年第5期,有增删]