【论文摘要】知识产权领域的大部分单纯的侵权行为通常不会追究刑事责任，原因主要两点，一是在于知识产权是一种法律推定有效的权利，二是在于有效的民事赔偿要比单纯的刑事处罚更能有效地保护权利人的合法利益。从国际上来看，主要针对著作权侵权和商标侵权中的假冒注册商标这两类侵权行为追究刑事责任，而专利侵权和品种侵权主要承担行政责任和民事责任。我国目前的立法也只有对那些严重侵害知识产权人或其利害关系人合法权益，同时又严重损害社会公共利益的知识产权侵权行为才能追究刑事责任。考虑到追究知识产权侵权行为刑事责任的特殊性，论文拟对知识产权侵权的刑事保护问题进行梳理，分别讨论著作权、商标、专利、商业秘密以及植物新品种保护中的刑事责任追究问题，并阐明为什么要追究刑事责任以及如何追究刑事责任。

【关键词】知识产权 侵权行为 刑事责任

一般来说，知识产权的保护具有广义和狭义之分。广义的知识产权保护可以将整个知识产权法律制度囊括其中，涉及解决哪些智力活动成果可以纳入知识产权保护、相关权利主体具有哪些权利以及如何行使这些权利、当权利受到侵害时采取何种措施保护自己的合法权益等问题。通常所说的“要提高知识产权的保护水平”，就是在这一含义上使用“知识产权保护”这一说法的。狭义的知识产权保护，主要指知识产权受到侵害时，权利人应当选择何种方式维护自己的合法权益，以及对于哪些严重侵犯相关知识产权人权利、损害社会公共利益或者对社会经济秩序造成严重危害的侵权行为，如何追究行政或刑事责任。知识产权领域的大部分单纯的侵权行为通常不会追究刑事责任，原因主要两点，一是在于知识产权是一种法律推定有效的权利，二是在于有效的民事赔偿要比单纯的刑事处罚更能有效地保护权利人的合法利益。尽管不少权利人呼吁应追究知识产权侵权行为的刑事责任，以有效打击知识产权侵权行为，实际上大多数权利人的真实想法是希望通过对侵权人以刑事责任进行威吓，以便顺利地获得民事赔偿，而不是真正追究侵权人的刑事责任。

实践中，应如何把握哪些知识产权侵权行为应追究刑事责任呢？通常应遵循以下三个基本要点。首先，从国际上来看，主要针对著作权侵权和商标侵权中的假冒注册商标这两类侵权行为追究刑事责任，而专利侵权和品种侵权主要承担行政责任和民事责任。其次，只有对那些严重侵害知识产权人或其利害关系人合法权益，同时又严重损害社会公共利益的知识产权侵权行为才能追究刑事责任。再次，追究知识产权侵权行为的刑事责任必须有明确的法律依据。相关的法律依据除了《专利法》《商标法》《著作权法》等知识产权法有相应的条款外，主要以现行《刑法》第三章第七节为主，同时，最高人民法院、最高人民检察院也围绕《刑法》规定的相关罪名出台相应的司法解释作为定罪量刑的补充依据。这些司法解释包括，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号），《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号），《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号）等等。

考虑到追究知识产权侵权行为刑事责任的特殊性，论文拟对知识产权侵权的刑事保护问题进行梳理，分别讨论著作权、商标、专利、商业秘密以及植物新品种保护中的刑事责任追究问题，并阐明为什么要追究刑事责任以及如何追究刑事责任。

在我国，著作权侵权犯罪主要包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两种。另外，根据《计算机软件保护条例》（2001年修订）的相关规定，侵犯计算机软件著作权触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，追究刑事责任。

（一）侵犯著作权罪

根据现行刑法规定，以营利为目的，实施下列行为（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，或者违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，构成侵犯著作权罪。其中，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据司法解释相关规定[②]，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的；以及（三）其他严重情节的情形的属于“有其他严重情节”。违法所得数额在15万元以上的属于“违法所得数额巨大”；（一）非法经营数额在25万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张（份）以上的；以及（三）其他特别严重情节的情形的属于“有其他特别严重情节”。这里的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品，以及通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为均属于“发行”范围。以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形属于“以营利为目的”。同时，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

（二）销售侵权复制品的形式责任

现行刑法还规定，以营利为目的，销售明知是通过侵犯著作权行为获得的侵权复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里的“违法所得数额巨大”是指违法所得数额在10万元以上。此外，行为人实施了侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，以侵犯著作权罪定罪处罚。行为人实施了侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

（三）追究刑事责任的原因分析

为什么要把著作权侵权行为追究刑事责任呢，这是因为著作权侵权为不但侵害著作权人的私人利益，还容易损害文化产业的发展。大家知道，几乎所有著作权保护的作品都直接暴露于公共领域，任何人都可以采取较为简单的手段获得作品并加以复制。例如只要拥有一台复印机就可以复制出大量的与原作品完全相同的作品复制件，复制的成本很小，复制的速度很快，尤其在电子环境下，这种复制的数量和速度更加惊人。例如，一部投资过亿的电影，如果被非法传上互联网供下载，哪怕只有数小时，完全有可能导致电影投资人所有投资血本无归，也可能导致投资者破产。因此，这些非法复制行为对作者原创动力、著作权人的经济利益以及整个国家文化产业的发展造成损害是极其巨大的。因此，世界各国将严重的著作权侵权行为纳入刑法的调整范围，TRIPS协议也明确要求世界知识产权组织成员，应当为以商业性规模故意假冒他人商标和盗版的情形，规定刑事程序和刑罚措施。[③]

假冒注册商标罪是商标领域核心的犯罪行为。为了更好地打击和遏制假冒注册商标的犯罪行为，现行《商标法》和《刑法》将销售假冒注册商标的商品和非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为，一并纳入追究刑事责任的范围。

（一）假冒注册商标罪

根据《刑法》的相关规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法释［2004］19号对什么是“情节严重的”和“情节特别严重的”作了具体界定。根据该司法解释，“情节严重的”是指（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；（二）假冒2种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；（三）其他情节严重的情形。“情节特别严重的”是指（一）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；（二）假冒2种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。这里的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

有学者认为，法释［2004］19号对假冒注册商标罪所确定的“入罪标准与《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的第二档行政处罚标准居然完全相同，都是非法(违法) 经营数额5万元以上”，从而导致“在行政执法与刑事司法实体标准完全相同的情况下，当工商行政管理部门处理侵犯注册商标专用权的行为时，肯定不会考虑将严重的商标侵权行为移送司法机关处理”，进而“行政执法挤压刑事司法的作用空间，导致“以罚代刑”的现象就不可避免”[④]。这种观点是值得商榷的。假冒注册商标罪的入罪标准为“非法经营数额在5万元以上”，与《商标法》第60条第二款在认定商标侵权成立的情况下，“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款”，实际上是两个完全不同的法律行为，追究不同的法律责任，所适用的数额标准，假冒注册商标的情况下，非法经营数额在5万元以上的，这种违法行为不仅损害商标权人的利益，而且损害了社会公众的权益，因此被追究刑事责任。而商标侵权情况下，违法经营额五万元以上的，这种违法行为主要损害的是商标权人的利益，附带部分社会公众的权益，因此处以“违法经营额五倍以下的罚款”的刑罚足以。如果理解假冒注册商标行为和商标侵权行为之间的关系，就应该不会据此得出“行政执法挤压刑事司法的作用空间，导致“以罚代刑”的现象就不可避免”的结论。

（二）销售假冒注册商标商品罪

销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额在5万元以上的，属数额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额在25万元以上，属数额巨大，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法释［2004］19号明确，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，同时指出，具有下列情形之一的，应当认定为“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的“情节严重”是指，（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造2种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（三）其他情节严重的情形。“情节特别严重”是指（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造2种以上注册商标标识数量在5万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；以及（三）其他情节特别严重的情形。行为人实施了假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。行为人实施了假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

（四）追究刑事责任的原因分析

考虑商标侵权刑事责任的问题，必须要分清商标侵权和假冒注册商标这两个行为。商标侵权是指，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。假冒注册商标是指未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。由此可见，假冒注册商标，首先是一种商标侵权行为，但不是所有的商标侵权行为都属于假冒注册商标。只有未经商所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，才构成假冒注册商标。对于假冒注册商标以外的其他商标侵权行为，由于其主要侵犯的是商标权人的经济利益，因此通常仅追究行为人的民事责任或者行政责任。假冒注册商标，尤其是大规模的、情节严重的商标假冒行为，不但严重损害商标权人的合法利益，而且也损害了社会公众（消费者）的合法权益，对市场竞争秩序产生恶劣影响。因为商标是指示商品或服务来源的标识，一旦这种标识出现混乱，将严重影响消费者对相关商品或服务的认知，同时也影响相关商品或服务提供者的正当竞争的权益。基于上述考虑，世界大部分国家都为规定了严重的假冒注册商标行为，应追究刑事责任。TRIPs协议也明确要求WTO成员国有义务为对商业性规模的故意假冒他人注册商标的行为追究刑事责任。

我国知识产权法对严重的著作权侵权行为和商标假冒行为规定了刑事责任，但是没有为严重的专利权侵权行为规定刑事责任。在专利保护领域，主要是假冒专利和泄露国家秘密这两类违法行为，情节严重的，有可能追究刑事责任。

（一）专利侵权行为不追究刑事责任

按照通常的道理来说，专利侵权行为作为一种侵犯财产权的违法行为，如果情节严重的话，应该追究行为人的刑事责任。但世界上大部分国家的专利法并没有对此类违法行为追究刑事责任，TRIPS协议也没有为WTO成员国设立要求对专利侵权行为给予刑事保护的最低义务。为什么世界各国没有对专利侵权行为追究刑事责任呢？主要与专利权本身的特征有关。首先，专利权是一种被推定有效的权利。专利权是发明者就其技术发明所享有的法律明文规定的一系列权利。专利权的获得，必须以国家专利机关对相关发明所覆盖的技术进行审查，即对申请专利保护的技术新颖性、创造性和实用性，根据出版物对相关技术的记载情况和相关技术的公知公用情况进行审查。根据检索到所有信息，专利审查员如果认为相关的技术发明符合专利授权要件的，则授予专利证书；如果认为相关的技术发明不符合专利授权要件的，则驳回专利申请。从客观方面来说，专利审查员事实上无法穷尽所有关于相关技术发明的信息，因此只能根据一定期限内，一定条件下收集的信息对相关技术发明的新颖性和创造性进行判断，具有必可避免的局限性。从主观方面来说，专利审查员对相关技术的判断，难免出现主观上的失误，同时专利申请人在申请专利的过程中，会有意无意地隐瞒一些情况。为了确保专利权授予真正的发明，世界各国的专利制度中均涉及了专利权的无效程序，即专利是否授予给真正的技术发明，必须接受第三人的挑战。也就是说，相关专利在特定情况下，有可能被第三人通过专利无效程序宣告无效。从世界各国的实践来看，无论是在美国、欧洲还是日本，均有数量不少的专利被宣告无效，或者需要修改专利保护范围。中国过去的专利保护实践同样也证明这一点。其次，专利侵权行为主要侵害了专利权人的经济利益。专利侵权具有严格的界定，只有行为人在被控侵权的产品或方法中，未经许可利用了专利所覆盖的技术发明，才构成专利侵权行为。也就是说，单纯的专利侵权仅涉及侵权人未经许可利用了专利技术，“侵犯专利权所涉及的仅仅是专利权人个人的利益”，不存在相关产品或者方法假冒伪劣的问题，“不涉及对于社会公共利益的侵犯”[⑤]。如果将严重的专利侵权行为定为刑事犯罪，就必须在司法程序能够保障其所侵犯的权利是一项确定的权利，从目前的专利保护实践来看，除了会出现诉讼程序的无限延长外，仍然有可能无法证明相关专利权的绝对性，“为了充分保障人权，同时节约司法资源，暂不规定专利侵权的刑事责任是明智的”[⑥]。

（二）假冒专利的刑事责任

根据现行《专利法》第63条规定，“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《刑法》第216条明确规定了“假冒专利罪”，即假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。什么是假冒专利的行为呢？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条对“假冒他人专利”的行为作列举，包括：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。从上述规定可以看出，现行《专利法》上的“假冒专利”与《刑法》和相关司法解释所规定的“假冒他人专利”之间，存在一定的差别。这是由于《专利法》在2008年进行修订时，将原《专利法》规定的“假冒他人专利”和“冒充专利”的行为合并为“假冒专利”。“假冒他人专利”是指未经专利权人许可而在自己制造或者销售的产品、产品包装、或者广告及宣传材料中，或者合同中标注他人的专利号的情形，也就是法释［2004］19号）第10条所列举的情形。有学者认为，“所谓假冒他人专利，是指既侵犯他人的专利权，又侵犯他人的专利标记权而言”[⑦]，这种观点是值得商榷的。虽然在从理论上来说，确实存在专利侵权与假冒他人专利行为竞合的情形，但从根本上来说，追究刑事责任的根本原因在于行为人的产品或方法没有获得相应的专利，而标注他人的专利号。“冒充专利”是指通常以编造的专利标记和号码，使非专利产品冒充专利产品，非专利方法冒充专利方法。对于此类行为，主要由专利管理部门责令改正和处以罚款。因此，虽然现行《专利法》规定，假冒专利，构成犯罪的，追究刑事责任，实际上只有“假冒他人专利”的行为，情节严重的，可以追究刑事责任。

如何来判断何种情况下的假冒他人的专利行为构成情节严重呢？根据法释［2004］19号）第4条的规定，假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第216条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；（四）其他情节严重的情形。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行上述处罚。同时，该司法解释对“非法经营数额”作了解释，“是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”单位实施刑法第213条至第216条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

由上述规定可知，假冒专利罪的犯罪主体是一般主体，可以是具有刑事责任能力的个人，也可以是单位。标注他人专利号是构成假冒专利，可以追究刑事责任的必要条件，因此犯罪主体必须具有标注他人专利号的故意。实践中，行为人制造或生产的产品或方法没有获得专利保护，但在产品及其相关包装上标注了专利号通常就可以推定该行为人存在主观故意，除非其可以证明只是标错了专利号而已。在产品及其包装上标注他人专利号的行为，一方面来说对让社会公众对相关的产品产生混淆，另一方面在一定程度上也或多或少地损害专利权人的合法权益。因此，追究假冒专利行为的刑事责任，主要是从维护社会公共利益的角度出发的，而不仅仅为了维护专利权人的利益。

对于我国现行《专利法》和《刑法》没有将“冒充专利”的行为纳入刑事责任的范畴，有学者认为“仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。故有必要通过修改刑法，将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围”[⑧]。对这一问题的认识，有学者早已对我国《专利法》和《刑法》中的假冒专利罪提出“是否需要给予如此严厉的行政处罚和刑事责任”的质疑，指出“美国《专利法》第292条规定，每一次虚假标示可以处以500美元的罚金，其中一半归起诉者，另一半归美国政府”，“中国的立法者有必要考虑现实生活中究竟有多少假冒专利的行为”[⑨]。如果我们清楚理解专利权的特殊性，理解专利侵权、假冒他人专利、冒充专利的现实危害性，就会对上述问题做出明确的回答。

（三）专利申请中泄露国家秘密的刑事责任

泄露国家秘密罪，不是《刑法》第三章第七节规定的“侵犯知识产权罪”的范围，但涉及专利申请中的某些特殊问题，因此作一简要介绍。通常来说，专利权的获得，必须以相关技术发明在专利申请文献中进行充分披露为条件，也就是说专利技术是一项公开的技术。但是某些专利技术会涉及国家的安全和重大经济利益，因此世界各国都存在某些关于专利披露的特殊规定。比如，现行《专利法》第四条规定，申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。所谓的国防专利，是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利。国防专利的申请、审查和授权，以及管理、保护和利用均依据1990年制定，2004年修订的《国防专利条例》相关规定进行。如果违反本条例规定，泄露国家秘密的，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关规定处理。

专利申请中涉及泄露国家秘密的，还有一个向国外申请专利的问题。通常来说，技术发明者可以在中国申请专利保护，也可以向外国申请专利保护，但在某些特殊情况下，国家需要对向外国申请专利的技术进行审查，避免涉及国家安全或重大经济利益的发明公开给外国人，因此《专利法》规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。如果违反规定向外国申请专利，泄露国家秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于专利申请中出现的泄露国家秘密的行为，其犯罪构成和定罪量刑，应适用刑法关于“泄露国家秘密罪”所有规定。

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息，是人类智力活动成果的一种。法律对于商业秘密的保护，是通过制止他人以反不正当的手段窃取商业秘密的方式来进行的。世界各国的立法实践中，一般都将商业秘密的保护放在反不正当竞争法中。我国于1993年制定的《反不正当竞争法》第10条规定了对商业秘密的保护，该法于2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订时，将有关商业秘密保护的条款调整为第9条，在具体内容上也有所修订。《反不正当竞争法》本身没有明确规定侵犯商业秘密的行为应追究刑事责任，而是统一通过该法第31条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这样，《反不正当竞争法》与《刑法》建立关联，共同为追究侵犯商业秘密行为的刑事责任提供法律依据。现行《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的规定是以1993年《反不正当竞争法》第10条关于商业秘密的保护内容为基础进行规定的，其内容主要有三部分构成：（一）界定了什么是商业秘密；（二）界定了什么是侵犯商业秘密的行为；（三）界定了侵犯商业秘密罪的罚则。

（一）商业秘密的界定

根据修订后的《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。从上述规定中可知，商业秘密包括技术信息和经营信息。这些信息具有相对的保密性（不为公众所知悉），具有商业价值，并具有相应的保密措施。上述三个要件缺一不可，否则不管相关信息多么具有经济价值，但也不能获得作为商业秘密的法律保护。《反不正当竞争法》修订对商业秘密的构成要件在表述上有所变化，主要是将原来规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”改为“具有商业价值”，总体来说，修订后的表达更加明确，避免了“能为权利人带来经济利益”与“实用性”之间在语义上的重叠和歧义。

（二）侵犯商业秘密行为的界定

修订后的《反不正当竞争法》明确规定了侵犯商业秘密的四种情况，包括

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

与原来的规定相比，有两处作了修改。第一处是在上述（一）中，将原来的具体明确的“利诱”改为“贿赂”“欺诈”。从法律效果来说，法律条文在修改前后没有实际变化，但是在法律语言上显得更加规范。第二处修改是针对视为侵犯商业秘密的情形。原来的规定是“第三人明知或者应当知道前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。从法律效果上来说，修订后的条款所规定的内容，并没有超出修订前条款的内容。虽然修订后的条款列明第三人应明知的是“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为”，但事实上这些违法行为就是任何人实施的违法行为，“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人”的表达已经涵盖了所有可能侵权主体。修订后的条款还增加了一项第三人侵权使用的情形，即“允许他人使用该商业秘密的”，从实际来说，“允许他人使用”是“使用”的一种形式。因此，在法律含义上，视为侵犯商业秘密的情形，修改前后，无实质性变化。

（三）侵犯商业秘密罪的构成

从刑法学的角度来说，犯罪构成要件应包括主体、客体、主观方面和客观方面四项。侵犯商业秘密罪的主体是一般犯罪主体，必须达到法定的刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，以及单位。犯罪的主观方面，是指犯罪主体只有在故意或者存在重大过失的情况下，才有可能承担刑事责任。客体就是犯罪行为侵犯了法律所保护的社会主义市场经济秩序。客观方面就是指犯罪行为人实施了刑法所规定的违法犯罪行为。对于侵犯商业秘密犯罪而言，除了符合上述四个要件外，还应基于两个前提条件。第一个前提条件的被控侵犯的相关信息必须符合作为商业秘密的条件，如果相关信息无法满足秘密性、具有商业价值以及具采取保密措施；第二个前提是被控犯罪行为人必须实施了《反不正当竞争法》第9条规定的侵犯商业秘密的四种行为。也就是说，只有在被控侵权人对明确属于商业秘密的相关信息实施反法所确定的四项侵权行为的前提上，相关行为才有可能构成侵犯商业秘密犯罪。

事实上，实践中真正属于商业秘密构的信息，远没有想象中的多。首先，对相关信息是否属于商业秘密的判断，必须以被控侵权行为发生时为准。如果在被控侵权行为实施的时候，企业没有对相关信息采取合理保密措施的，那么就没有权利追究其他人侵犯了他的商业秘密。其次，企业的商业秘密还必须与员工在工作过程中形成的技艺要做区别，不能将属于员工的技艺，列为企业的商业秘密。再次，在追究第三人侵犯商业秘密法律责任的时候，还必须合理看待竞业禁止协议的法律效力。竞业禁止协议的目的是保守商业秘密，但不能用这样的协议来限制劳动者根据自己的才能和技艺进行自由流通、自由择业。如果员工在使用和理由其工作技能、经验和知识时，没有未被保密协议，也没有采取窃取等不正当行为获得商业秘密，那就属于合法行为，应当收到法律的保护。

《刑法》在追究商业秘密犯罪行为法律责任，与《反不正当竞争法》追究侵犯商业秘密的民事责任不同，还存在相关行为造成的损失是否达到一定程度的限制。根据《刑法》规定，只有给商业秘密的权利人造成重大损失的，或者造成特别严重后果的，才追究刑事责任。如何判断“重大损失”和“特别严重后果”，法释［2004］19号第七条规定作了解释。该司法解释规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属“造成特别严重后果”。另外，最高人民检察院、公安部在2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条明确了追究侵犯商业秘密刑事责任的立案标准。根据规定，涉嫌下列情节之一的，应予立案追诉:（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得在五十万以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

（四）《刑法》与《反不正当竞争法》的相互协调

虽然《刑法》第219条前两个部分所依据的《反不正当竞争法》的相关条款已经进行了修改，考虑到相关法律对同一行为的界定应保持一致，刑法也应进行修订。但是由于我国刑法没有直接援引《反不正当竞争法》相关条款，而是对商业秘密以及相关侵犯行为直接以文字的方式进行了规定，因此在《刑法》第219条修改之前，仍应根据该条款的具体规定追究侵犯商业秘密罪的法律责任。从上文对《反不正当竞争法》修改前后的商业秘密及其侵犯行为规定的比较可以看出，对商业秘密保护的修改主要是从语言表达的角度进行的，在法律实施效果上应没有实质性变化。但是，从严谨的角度看，刑法应尽快对相关条款进行修改，保持文字表达的一致性。因为，侵犯商业秘密行为刑事责任的追究是以侵犯商业秘密民事责任的存在为前提的。也就是说，不管是《反不正当竞争法》对商业秘密及其侵权行为的界定，还是刑法对商业秘密及其侵犯行为的界定，均应在同一意义上进行。当然，侵犯商业秘密罪的构成还需要相关侵害行为造成特定程度的损害为条件。

（五）追究刑事责任的原因分析

虽然从本质上来说，对所有类型的知识产权所提供的保护，都隐含反不正当竞争的意思，但商业秘密的保护更明显地强调反不正当竞争的特性。这一点，从《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的界定就可以看出。部分版权侵权行为和商标假冒行为，其社会危害性达到一定程度的，可以被追究刑事责任。追究侵犯商业秘密行为的刑事责任，与追究盗版行为和假冒行为刑事责任的内在逻辑，实际上是相同的，但强调追究责任的重点又有所不同。这种法律责任设置的主要目的是维护社会公共利益，而不仅仅是维护知识产权权利人的合法权益。追究盗版行为和假冒行为刑事责任，强调的是相关侵权行为构成了盗版或者假冒行为，侵害了权利人的权利，而追究侵犯商业秘密行为的刑事责任，强调的是行为人采用了盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获得、披露或者使用相关商业秘密。之所以存在这样的差别，与商业秘密本身的特点有关。首先，与专利、商标和版权所承载的信息处于公有领域的状态不同，被认为是商业秘密的信息必须处于相对秘密的状态。对于秘密状态下的商业信息和技术信息，只有行为人被证明采取了反不正当竞争法所列举的不正当手段获得相关信息，才有可能被追究刑事责任。不能证明这一点的，就无法认定相关行为人侵犯了商业秘密。其次，与一个发明只能授予一件专利的原则不同，实践中可能存在多个不同的权利主体对相同的商业秘密分别拥有各自的权利。既然实践中存有多个主体拥有相同商业秘密的可能性，只有证明行为人是通过不正当手段获取、披露或使用相关商业秘密的，才能认定其行为构成侵犯他人持有的商业秘密。再次，盗版和假冒行为的量刑均以行为人的违法经营额作为量刑标准，而侵犯商业秘密罪的量刑以行为人侵犯商业秘密后遭受的实际损失作为定罪量刑标准。根据法释［2004］19号，只有侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，才有可能追究刑事责任。对于盗版和假冒行为，只要非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万以上，均有可能追究刑事责任。所以，侵犯商业秘密罪的量刑标准更加严格，实践中能够构成侵犯商业秘密罪的行为也是非常少的。

我国《植物新品种保护条例》主要对假冒授权品种、以及县级上以人民政府农业、林业行政部门的及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的行为，规定要追究刑事责任。关于滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的行为，如何追究刑事责任，根据《刑法》相关规定即可。在《种子法》（2015年）修订过程中，为遏制品种权侵权严重的发展态势，不少人提出应对品种权侵权行为追究刑事责任，虽然《种子法》没有规定相关条款，最近农业部拟启动《植物新品种保护条例》的修订，又有不少声音要求对严重的品种权侵权行为追究刑事责任。实践中，通常会出现品种权侵权与生产销售假种子行为的竞合，为了更好的厘清植物新品种保护领域的犯罪问题，下文将对上述三种违法行为的刑事责任问题予以讨论。

（一）品种权侵权行为不应追究刑事责任

从本质上来说，植物新品种和专利技术都属于发明创造。因此，品种权侵权行为不适宜追究刑事责任的理由和专利权侵权行为不追究刑事责任的理由是很近似的。首先，品种权在法律上是一种推定有效的权利。品种权的授权，虽然基于育种者对植物品种的创新，但必须经过农业部植物新品种保护办公室的审查，包括对植物品种的新颖性审查，以及对品种所具有的特异性、一致性和稳定性的测试与审查。审查人员对上述植物新品种授权要件的审查，有可能因主观或者客观的原因，无法真正做到审查结果的完全正确。同时，申请人也可能因主观或客观的因素，无法保证所提交申请资料的真实性。因此，从这一意义上来说，任何一项植物新品种权皆有可能在后续的品种权无效程序中被否定。其次，品种权侵权行为具有严格的界定，根据我国《种子法》的规定，主要是未经许可生产、销售授权品种的繁殖材料，或者未经许可为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。从上述定义上可以看出，品种权侵权行为本身不涉及品种的假冒问题，只是侵犯了品种权人的财产权利。因侵权行为对品种权人造成的损害，可以通过损害赔偿加以填补。如果法律上贸然规定对品种权侵权行为追究刑事责任，势必会导致民事案件刑事化的倾向，因此可能增加不少冤假错案。

《国际植物新品种保护联盟公约》（简称UPOV公约）和TRIPS协议是与植物新品种保护有关的最为重要的国际条约。UPOV公约没有要求成员国为品种权侵权提供刑事救济，TRIPs协议也仅要求各成员国必须对以商业规模蓄意假冒商标或剽窃著作权的行为追究刑事责任，对于其他类型的知识产权案件适用何种法律责任由各成员国决定。通过对美国、欧盟在内的11个国家或地区的品种权侵权法律责任的考察，发现美国、欧盟、荷兰、英国、加拿大、印度和台湾地区主要通过以禁令与损害赔偿为主要内容的民事责任追究品种权侵权责任。日本和澳大利亚明确对品种权侵权行为除了追究民事责任外，还应追究刑事责任。德国和巴西是将不正确使用品种名称的行为纳入品种权侵权的范围，然后在此基础上规定品种权侵权应承担相应的民事责任和刑事责任。除了德国和巴西之外的其他9个国家或地区都明确规定应对不正确使用品种名称的行为追究刑事责任。因此，整体来说，大部分国家和地区没有超越UPOV公约和TRIPs协议的规定，没有在国内法中为品种权侵权行为设置刑事责任。中国在考虑是否为品种权侵权行为设置刑事责任的问题，应该深入了解其他国家，尤其是品种权保护走在中国之前的这些国家，追究或不追究品种权侵权刑事责任的原因和理由，慎重对待品种权侵权责任入刑的问题。

（二）生产销售假种子的刑事责任

近年来，实践中普遍存在一种品种套牌销售的问题，这也是很多人认为需要对品种权侵权行为追究刑事责任的理由。所谓的品种套牌销售，实际上是品种权侵权和假冒品种的竞合行为。举个例子来说，A品种为品种权人甲拥有的授权品种，乙未经许可以B品种名称生产销售A品种的行为，乙的行为构成品种套牌销售。在这种情况下，被控侵权人应同时承担品种权侵权和生产销售假种子的法律责任，即应承担相应行政责任或刑事责任的同时，还应向权利人承担损害赔偿责任。但必须强调的是，被控侵权人之所以要承担刑事责任，不是由于其实施了品种权侵权行为，而是由于其生产销售了假种子（用B品种名称生产销售A品种的种子）。下面就讨论一下生产销售假种子行为的刑事责任问题。

实践中，生产销售假种子的行为，除了会与品种权侵权行为出现竞合外，还有可能与假冒他人授权品种或者以非授权品种冒充授权品种的情形。比如，行为人甲以B授权品种的名称销售A品种的繁殖材料，如果B品种为他人拥有的真实存在的授权品种名称，则甲的行为构成假冒他人授权品种；如果B品种为无中生有的授权品种名称，则甲的行为构成冒充授权品种。当然还会出现，行为人甲以自己拥有的B授权品种的名称销售A品种的繁殖材料，此时，其行为亦构成假冒授权品种。行为人甲的上述三种行为，不会构成品种权侵权，但是构成《种子法》中销售假种子的行为，同时与假冒他人授权品种或者冒充授权品种的行为竞合。当然，如果行为人甲以品种B（非授权品种）生产销售品种A(非授权品种),同样构成生产销售假种子的行为。因为，根据《种子法》（2004年）第46条规定，以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的，以及种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的种子，均为假种子。销售假种子的行为，情节严重的，可追究刑事责任。

根据《刑法》第147条规定，销售明知是假的或者失去使用效能的种子，或者生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的农种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。实践中，只有使生产遭受较大损失的，才构成本罪。如果没有使生产遭受较大损失的，就不构成本罪。但是，根据《刑法》第149条第一款规定，如果销售假冒种子的行为，没有对生产造成较大损失的额，但销售金额在五万元以上的，将根据《刑法》第140条销售伪劣产品罪追究行为人的刑事责任。刑法（2011年）第149条第2款还同时规定，如果销售假冒种子，构成销售假冒种子罪，同时又构成销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从《刑法》上述规定内容可以看出，相关违法行为需要追究刑事责任的前提是，该违法行为必须严重损害社会公共利益或者国家对相关社会关系的管理。也正是基于此种考虑，刑法要求只有那些使生产遭受较大损失的销售假种子的行为，才能追究刑事责任。

（三）假冒授权品种的刑事责任

假冒授权品种的，尽管现行《条例》没有进行更细的区分，但也应包括假冒他人授权品种和冒充授权品种两种行为。假冒他人授权品种，或者冒充授权品种的，在实践中也可能品种权侵权、或者生产销售假种子的行为产生竞合，但就单纯的假冒授权品种来说，根据现行《种子法》第73条第6款规定，假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。尽管现行《种子法》 第91条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但目前刑法及其相关的司法解释尚未对假冒授权品种行为规定相应的刑事责任，因此可以认为，中国目前仅为假冒授权品种的行为设置了责令停止侵权、没收和罚款的行政法律责任，没有设置刑事责任。《种子法》所规定的假冒授权品种的法律责任，与《植物新品种保护条例》第40条的规定，“假冒授权品种的，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”相比，在刑事责任的问题，态度更加明确，就是没有设置刑事责任。

追究刑事责任是法律通常所能提供的最严厉的救济方式，在知识产权保护领域同样发挥着不可或缺的威慑作用。但由于知识产权保护本身所具有的特点，知识产权领域刑事保护所能发挥的作用在很多情况下是受到限制的。首先，从知识产权人合法利益维护的角度来说，知识产权人更希望得到的是充分的民事赔偿，因此追究刑事责任通常不是其最佳的选择。其次，知识产权是一种法律推定有效的权利，其有可能在后续的无效程序中被宣告无效。因此，法律明确对知识产权侵权行为追究刑事责任规定以较为严格的条件，确保相应的刑事责任不会被滥用。再次，刑事保护作为最严厉的法律责任，只有在相关违法行为严重损害社会公共利益的情况下，才可能予以适用。正是基于上述考虑，刑事保护注定不会成为知识产权保护的主要手段。在追究知识产权侵权行为的刑事法律责任时，法院应对相关行为进行严格的审查，谨慎地适用，确保不会造成冤假错案，并应防止当事人将追究刑事责任作为获得民事赔偿的威慑手段予以滥用。

注释：

[①]作者简介：中国社会科学院知识产权中心、中国社会科学院法学研究所副研究员，研究方向为知识产权法。

[②]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》〔1998〕30号

[③]TRIPS Article 61。

[④]罗颖：《知识产权刑法保护的实体界限》，载《法制博览》2006.02(下)。

[⑤]参见李明德著：《知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年出版，第190页。

[⑥]参见王迁著：《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年出版，第374页。

[⑦]参见汤宗舜：《专利法教程（第三版）》，法律出版社2003年出版，第251页。

[⑧]参见于阜民著：《专利权的刑事保护》，社科文献出版社2005年出版，第56页。

[⑨]参见李明德著：《知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年出版，第191页。

（本文载于《创新与竞争：网络时代的知识产权》知识产权出版社2018年出版）