摘 要：《土地管理法修正案(草案)》对《土地管理法》的修改或补充尚存在一些值得探讨和改进之处。应尊重《物权法》的规定,以建设用地使用权概念替代土地使用权概念。为贯彻执行中共中央关于缩小征地范围、允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市的决定,不应将成片开发建设纳入土地征收范围;在征收决定公告、听取被征地者意见等方面完善征收程序;不应把集体经营性建设用地入市限制在"工业、商业等经营性用途"的范围内。

关键词：建设用地使用权;土地征收;征收程序;集体经营性建设用地入市

自2017年启动《土地管理法》修改以来，一直受到广泛关注。经全国人大常委会初次审议（2018年12月25日）并向社会公众征求意见的《土地管理法修正案（草案）》（下称“修正案”），适应新时代全面深化改革的现实需求与未来发展趋势，在农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地使用制度、基本农田保护等方面对土地管理法作出了很多创新性修改或者补充。总体看来，大多数修补是合理的，但在个别方面也存在一些值得继续研讨与完善之处。

1.应以建设用地使用权概念替代土地使用权概念

对于利用国有土地或集体建设用地的物权形式，2007年制定的《物权法》没有使用此前已经使用了二十多年的“土地使用权”概念，而是创造了一个新概念——“建设用地使用权”。《物权法》是调整物的归属和利用关系的基本法，其所使用的概念在涉及物权的法律规定中构成最基础、最权威的法律概念，应当得到其他法律、行政法规的尊重。《物权法》第5条和《民法》总则第116条规定，“物权的种类与内容，由法律规定”（物权法定原则）。所谓“种类”，即物权的主要类型，它集中反映在法律对物权类型的命名或概念使用上，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权概念等。1986年制定《土地管理法》时，我国在《物权法》立法方面基本上是一片空白，对于利用国有土地或集体建设用地的权利形式，《土地管理法》无任何限制地采用了土地使用权概念。《土地管理法》最近一次修改发生于《物权法》施行之前的2004年，这使得土地使用权概念被《土地管理法》一直沿用到了今天。

对于当前正在推进的《土地管理法》修改来说，在建设用地使用权概念已被《物权法》确立并在民商事交易、民商事审判及民商事司法解释上得到广泛使用的情况下，修正案再像以前那样继续使用土地使用权概念，显然已不合理。

但是，修正案不仅在第38条、第55条、第56条、第58条、第60条、第66条、第81条等继续沿用着土地使用权概念，而且其第64条、第60条竟然同时使用了土地使用权与建设用地使用权概念。概念是法律的基石，概念的统一是法律体系和谐、一致的基本保障。为了法律的严肃性、统一性，应以《物权法》的规定为基础，以建设用地使用权概念取代土地使用权概念。

2.土地征收范围过于宽泛，背离缩小土地征收范围的中央决定

修正案对《土地管理法》规定的土地征收作了大刀阔斧的革新，对农村土地征收范围作了补充规定（第45条），并对土地征收的程序和征收补偿范围及标准作了较为详细、合理的规定。

征收范围是土地征收制度的核心，是判断征收制度是否正当、合理的关键。修正案比照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条，在第45条第1款以非穷尽列举方式对土地征收范围作了明确规定，其中第五项规定：由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的。该规定引起极大争议。争议主要源于两个主要问题：

第一，何为“成片开发”？“成片开发建设”与“公共利益”之间具有什么必然联系？迥异于“对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”（国有土地上房屋征收与补偿条例第8条第5项）所可能形成的“成片开发”，对集体土地的“成片开发建设”，无非是为了建设“住宅小区”“开发区”“工业园区”等，因为其他情形下可能发生的成片开发已完全被修正案草案第45条第1款第（1）至（4）项的规定所涵盖。土地开发建设实践一再证明，建设“住宅小区”“开发区”“工业园区”等在绝大多数情况下是为了追求商业利益，与公共利益无关。

第二，“土地利用总体规划”能够对“成片开发”起到限制作用吗？为防止“成片开发建设”侵害集体土地所有权，修正案第45条第1款第5项以“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施”对它进行了必要限制。然而，必须指出的是，“成片开发”的实施主体是政府（市、县级人民政府），而根据《土地管理法》和《土地利用总体规划编制审查办法》（2009年1月5日）的规定，市、县级人民政府同样是“土地利用总体规划”的主要编制主体和实施主体。既然两者的实施主体是完全一致的，那么以“土地利用总体规划”限制“成片开发”，明显违背权力制衡的一般常识，根本不可能将征收限制在公共利益的目的之内。

坦率地讲，草案第5项规定实际上是为了，以征地之名义，从农民那里低价获得城市商业建设用地。因为根据《宪法》的规定，除了以市场法则取得他人之物外，对于不动产而言，征收是唯一合法的财产取得方式。但是，由于《宪法》和《土地管理法》严格禁止买卖土地，所以以市场法则将集体土地所有权转变为国有土地所有权完全行不通，在此情况下，征收成为唯一的依赖。不过，征收也不是一件简单的事，因为它须严格限制在“公共利益”的目的内。“政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地”旨在以看似比较正当的修饰语为政府获取城市商业建设用地披上了一件征收的合法外衣。然而，我国多年来城市开发建设的实践，则向人们充分展示了“成片开发建设”的真实状况。事实胜于雄辩，修正草案第45条第1款第5项这样的宽泛规定，明显违背十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日）作出的“缩小征地范围”的决定。

3.完善土地征收程序，切实尊重被征地者的意愿

修正案第47条对《土地管理法》第46条与第48条规定的征收程序进行了扩充和细化，土地征收程序由此更为规范、合理。但是，系统地看，修正案第47条仍存在如下值得改进之处。

第一，修正案第47条第1款增补规定，“市、县人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内进行公告，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见”。该规定应作两方面的修改。一是为防止公告走过场，应当对公告的最小期限作出明确规定。为此，可参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条的规定，在修正案第47条第1款最后增加一句规定，“公告期限不得少于三十日。”二是为防止听取意见的程序设置完全流于形式，有必要增补如下规定，“市、县人民政府应当将听取意见的情况和根据听取意见对征收决定作出修改的结果及时公布出来。”

第二，修正案第47条第2款规定，“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证书办理补偿登记。”这一规定意味着，对拟申请征收土地者而言，修正案第1款所作“听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见”的规定，很可能根本不会被他们加以认真考虑，因为征地公告一作出，被征地者就“应当”办理补偿登记；对拟征收土地的所有权人、使用权人来说，所谓听取他们的意见看起来纯粹是一种形式，因为一开始发布公告听取意见，他们就“应当同时”开始办理补偿登记。在此情况下，听取意见的程序设置对被征地者的保护意义何在呢？为此，建议将“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证书办理补偿登记”修改为，“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在听取他们意见后发布的意见听取结果公告规定的期限内，持不动产权属证书办理补偿登记”。这样修改之后，土地征收就形成了“公告听取意见—意见听取结果的公告—办理补偿登记—签订补偿安置协议”的合理程序。只有如此设置土地征收程序，被征地者的意愿和权益才能真正得到保护。

第三，修正案第47条第2款最后一段规定，“个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明”。拟征收土地的所有权人、使用权人的人数，多则可能上千人，少则可能几十人甚至几人。人数少到何种程度，才可称作“个别”？非常不确定。使用如此不确定的概念，如何避免以多数人名义而对“个别”人予以强制征收，如何防止征收权不被滥用？最好删除这样的不确定规定。

第四，修正案第47条第4款所作“国家征收土地的”中的“国家”，指代比较宽泛，无论哪一级人民政府作出的征收决定，都可以宽泛地称作“国家征收”。从适用情况看，所谓国家征收，主要是相对于“市、县人民政府征收土地”而言的，因此，将“国家”具体化为“国务院”比较符合法治理念。由立法沿革看，该款规定是1998年修改《土地管理法》时增补的（但当时使用的是“征用”概念）。根据2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条第1款的规定，即“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，不管哪一级人民政府作出的征收决定，对被征收土地的人来说，征收土地的单位都是表现为市、县级人民政府。从这个意义上讲，修正案第47条在增补第1、2、3款规定之后，第4款的宽泛规定实际上已失去意义。

4.尊重农村建设用地的发展权，扩大集体经营性建设用地上市交易范围

在征收制度与禁止买卖土地制度的双重制约下，城市建设需要的建设用地，一方面需要从城市存量土地上下功夫，这也有助于提高城市土地的利用效率；另一方面需要从允许农村集体经营性建设用地参与城市建设得到供给。作为一种独立的所有权，集体土地所有权应像国有土地所有权那样得到平等、公平的对待。《物权法》第3条第3款对此亦明确规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”对于同样用于建设目的的土地，集体土地所有权的发展权应得到尊重。国家可以通过土地利用规划对用于建设目的的集体土地所有权进行必要的限制，但是完全剥夺其发展权是不合理的，以征收的名义将集体土地所有权转变为国有土地所有权并予以商业性交易，更加不合理。因此，对于土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内的集体土地（建设用地），应当赋予与国有建设用地一样的法律地位，即集体土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由其他单位或者个人使用土地。其他单位或个人取得的集体建设用地使用权，可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。

为此，建议将修正案第63条第1款修改为：县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为建设用地的集体土地，土地所有权人可以通过出让方式为单位或者个人设立建设用地使用权，或者可以把土地出租给他人使用。出让建设用地使用权和出租建设用地，应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。之所以将“工业、商业等经营性用途，并依法登记的集体建设用地”修改为“建设用地的集体土地”，主要考虑为：第一，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日）明确提出“允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，并没有将农村集体经营性建设用地上市限制在“工业、商业等经营性用途”的范围内；第二，集体建设用地的登记依《不动产登记暂行条例》的规定即可，没有必要在此作出规定。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员，民法研究室副主任。

来源：《中国房地产》2019年第10期