海洋是人类的依赖。自古以来，海洋因其博大而几乎只受公法规制，例如海域在法律上的划分通常只有公法上的意义，如领海、毗连区、专属经济区等等。然而在近几十年来，私法的触角渐渐伸向海洋，近海海域在继续受国家主权管辖的同时，也开始成为私法上财产权利的客体。海域使用权制度的出现，便是海域开始成为私法上财产权利客体的标志。

一、海域使用权制度的形成

在人类的初年，海洋便为人类提供舟楫之利和食物之源，人类利用海洋的历史几乎同人类的历史一样古老。然而，海洋作为一种有用之物却长期逍遥于私法范畴之外，而不能成为私法上财产权利的标的物，即不能成为人们依据民法而拥有的财产。在罗马法上，海洋属于依据自然法而为众所共有的物。[1] 在当代，一般观念依然认为，领海以内的海由国家来支配管理，而不能成为特定人所有的对象。[2]

海洋具有巨大的经济效用，并一直为人所利用，但海洋之所以长期不能成为私法上财产权利的标的物，究其原因，在于长期以来人们对海洋通常不能进行排他性的使用。人类对海洋的传统利用方式是船舶航行和捕捞渔业，这两种利用方式均不能构成对海洋排他性的支配。[3] 更进一步说，一物可被排他性支配的前提，是该物能被特定化，即“物权法上的物必须具有可以被特别认定的性质，难以被特定化的物难以为物权所支配，因而无法成为物权法中的物。”[4] 在现代测绘技术进入日常生活之前，由于日常生活中用通常测量定位方法不能将海洋的一部分与其他部分明确区分，即不能将海域特定化。由于海域不能特定化，尤其是海域不能作为不动产登记的标的物，因而在传统民法上海域不能成为财产权利客体。我国宪法和民法通则在规定所有权制度时，没有明确将海域列为所有权客体的范畴，民法通则及土地管理法等也没有明确将海洋列为土地之一种形态。[5]

但是在近几十年来，海洋的部分海域也开始成为私法规范的对象，其变化的动因在于经济发展的需要、对海洋利用技术的提高以及对海洋利用方式的变化。随着人口的增加和生产技术的发展，人类愈加注重海洋资源的开发利用。人们利用海洋资源方式的更新和范围的扩大，特别是海洋养殖业和海洋采矿业的迅速发展，导致人们对海洋的一部分即海域的排他性使用逐渐普遍化。从事海洋养殖业，诸如养殖鱼类、藻类、虾蟹类、贝类等，需要长期稳定占有使用特定的海域；从事海洋采矿业，诸如海上开采石油天然气，需要在采矿区建筑钻井平台或采油平台，这也要长期稳定占有使用特定的海域；另外，在离开海岸的水中修筑建筑物或游乐设施，划出一定海域作为旅游业者经营的游览观光区或休闲游乐区等等，也需要长期稳定占有使用特定的海域。人类对海洋利用方式的变化，提出了许多必须以法律回应的问题。（1）从事海洋养殖业或海洋采矿业等，需要对特定海域进行长期的稳定的占有使用，而且这些特定海域可以利用现代测绘技术简便确定。因而这些特定海域具有可利用性和可特定性，完全可以作为民法上的物。（2）为了有效利用海洋资源，特定海域利用者的经营活动必须得到法律保护，必须不受他人干涉。因此，不仅要通过公法维护国家对海洋的支配，也要通过私法维护海域利用者对特定海域的支配。（3）从事海洋养殖业或采矿业的经营者因此对特定海域存有特别的经济利益，这种经济利益首先应当得到民法的确认和保护。（4）对特定海域使用过程中所涉及的各种关系中，包括海域使用者与海域所有者即国家之间的关系，这种关系不能仅仅通过行政法来调整，也要通过民法来调整。

在中国，海洋一直属于国家直接支配的领域，如果海洋的一部分可以作为民法上所有权的标的物，该所有权自应归属于国家，《国家海域使用管理暂行规定》第4条第1款即规定：“海域属于国家所有”。对于国家以外民事主体使用支配特定海域的民事权利，立法上则界定为海域使用权。在中国立法上，海域使用权的雏形应当是养殖使用权。在海洋养殖业方面，中国是世界上海洋养殖大国，沿海养殖业极为发达，有关从事养殖业者对特定海域的使用权利即养殖使用权问题，很早就进入了中国立法的视野。《中华人民共和国渔业法》第2条规定：“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。”第10条规定：“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权。全民所有制单位使用的水面、滩涂，集体所有的水面、滩涂和集体所有制单位使用的全民所有的水面、滩涂，可以由集体或者个人承包，从事养殖生产。水面、滩涂的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”从渔业法的这些规定来看，养殖使用权制度应适用于海洋养殖业。在沿海省市有关实施渔业法的地方法规或政府规章中，所进一步确认和细化的养殖使用权制度，[6] 应当同样适用于海洋养殖业。《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》（1994年2月1日）第11条“浅海、滩涂养殖使用权或承包经营权受法律保护，任何单位和个人不得随意变更或侵占。”则明确规定养殖使用权制度适用于海洋养殖业。由此可见，从事海洋养殖业者的养殖使用权，是对特定海域从事排他性的养殖活动的权利，应属于海洋使用权的具体形式。

中国在海洋采矿业方面也发展迅速，例如在改革开放初期就开始了中外开发海洋石油资源的活动。[7] 从事海洋采矿业，经常需要在海面、水体或底土上建造固定的采矿设施，为此同样需要对特定海域进行长期排他性的占有使用；在近海或浅海中进行旅游设施、科研设施、潮汐发电设施或其他设施的建设等，也需要对特定海域进行长期排他性的占有使用。这些都促使海域使用权制度的内容进一步丰富，最终使得海域使用权成为一种独立的可以概括各种对海域排他性使用的财产权利。１９９３年５月２１日财政部、国家海洋局联合颁发的《国家海域使用管理暂行规定》，第一次有体系地规定了海域使用权制度。《国家海域使用管理暂行规定》第2条第2款规定：“海域使用系指使用某一固定海域三个月以上的排他性开发利用活动。”第4条第4款规定：“国家保护海域使用者的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。”另外，有一些地方政府规章也明确规定了海域使用权，例如《山东省鼓励外商投资开发浅海滩涂暂行规定》（1995年1月1日）第4条：“外商投资企业开发浅海、滩涂所占用的土地可以通过受让或承租方式依法取得浅海和滩涂使用权。”《青岛市近岸海域环境保护规定》（１９９５年４月８日）第6条规定：“在近岸海域功能区内使用岸线、滩涂、水面、海床和底土以及从事其他开发利用活动，必须符合所在功能区规划的要求和有关法律、法规的规定。符合前款规定取得海域使用权的单位和个人的海域使用权、经营权和收益权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这些规定表明，在中国民事财产权利制度中，已经初步形成了海域使用权制度。据统计，1995年中国各地共颁发海域使用证800多个，审批用海面积近50万亩。[8] 目前，中国正在积极地制定《海域使用管理法》，其中将对海域使用权制度作出系统规定。

法制史上的经验以及物权制度的立法逻辑都告诉我们，物权制度是私法领域中最具稳定性的部分，其更新变化的速度要低于私法的其他部分。但是，海域使用权制度却是由当代经济和技术发展推动的最为重要的物权制度创新。中国海岸线漫长，海域广大，利用海洋资源的活动十分活跃，所以，确立海域使用权制度，不仅具有十分重要的法律意义，也有十分重要的经济意义。

二、海域使用权的性质

海洋使用权是一种新型财产权利。从上述有关海域使用权的规定以及海域使用者对特定海域使用时所拥有的权利内容来看，海域使用权，应当是指权利人对特定海域占有使用收益以及排除他人干涉的权利。

海域使用权首先是一种财产权利，是以一般的民事主体拥有的以特定海域为标的物的权利，因而海域使用权不是公法上的权利，而是私法上的财产权利。其次，海域使用权属于不动产权利。动产是指不能为人力所移动或者移动时会毁损其经济价值的财产。尽管液态的海洋一直在运动，有潮汐、海浪和海流，但是特定海域的空间却是固定的，非人力所能移动。因此，特定海域作为财产权利的标的物，实际上是以特定海面及其上下一定的固定空间作为权利标的物的，在民法上应当视为不动产。再次，海域使用权是一种新型权利。海域使用权是在近几十年才出现的一种财产权利类型，传统民法上的财产权利体系中并不包括海域使用权，从这一点上说，海域使用权是一种有待立法上进一步规范的权利。

海域使用权是权利人将特定海域作为民法上的物进行直接支配的权利。民法上的物作为物权客体，必须能够特定化，否则不能做到一物一权。海之为物，连贯相通，浩淼不绝。但在民法上必须将不同海域划分为彼此独立的物，然后在其上设立具体的海域使用权，在这一方面，海洋应与土地受到法律同样对待。土地亦为一体，但人们通过确定一块土地的四至边界，将土地划为彼此独立的物，然后再在其上设立各种物权。显然，特定土地作为独立的物而成为具体物权的标的物，纯粹是人为划分的结果。因此，在用经纬坐标等方法将特定海域的四至边界确定后，在特定海域上设定海域使用权，就象在四至边界确定的特定土地上设定某种物权一样，符合物权法上的一物一权主义。

海域使用权在性质上应属于用益物权。用益物权是指权利人对他所有物享有的以使用收益为目的的物权。（1）在我国领海边界以内的海域所有权属于国家，海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、收益的权利，因而属于他物权。（2）海域使用权是在一定范围对国家所有之海域使用收益的权利，在权能范围上没有对海域处分的权利，在时间上是一种有期限的权利，在内容上要受海域所有人根据法律或合同实施的一定限制，因而海域使用权对海域的支配力狭于海域所有权，属于限制物权。（3）海域使用权是以利用海域的使用价值为目的的权利，是权利人通过对特定海域进行实际上的利用以实现自己经济利益的权利。（4）海域使用权的目的在于利用海域的使用价值，必须对特定海域实施物质形式的支配如养殖、修造建筑物等，因而海域使用权人必须对特定海域实施直接占有。海域使用权的这些法律性质，完全符合用益物权的要素，具备用益物权的一般性质，因而海域使用权属于用益物权。

海域使用权与渔业权是有区别的。渔业权是指权利人根据渔业法的规定所取得的从事渔业的权利。海洋渔业包括捕捞渔业和养殖渔业，因而海洋渔业权可划分为捕捞权和养殖权。捕捞权是指对自然状态的海洋生物资源予以获取和收益的权利，属于自然资源使用权的一种。在一般情况下，行使捕捞权不需要也不能对特定海域进行排他性的使用。养殖权是利用特定海域养殖海洋生物并予以获取和收益的权利，行使养殖权需要对特定海域进行排他性的使用。因此，海域使用权与渔业权属于交叉概念，海洋渔业权中的养殖权包括在于海域使用权之中，而海域使用权不限于养殖权。

海域使用权与矿业权也是有区别的。为在海洋底土开采矿产资源而拥有的权利，也属于矿业权，为自然资源使用权之一种。在国家领海以内开采的海洋矿产资源，主要是蕴藏于底土之下的矿产如石油天然气等。“矿业权人实施勘探、开采矿产资源的作业必然要使用土地，但因矿业权中仅含有地下使用权，并不包括地表的使用权，故欲合法地使用土地就得再取得以地表为客体的土地使用权。”[9] 同理，如果需要为此在海面或水体中底土上建立固定的设施或作业区，应当为此设立专门的海洋使用权。因为矿藏是作为自然资源而受法律规制，海域是作为不动产而受法律规制；矿区的范围与采矿设施或作业区的范围也是不同的，例如，矿区的面积可能很大，如油气田，而采矿设施所占用的海域相对很小，如钻井平台。所以，为在海底特定矿区进行排他性的采矿而设立的权利，和为建造采矿设施如钻井平台而排他性使用特定海域的权利，应当属于两种不同的权利。

三、海域使用权的特点

海域使用权作为一种用益物权，具有用益物权所应具有的一般特性。但是，由于海域使用权客体的特殊性，海域使用权也有区别于一般用益物权的自身特点。

1、海域使用权据以派生的海域所有权具有概括性

如上所述，由于海洋一直为国家依据公法直接而全面的支配，因而国家不必通过法律宣称对领海拥有私法性质的所有权。但是，海域使用权制度的出现，却要求国家必须以法律明确宣布对其领海以内水域的所有权，因为海域使用权据以派生的原权就是海域所有权，没有海域所有权，就没有海域使用权。

海域的国家所有权的概括性表现在三方面：（1）国家的海域所有权不需要特定化，领海以内所海域均为国家所有权的标的物。（2）海域所有权为国家独有，不存在海域为集体或其他主体所有的情况。（3）国家的海域所有权不须通过不动产登记公示，以法律作一般公示即可。

2、海域使用权的客体具有空间性

空间权的确认，是物权法理论与立法在当代的一个重大发展，而海域使用权则是最为典型的空间权。海域可分层利用是海域使用权作为空间权的经济基础。海域在纵向上可分为海面、水体和底土，使用特定海域不必一概将特定范围的海域从海面至底土全部占有，分层占有和利用将是一个经济的选择，例如在海面一定深度作网箱养鱼，在水体中一部分养殖藻类，在海床养殖贝类等；再如，在底土建筑采矿设施，必要时也可在其上水体从事养殖。另外在不动产权利登记方面，目前也具备必要的技术手段，能够将海域使用权标的物进行空间划分和确定。

3、海域使用权的期限具有长期性

作为一种用益物权，海域使用权的设立目的是为了从事海洋养殖或者为采矿而建设固定设施等，因而海域使用权必须有较长的期限，才有经济上的意义。“海域使用管理暂行规定”规定了海域使用权的最短期限，其第2条第2款规定：“海域使用系指使用某一固定海域三个月以上的排他性开发利用活动。”，但未规定海域使用权的最长期限。山东省以政府规章的形式规定了海域使用权期限的最长期限为50年，并规定在使用期限届满后，经使用者申请，原审批机关批准，可延长使用期限。[10] 今后在作有关立法时，可以比照有关国有土地使用权期限的规定，按照海域使用权设立时确定的用途种类，规定用途不同的海域使用权最长期限。

4、海域上的用益物权可由海域使用权统一概括

在传统民法上，土地上用益物权包括地上权、永佃权、地役权等。在中国现行法上，对物权性质的土地使用权，分为建设用地使用权（基地使用权）和农业用地上的承包经营权（有学者建议改为农地使用权），对这两类用益物权规定有不同的具体制度。立法上作如此分类的根据是：（1）农地资源极为紧张，并且普遍存在将农地转为他用（例如房地产开发）而获取超额价值的利益驱动，法律必须维护农地资源；（2）农业投资大，回报周期长，法律必须促进农业的发展；（3）农民作为市场主体，目前还是相对的弱者，法律须特别保护农民的利益。因此，农地使用权制度与基地使用权制度的内容有很大的不同，法律有必要将农地使用权和基地使用权作为两种不同种类的用益物权。

尽管对海域的使用也有为农业目的而使用如养殖，也有为建造建筑物或构筑物目的而使用如建造钻井平台，还有以旅游为目的而使用如设置潜水观光区，但是对海域使用权不必再按用途划分为不同种类的用益物权进行分别规范，而宜用同一制度进行统一规范，特别是不必将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来予以特别规范。其理由是：（1）海域使用权都是为经营目的而设立，取得海域使用权的，都是从事经营活动的法人或个人即经营主体。尽管海域使用者或从事养殖业或从事采矿业等，但使用者之间适应市场经济体制的能力并不会因此而产生一般性差别；（2）与一般农业不同，海洋养殖业属于工厂化经营方式的高效农业，其投资收益的周期较短；（3）在农地使用过程中，类似维持地力和防止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的问题，但这类问题在海域使用方面基本不存在，因为海域广大，不存在陆地上建设用地紧张的情形；除非特定海域之下有矿藏等特殊资源，否则将养殖用海域转为建设用海域，没有经济上的意义。因此，不论具体的海域使用权是为何种用途而设立，均可统一称之为海域使用权。对于不同用途的海域使用权，可以根据其他特别法如渔业法、海洋环境保护法等实行用途管制；另外，也可以根据海域使用权设立合同的约定实行用途约束。

物权法的基本原则之一是物权法定主义，即物权的种类、内容和设立方式等必须依据物权法的规定。除了有关部门规章和地方政府规章对海域使用权制度有所规定以外，目前尚无法律或行政法规层次上的海域使用权制度。既然海域使用权属于用益物权，那么仅仅由规章形式来规范是远远不够的，必须以法律形式规定海域使用权制度。在立法形式上可以作两种选择：一是在制定中国物权法时，将海域使用权作为专节列入用益物权制度中；二是制定有关海域使用权制度的专门法律。

四、海域使用权的确定

由于海域使用权是一种新型的用益物权，其客体在传统上属于公法规制范围的海域，在确立海域使用权制度时，有许多利益上、管理上和技术上的问题，需要进一步研究解决，其中重要的问题之一，就是如何确定一个具体的海域使用权。

1、海域使用权客体范畴的确定

海域使用权客体范畴，是指在哪些海域可以设立海域使用权，即海域使用权客体的一般范围，具体的海域使用权只能在法律允许的客体范畴内设定。海域使用权的客体范畴，包括平面范围和纵向范围。《国家海域使用管理暂行规定》第2条第1款规定：“本规定所称国家海域（下称海域），包括我国内海、领海的水面、水体、海床和底土。”据此规定，海域使用权客体的平面范围限于中国内海和领海。虽然国家管辖权的范围还包括毗连区、专属经济区和大陆架等，但这些海域毕竟不属于国家领土的范围，国家不能宣称对这些海域拥有所有权，海域使用权只能在国家拥有所有权的海域设立，因此毗连区、专属经济区和大陆架等海域不属于海域使用权客体范畴，即在这些海域不能设立海域使用权。海域可为立体使用，海域使用权客体的纵向范围应包括海面、水体、海床和底土。

在确定海域使用权客体范畴时，应特别确定滩涂在法律上的性质问题。滩涂在法律上的性质，是指滩涂在法律上究竟属于土地还是属于海域，实际上是在法律上解决海域向岸一侧的边界问题，或者说海与岸的边界问题。滩涂是指海水低潮线和高潮线之间的地带，但实际上被界定为滩涂的范围可能略广于潮间带，例如《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》（1994年2月1日）第3条规定：“本规定所称滩涂，是指可用于海水养殖的潮间带以及与潮间带相连的海水养殖区或其他荒滩；但港区范围除外。”从传统民法的观点来看，海域与陆地（即民法上之土地）的界线应当是高潮线，例如“在日本，社会上通常的观点是，根据海水表面涨到最高潮时达到的水边线为基准划分海和陆地，并且现在一般认为海面以下的地盘不是土地。”[11] 但是在中国，对于海域与土地的界线却一直存在争议。从海洋管理部门的立场来看，一直认为应以高潮线为界划分海域

与土地，其理由是：高潮线以下部分出于海岸线之下，在海域固有的潮汐作用之下，构成海洋生态环境，以往的实践中，一直将其视为海洋的一部分。[12] 但是从中国民法通则及有关土地管理方面的法律来看，法律一直把自然处于高潮线以下的滩涂作为土地的一种形态而予以规制，例如，民法通则第74条规定，劳动群众集体组织的财产包括法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；依据《土地管理法实施条例》第2条第（4）项规定，依法不属于集体所有的林地、草地、滩涂及其他土地，属于全面所有即国家所有。从这些规定来看，滩涂为土地之形态一种，可为土地所有权的客体。特别是几十年来，沿海农村利用滩涂进行养殖极为广泛持久，理事上形成对滩涂事实上的持续使用与支配，如果今后法律以高潮线为界划分海域与陆地并且坚持海域所有权属于国家，势必极大影响农村集体经济组织的利益。因此在中国，可以基于滩涂使用与支配事实的历史成因以及现行土地管理法的既成制度，在民法上将低潮线界定为海域与土地的界线，海域使用权只能在低潮线向海的一侧设立。至于其他法律如何界定海与陆的分界线，自可依据该法的宗旨和实施要求界定。[13]

2、海域使用权用途范围的确定

海域的用途管制与土地的用途管制不同。土地用途管制，是指将土地划分为农用地、建设用地和未利用地后，按其用途予以管制。在海域使用权制度中，作农业用海域和建设用海域划分的法律意义不大。但是，这并不意味着对海域使用权没有用途管制制度，海域使用权用途管制的出发点和方式有其特殊性。海域使用权用途管制的出发点，是维护海洋生态平衡和加强海洋环境保护。为此，设立海域使用权时，其目的用途不能破坏海洋功能区划。海洋功能区划，是指依据海洋自然属性和社会属性，以及自然资源和环境特定条件，界定海洋利用的主导功能和使用范畴。[14] 海域使用权的目的用途，必须符合海洋功能区划所界定的使用范畴。

3、海域使用权在登记上的确定

海洋使用权作为用益物权之一种，同样须以不动产登记作为权利公示方式。但是在传统的不动产登记中，海域不属于登记范围。建立海域使用权制度，必须解决有关海域使用权登记的主管机关、登记方式等问题。海域虽然广大，用现行测绘技术完全可以对特定海域予以准确定位，确定其四至边界。对于具体海域使用权的标的物范围，可以根据其面积大小、离岸远近，分别采取设置浮标定位、根据沿岸测量标志相对定位或者地理经纬坐标定位的方法予以确定，并记载于登记主管机关的登记簿上。由于海域使用权具有特殊性，其登记上具有技术性，而且对于海域应当统一管理，因此海域使用权的登记应当由海洋行政主管部门统一负责。由此以来，中国的不动产登记部门可采取两套体系，土地上不动产登记由房地产管理部门负责，海域使用权的登记由海洋管理部门负责。

作者单位：中国社会科学院法学所

※ 载《制定科学的民法典――中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版。

[1] 〔罗马〕查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第48页。

[2] 北川善太郎著，李毅多、仇京春译：《日本民法体系》，科学出版社1995年版，第17页。

[3] 例外的情形总是存在的，如港区水域。本文中的“排他性”仅指私法上而非公法上的排他性。

[4] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第6页。

[5] 见宪法第9条、第10条；民法通则第80条、81条；土地管理法第4条。民法通则和土地管理法中的“水面”可否解释为包括海域，值得研究。

[6] 例如《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第11条；《辽宁省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第7条；《海南省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第10条。

[7] 例如早在1982年即发布了《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》。

[8] 倪健民、宋亦昌主编：《海洋中国：文明重心东移与国家利益空间》（下册），中国国际广播出版社1997年版，第1435页。

[9] 崔建远、晓坤：《矿业权基本问题探讨》，《法学研究》1998年第4期。

[10] 《山东省鼓励外商投资开发浅海滩涂暂行规定》（1995年1月1日）第4条。

[11] 北川善太郎著，李毅多、仇京春译：《日本民法体系》，科学出版社1995年版，第17页。

[12] 国家海洋局《有关〈国家海域使用管理暂行规定〉若干问题的说明》（1993年10月7日）。

[13] 当然，不同法律对滩涂性质的规定是不同的，比如海洋环境保护法将滨海湿地列入海洋环境保护的范围，而该法第95条第（3）项规定，滨海湿地是指低潮时水深浅于六米的水域及其沿岸侵湿地带，包括水深不超过六米的永久性水域、潮间带（或洪泛地带）和沿海低地等，显然滩涂包括于滨海湿地之中。

[14] 海洋环境保护法第95条第（4）项。