最高人民法院围绕以审判为中心的刑事诉讼制度改革推出了“三项规程”, 其中之一是《人民法院排除非法证据规程 (试行) 》 (以下简称《非法证据排除规程》) 。仔细研读“三项规程”中的具体内容, 可以看到, 实际上其他两项规程—《人民法院办理刑事案件庭前会议规程 (试行) 》 (以下简称《庭前会议规程》) 和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程 (试行) 》 (以下简称《法庭调查规程》) 中也涉及到非法证据排除的有关规定。“三项规程”对非法证据排除规则的推进, 应当进行一体化的观察。如果要分析“三项规程”对于非法证据排除规则究竟有怎样的推进, 首先需要回顾非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的确立及其发展历程。

1996年的刑事诉讼法修改维持了1979年刑事诉讼法的规定, 仅仅禁止非法取证, 但未能确立非法证据排除规则。最高人民法院和最高人民检察院在随后发布的司法解释中规定, 对于非法取得的言词证据应当予以排除, 但该规定在实践中未能予以落实。2010年, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 (以下简称“两高三部”) 联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》, 对于非法证据排除规则做了较为系统的规定。2012年修改后的《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则。2017年, “两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》, 进一步明确了公安司法机关在各自诉讼阶段对非法证据的审查方式和排除职责, 从侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等各个环节明确了排除非法证据的标准和程序。至此, 关于非法证据排除规则已经形成了较为完善的规定。

“三项规程”相对于已有的规定而言, 对于非法证据排除规则又做了进一步的完善, 有些方面属于技术性的推进, 有些方面则属于实质性的推进。具体而言, “三项规程”对于非法证据排除规则的推进主要包括以下几方面内容:

第一, 被告人及其辩护人申请排除非法证据, 应当提供相关线索或材料。《非法证据排除规程》对“线索”和“材料”作了具体解释, 其中材料包括伤情照片、体检纪录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或同监室人员的证言等。这主要属于技术性的推进。

第二, 明确了被告方申请排除非法证据的方式—以书面为主、口头为辅, 即原则上被告人申请排除非法证据, 应当提交书面申请, 书写困难的, 可以口头提出申请。

第三, 规定在开庭审理前应当对取证的合法性进行审查。根据《非法证据排除规程》的规定, 在开庭审理前, 承办法官应当阅卷, 并对取证的合法性进行审查;认为需要补充证据材料的, 应当通知检察院在3日内补送。

第四, 规定了指定辩护制度, 即被告人申请排除非法证据, 但没有辩护人的, 法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

第五, 规定了对瑕疵证据的处理方式。根据《非法证据排除规程》的规定, 采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对有关证据应当予以排除。原来关于瑕疵证据的规定主要局限于存在非法取证现象的物证、书证, 现在扩大到所有证据。

第六, 规定了非法证据的补正问题。根据《法庭调查规程》, 收集证据的程序、方式不符合法律规定, 严重影响证据真实性的, 人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 有关证据不得作为定案的根据。

第七, 规定了庭前会议中对非法证据的处理: (1) 法院在开庭3日前应当将申请书和相关线索、材料复制件送交检察院; (2) 被告方提出排除非法证据申请但未提交线索或材料的, 法庭应当告知被告方补充提交线索或材料; (3) 对于重大案件, 检察人员应对讯问的合法性进行核查, 如果被告人当时表示无刑讯逼供等现象, 但在审判阶段申请排除非法证据的, 应当说明理由, 法院认为无疑问的, 可以驳回被告方的申请;如果检察人员未对讯问的合法性进行核查, 法院认为有疑问的, 应当依法进行调查; (4) 根据《庭前会议规程》, 法院应当通知被告人到场; (5) 法院对证据合法性分步骤进行审查; (6) 在庭前会议中可针对性地播放讯问时的录音录像; (7) 控辩双方对取证合法性达成一致意见的, 如果被告方反悔, 须有正当理由, 否则法院不再进行审查;如果控辩双方未达成一致意见的, 可在庭审中进行调查; (7) 法官所制作的庭前会议报告中应当说明对取证合法性的审查情况。

第八, 规定了庭审中对证据合法性的调查程序: (1) 详细列举了调查的步骤; (2) 规定侦查机关不得以书面说明材料替代侦查人员出庭; (3) 公诉人举证不能时可建议延期审理; (4) 对讯问时的录音录像的审查重点包括:是否依法制作、是否完整、是否同步制作等; (5) 规定了侦查人员经通知不出庭时的处理, 在此情况下, 不能排除非法取证可能性的, 应当排除有关证据 (原来的法律规定只是要求侦查人员出庭, 但是侦查人员不出庭时如何处理, 缺乏明确规定) ; (6) 法院可告知控辩双方补充证据或作出说明; (7) 控辩双方补充证据或法庭庭外取证, 需经法庭调查查证属实; (8) 规定了法庭审理后分别不同情形所作的处理, 包括确认非法取证的、没有讯问录音录像的、没有在办案场所讯问的、检察人员未对重大案件讯问合法性进行核查的等多种情形。

第九, 规定了二审程序中对证据合法性的审查:明确规定一审法院未告知被告人具有申请排除非法证据权利的或者被告方在一审结束后发现了非法取证线索或材料的, 可在二审程序中对非法取证问题进行调查。

“三项规程”对于非法证据排除问题所作的一些补充规定, 在很多方面是可圈可点的, 比如关于指定辩护的规定;关于庭前会议中被告人在场的规定 (即被告人如果提出排除非法证据排除, 法院要通知他到场) ;明确规定不能以情况说明代替侦查人员出庭;关于庭外调查取证的规定 (法庭自己在庭外调查取得的证据, 还要经过法庭调查核实) ;还有一审没有告知相关权利时的二审救济等。这些规定都是对非法证据排除规则所作的实质性推进, 应当予以肯定。

另一方面, 应当看到, 尽管“三项规程”促进了我国非法证据排除规则的发展, 但是现行非法证据排除制度仍然存在较大的局限性。对于我国非法证据排除制度的发展, 大体可作以下评价。

其一, 我国非法证据排除规则从确立至今获得了长足的发展, 但是没有从根本上改变“弱排除”的非法证据排除模式。所谓“弱排除”, 是相对于西方法治发达国家的“强排除”模式而言。这种“弱排除”模式体现在诸多方面:首先, 排除的重点是非法获得的口供, 而且还必须达到“严重违法”的程度才予以排除。“毒树之果”是否排除, 规定得不太明确。通过非法的技术侦查所取得的证据是否应予排除, 也缺乏明确的规定。因此, 总体而言, 关于是否排除的审查标准是较为弹性和不确定的。对于中外非法证据排除规则的差异, 有学者打过这样的比喻, 认为我国的非法证据排除规则采取的是“止痛疗法”, 即在已经发生了非法取证现象之后, 针对此现象进行治疗;有些国家的非法证据排除规则再往前走了一步, 可以称之为“抗生素疗法”;还有些国家走得更远, 采取了“预防性排除”的做法, 即针对可能发生的非法取证行为进行预防, 最典型的就是赋予犯罪嫌疑人明示的沉默权, 警察在讯问犯罪嫌疑人时必须先告知其有沉默权, 如果没有告知, 就应当将所取得的口供予以排除。由于西方法治发达国家大多规定了明示的沉默权, 因此, 他们的非法证据排除规则属于“强排除”模式。相比较而言, 我国的口供排除规则以真实性为基础, 而非像西方法治发达国家那样以自愿性为基础。

其二, 在现行《刑事诉讼法》所采取的“弱排除”模式下, 最高人民法院通过“三项规程”温和地、渐进地扩大了非法证据的排除范围。在中国国情下, 这种努力颇为不易, 因为非法证据排除规则如何设置, 涉及到公、检、法三机关之间的关系问题, 这也是该规则在我国举步维艰的主要原因。我国的非法证据排除规则将口供作为排除的重点, 一旦出现公安机关违法取证现象, 比如没有在看守所的讯问室进行讯问、讯问时没有同步进行录音录像、没有在办案场所讯问、检察机关在侦查终结的时候没有对讯问的合法性进行核查等等, 到了法院的审判阶段, 如何进行处理, 那就非常棘手了。根据“三项规程”, 现有证据不能排除以非法方法收集的, 就应该予以排除。这实际上扩大了非法证据的排除范围, 体现了我国非法证据排除规则的实质性发展。

其三, 在刚性排除与柔性排除的关系问题上, 我国所采取的基本上是一种柔性排除的做法。而其他国家和地区基本上采取以刚性排除为主、以柔性排除为辅的做法。在非法证据排除问题上, 我国刚性排除的范围相对狭窄, 大量采取柔性排除的做法。这种柔性排除, 特别典型地体现在庭前会议中的排除, 它是以控辩双方的合意为基础来进行排除的;还有在庭前会议中如果发现侦查机关有非法取证行为, 检察机关可以申请撤回非法证据, 而不是法院以裁定的方式明确裁定它是非法证据并且予以排除。采取柔性排除做法的深层次原因在于我国刑事诉讼中的公、检、法三机关的相互关系, 比如在庭前会议中允许检察机关撤回非法证据, 可能是为了给检察机关留有余地, 以避免刚性排除影响法检两家的关系。

其四, 关于监察机关非法取证问题的处理尚待明确。目前, 《监察法》对于非法证据排除仅作了原则性的规定, 即以非法方法收集的证据, 应当依法予以排除, 不得作为案件处置的依据。但该规定只适用于监察机关自己在调查程序中排除非法证据, 不涉及后续的检察机关审查起诉和法院审判程序中对于监察机关所取得的非法证据的排除。因此, 《监察法》所规定的非法证据排除原则有待细化。正在审议中的《刑事诉讼法修正草案》有必要对这个问题做出相应的规定, 以妥善解决《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接问题。

最后需要指出的是, 在“三项规程”实施之后, 非法证据排除规则的实践效果值得学术界予以深度关注。目前, 学术界的部分实证研究认为, 非法证据排除规则的实践效果仍然不够理想, 其中原因之一在于司法机关重证明力评价、轻证据能力评价的思维定势尚没有得到根本改变, 法院最关心的是证据的真实性问题, 因为防止发生冤假错案是刑事司法的底线要求。在完善非法证据排除规则立法的同时, 如何加强该规则的实施效果, 有待学术界进行深入的研究。

来源：《证据科学》2018年第5期