内容摘要：按照《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》及其后相关文件和通知的要求，目前我国银行卡支付清算市场基本形成“银联管线下，网联管线上”的局面。尽管切断第三方支付机构与银行间的直连模式在我国当前语境下有其必要性与合理性，但“断直连”与“入网联”之间并无必然的逻辑联系。从整体意义和机制意义上理解，银行卡组织对其品牌银行卡以及与银行卡相对应的卡号/银行账号及其使用/利用拥有合法权益;以行政指令方式强制要求支付机构受理的所有涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理，有损此种合法权益，且存在潜在的反不正当竞争和反垄断问题。“大一统”的网联模式不仅面临技术能力和储备问题、业务和权限范围问题以及与现有法律该规则的协调问题，还关涉我国银行卡清算市场的有序开放和公平竞争。有必要慎重反思当前政策，不再将网联统一处理网络支付业务视为理所当然，而是对国内外银行卡组织在其中享有的合法权益给予应有考虑，并以此为基础协调其与网联之间的业务分工。

关键词：网络支付清算 第三方支付机构 银行卡组织 银联 网联

（一）银行卡支付清算市场的基本格局

当前，我国支付产业已经形成银行业金融机构、特许清算组织（卡组织）和非银行支付机构等多种市场主体并存的基本格局。其中，银行业金融机构是主要的支付产业主体，构成现代支付服务市场的主体力量；特许清算组织为市场参与者提供支付清算服务，实现系统间的互联互通；非银行支付机构则为社会提供小额、快捷、便民的小微支付服务，作为支付服务市场的有效补充。

中国银联股份有限公司（简称“银联”）是我国最早成立（2002年）的银行卡清算机构，在相当长一段时间内，也是我国处理跨行支付清算业务的唯一机构和平台。在2012年“中国—某些影响电子支付服务的措施案”（简称“电子支付服务案”）中，世界贸易组织（WTO）专家组裁定中国应对其他WTO成员开放电子支付服务市场，并对“电子支付服务”给予相当宽泛的界定。为配合上述裁决，2015年国务院颁布《关于实施银行卡清算机构准入管理的决定》（国发〔2015〕22号，简称“22号文”），对银行卡清算业务的准入管理作出了具体规定。这意味着我国在法律上已经允许外资进入银行卡支付清算市场，给予其国民待遇。

在国内层面，随着网络支付的兴起，非银行机构开始在支付领域崭露头角。2010年，中国人民银行（简称“人民银行”）发布《非金融机构支付服务管理办法》，允许非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡发行与受理、银行卡收单等部分或全部货币资金转移服务，并要去提供支付服务的非金融机构依据该办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。与此同时，该办法明确规定，除经特别许可外，支付机构不得办理银行业金融机构之间的货币资金转移。

但在实践中，第三方支付机构[1]早已涉足跨行支付清算。以支付宝典型清算模式为例：除建立自己的虚拟账户体系，银行卡向支付宝充值后，支付宝账户之间的资金清算在其体系内封闭流转外；支付宝还在各银行开立中间账户，通过各中间账户与支付宝业务存户（清算户）之间的资金划拨，从而将实质上的跨行清算转换为形式上的同行清算。这在很大程度上，规避了上述“不得办理银行业金融机构之间的货币资金转移”的禁令。对于此种新兴业态，监管层在一段时间内采取了不置可否的态度。

（二）WTO“电子服务支付案”及其潜在影响

根据“电子支付服务案”的裁决结果，我国应对电子支付服务做出市场准入和国民待遇承诺。专家组裁定，涉案的“电子支付服务”包括五个要素，分别是：（1）为支付卡交易的顺利进行控制风险并提供帮助的数据处理基础设备、网络、规则及程序；（2）协调并处理对某一交易的接受或拒绝；（3）将交易信息在交易参与机构之间传送；（4）计算、确定和报告相关机构在所有授权的交易中的净头寸；（5）为参与机构之间资金的转移提供协助、管理或参与该种转移。专家组进一步澄清，服务提供者并不需要独立提供包含上述全部五个要素的系统性服务，才能成为“电子支付服务提供者”；仅提供其中某一部分服务，也被视为在提供“电子支付服务”。

在“电子支付服务案”中，专家组认定涉案服务是为所有种类的支付卡交易提供的电子支付服务，并认为“支付卡”包括“银行卡、信用卡、赊账卡、借记卡、支票卡、ATM卡、预付卡及其他类似卡种，或支付、划汇产品，接入设备，以及与该种卡、产品或设备相对应的唯一账号”。易言之，涉案服务中的“支付卡”并不限于有形的卡，还包括与支付、汇划产品相关联的账号。因此，为网络虚拟支付账户提供的电子支付服务，与为有形的银行卡提供的电子支付服务一样，都属于“电子支付服务案”裁决所涵盖的“为支付卡交易提供的电子支付服务”。循此逻辑，无论是为基于银行卡进行的网络支付提供清算服务，还是为基于虚拟支付账户进行的其他类型网络支付提供清算服务，均构成“为支付卡交易”提供清算服务，均属于我国承诺对外国服务提供者开放市场并给予国民待遇的范畴。

尽管维萨、万事达等国际银行卡组织巨头尚未正式进军我国银行卡支付清算市场，但以“电子支付服务案”裁决为依据，可以想见其终将强势介入中国市场，有关方面在设计出台相关政策和制度时，必须将此考虑在内。

（三）第三方移动支付的勃兴

迅猛发展的网络支付，特别是以支付宝和财付通为代表的第三方移动支付，已然成为当今中国的一张名片。据统计，2016年非银行支付机构共处理移动支付业务970.51亿笔，金额51.01万亿元。非银行支付机构互联网支付和移动支付业务金额占网络支付总业务的比重分别为51.6%和48.4%，较之于2015年的53%和47%，移动支付业务的比重持续提升；加之2016年第三方移动支付的笔数远超互联网支付业务，表明移动支付业务超越互联网支付业务的格局正在逐步形成。[2]不仅如此，第三方移动支付市场的规模还在持续增长之中。根据易观发布的《中国第三方支付移动支付市场季度监测报告2017年第2季度》，仅2017年上半年，我国第三方移动支付市场规模即已高达近40万亿元。与此同步的，则是市场份额的高度集中。2017年第二季度，支付宝和财付通在第三方移动支付市场中的份额分别为53.70%和39.12%，合计达92.82%，占据绝对主导地位。[3]

尽管支付宝、财付通等第三方支付机构不像银行卡组织一样拥有自身的卡品牌，但其通过与各大银行的账户系统直连，并凭借强大的数据处理能力，得以异常快捷地在商户与消费者之间、银行与银行之间实现资金划转，事实上成为网络支付清算市场的新霸主。特别是在银行业金融机构和银联由于安全顾虑和监管要求等原因而未及早推出扫码支付的情况下，第三方支付机构利用其所处的相对宽松的监管环境，通过二维码扫码支付，迅速拓展了支付市场、培育了消费习惯、占据了先发优势。尽管银联也于2017年5月联手多家银行推出了云闪付二维码支付服务，但短期内难以撼动支付宝和财付通的压倒性优势地位。

（四）网联平台的强势崛起

在整治互联网金融风险的大背景下，2016年4月13日，中国人民银行等14部门联合发布《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》（银发〔2016〕112号，简称“112号文”），要求逐步取缔支付机构与银行直接连接处理业务的模式，支付机构开展跨行支付业务，必须通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行；并鼓励清算机构按照市场化原则共同建设网络支付清算平台，支付机构与银行多头连接开展的业务应全部迁移到平台处理。112号文所推动建立的网络支付清算平台于2017年3月31日开始试运行。4个月后，包括中国人民银行清算总中心、支付宝、财付通等在内的45家机构和公司共同签署《网联清算有限公司设立协议书》，网联清算有限公司（简称“网联”）作为平台的运营机构正式成立。2017年8月4日，人民银行支付结算司发出《关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》（银支付〔2017〕209号，简称“209号通知”），要求自2018年6月30日起，非银行支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理。若此要求顺利实施，国内银行卡支付清算市场将基本形成“银联管线下，网联管线上”的局面。

2017年12月13日，人民银行下发《关于规范支付创新业务的通知》（银发〔2017〕281号，简称“281号文”），要求各银行、支付机构之间不得相互开放和转接支付业务系统接口，开展支付业务涉及跨行清算业务时，必须通过央行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理；自281号文印发之日起，各银行、支付机构不得新增不同法人机构间直连处理跨行清算的支付产品或者服务，存量业务应当按照央行有关规定尽快迁移到合法的清算机构处理。2017年12月25日，人民银行又下发《关于印发<条码支付业务规范（试行）>的通知》（银发〔2017〕296号，简称“296号文”），要求银行、支付机构开展条码支付业务涉及跨行交易时，应当通过央行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理；自296号文发布之日起，不得新增不同法人机构间直连处理条码支付业务，存量直连处理条码支付业务应按照央行有关规定加快迁移到合法清算机构处理。

2018年3月20日，网联向其成员单位发出《关于非银行支付机构网络支付清算平台渠道接入工作相关事宜的函》（网联函〔2018〕042号），重申209号通知要求，督促各支付机构在2018年6月30日之前将其受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理，排他性地接入网联进行清算。

（一）银联的定位与功能

我国银行卡产业发端于20世纪80年代。起初，银行间各自为政，银行卡网络之间相互独立，互不兼容，持卡人只能在其所在账户银行的POS机或ATM机上进行使用银行卡。后来随着政府推行“金卡工程”，人民银行与各商业银行建立了分布于全国18个城市的非营利性机构——银行卡信息交换中心和一个全国总中心，在全国主要大中城市实现了各大商业银行的银行卡跨行信息交换，银行卡网络之间的联网通用得以发展。2002年，银联根据人民银行批复文件《中国人民银行关于银联股份有限公司开业的批复》（银复〔2002〕64号）正式成立，承接了之前的“金卡工程”，并将原来的分布于各城市的银行卡信息交换中心，整合为银联的各个分公司。银联由此成为中国境内唯一的人民币银行卡交易清算组织。可见，与国际银行卡组织由市场力量自发形成不同，银联的成立具有较为明显的行政规划色彩；且如下所述，银联的业务范围除了建设和运营银行卡跨行交易清算的网络系统外，实际上又执行了部分行政管理职能，因此与政府和监管机构有着紧密且复杂的关系。除一般性和基础性经营事务外，银联还兼具部分行业管理和协调职能。事实上，由于采取会员制结构，其会员在同一行业内提供相同或相似的服务，并在发卡业务或收单业务中存在不同程度的竞争，因此银联甚至具有行业协会的某些特征。

银联的跨行清算方式可以概括为“四方模式”，参与主体包括银联、发卡银行、商户和收单机构。在四方模式下，持卡人在商户处使用发卡银行发行的银行卡进行消费，资金直接从发卡银行转入收单机构，不经过银联，资金流和支付信息流分离。银联专门承担清算职能以及与之相关的标准制定、市场秩序维护等职责；发卡银行负责发卡和支付；收单机构则负责特约商户的开拓管理、授权请求、账单结算等。

与此相对，支付宝等第三方支付机构所采取的则是所谓“三方模式”，即第三方支付机构同时与各银行及商户的系统直接对接，持卡人（银行账户所有人）在商户处发生消费时，资金以支付机构为中转中枢，在相关银行账户之间实现转移。具体操作方式又分为两种：一是消费者直接以其银行账户余额支付，此种方式下支付机构主要承担收单和清算职能；二是消费者事先从其银行账户向支付机构的虚拟账户充值，再通过虚拟账户进行日常消费的支付。概言之，第三方支付机构“集成”了四方模式下卡组织和收单机构的功能，在虚拟账户方式下，还兼具发卡银行的部分功能。

在四方模式下，银联主要发挥四个方面的功能作用，即提供通道、许可品牌、确立标准、解决争议。首先，为成员机构提供清算通道。发卡银行和收单机构通过银联的跨行清算系统进行转接清算，银联作为特许参与者加入人民银行大小额支付清算系统，完成资金划拨，实现成员机构清算账户之间的双向资金划拨。其次，许可使用银联品牌。无论是“银联”字样、银联标识还是62BIN号，均为银联品牌的有机组成部分。银联在为成员机构提供跨行清算通道的同时，也许可其使用银联品牌，并分享该品牌所附带的商誉、渠道和影响力。再次，统一确立相关标准。支付清算是一个专业性极强、风险度极高的领域，对于相关技术标准和业务规范有极高要求。银联明确要求成员机构在银联卡业务中执行银联统一的业务规范、技术标准、风险管理规则、市场规则以及适时发布的相关规定。换言之，银联卡不仅代表着银联的特许授权，还表明相关银行卡及其交易须遵循银联制定的统一的交易规则和清算标准。最后，解决跨行清算争议。银联在董事会下专设争议处理委员会，由银联成员机构、银联以及部分社会机构的银行卡业务、技术和法律等专家组成，负责解决银联成员机构之间银联卡跨行交易争议，并制定有专门的《银联卡争议处理实施细则》。

上述四项功能中，除第一项外，其余三项都是第三方支付机构及其“三方模式”所不具备或基本不具备的。

（二）银联的权利基础

1. 62BIN号所代表的权益

目前国内银行发行的银行卡主要是银联卡，即BIN号（以62开头的银行卡号前6位）由银联分配或管理、卡面带有“银联”标识的支付卡。BIN是国际标准化组织（ISO）分配的用于区别行业和发卡行身份的标准化银行识别码，根据卡组织与ISO之间的BIN申请使用协议，银联向ISO申请获得BIN号段，对申请获得的BIN号拥有再分配权和管理权，根据自身业务规则对成员机构进行BIN号使用管理。

《银联卡业务运作规章》第三卷《卡片BIN号及标识规则》中规定：“银联BIN号资源及其注册、分配、使用管理等权限属于中国银联所有。发卡机构对BIN号的使用不影响中国银联对BIN号资源所拥有的权利，包括但不限于所有权、撤销权和回收权等。……中国银联成员机构发行银联卡时，必须使用向中国银联申请的银联BIN号。经中国银联批准分配的银联BIN号只能用于发行银联卡卡片。申请机构所发行的银联卡必须支持在境内和/或境外的跨行交易，并通过中国银联完成交易信息的转接，与中国银联另有协议约定除外。”

根据上述银联现有业务规则，银联BIN号资源及其注册、分配、使用管理等权限属于银联所有，发卡机构对BIN号的使用不影响中国银联对BIN号资源所拥有的权利，包括但不限于所有权、撤销权和回收权等。同时，规则要求机构使用银联BIN号发行的银联卡应通过中国银联完成跨行业务交易信息的转接，确立了银联对于使用银联BIN号相关交易的基本转接权益。

2．“银联卡交易”的定义及相关规则

2014年，银联业务管理委员会审议通过了增补“银联卡”定义及相关规则，明确了银联卡是BIN号由银联分配或管理、或卡面带有“银联”标识的支付卡以及与支付卡相对应的支付账号。2016年，为进一步规范银联卡交易，银联业务管理委员会审议通过了增补“银联卡交易”定义及相关规则，明确了银联卡交易是指直接或间接通过银联卡卡号等相关信息，基于银联卡进行业务（权限）开通、信息验证、货币支付与资金转移等业务处理的（行为）过程，并要求发卡机构与其他机构合作开展银联卡业务时，应在相关合作协议中明确银联卡交易相关定义及双方相应的权利和义务。[4]这两项规则的增补本质上属于对互联网支付和移动支付等“无（实体）卡交易”的应激反应，但在客观上进一步明确了银联卡交易的相关权益范围，为主张和维护银联权益提供了更为周延的规则依据。[5]

概而言之，从法律关系的角度看，“银联”标识、银联卡以及与银联卡相对应的卡号/银行账号同样也是有机统一的，无论是线下支付还是线上支付，无论是互联网支付还是移动支付，无论是POS机刷卡还是二维码扫码，无论是否实际出现实体卡片，这些在经济目的和技术手段上表现不同的支付行为与形式，其法律性质与效果并无实质区别，均涉及对银联卡账户体系的使用/利用。此即银联的权利基础之所在。

（一）“银联卡”的经济本质与法律定性

1.从整体意义上理解“银联卡”

尽管银联卡以“卡”为中心词，但决不能机械化地将之仅仅理解为实体卡片，并以此狭隘的理解为基础分析和判定卡组织的相关权益。实际上，银联卡区别于非银联支付卡——如国际银行卡组织发行的信用卡——的核心特征，在于其以某种有形或者无形的方式，体现了其与银联之间的专属联系。无论是有形意义上的“银联”标示，还是无形意义上的由银联分配或管理的BIN号，都是“银联卡”的不可分割的组成部分，都伴随着和反映出作为卡组织的银联和作为卡品牌的银联卡的某种权利。如果狭隘地仅仅将之理解为实体卡片，从而认为只有POS机刷卡才算使用“银联卡”，无（实体）卡交易只要不走银联通道就不涉及银联权益，无疑不符合现实情形和时代趋势。

从整体意义上理解“银联卡”，还包括在市场环境意义上看待银联卡，即由银联卡的发行、使用/利用形成的交易市场和清算市场环境，可简称为“用卡环境”。首先，用卡环境不是市场运行的自然结果，而是人为建构的结果。银联卡的用卡环境显然是在银联主导下，基于系统的规则和发行使用者的业务活动建构的。其次，银联卡的用卡环境具有市场价值，银联卡也只有在用卡环境中才有其本身的经济功能。脱离了用卡环境，银联卡就只能是物权法意义上的物品（例如收藏品）。只有在用卡环境中，银联卡才是银行法意义上的清算凭证和广义证券法上的资格证券。再次，银联卡的用卡环境应以卡的市场视域为界限，即只要在市场运行中以出示银联卡为必要条件，就是在使用/利用银联卡，该交易活动就在支付结算意义上应纳入银联卡构建的用卡环境。因此，银联卡的用卡环境并不以银联是否提供清算通道为必要，而应以银联卡是否出示和使用/利用为必要。

2.从机制意义上理解“银联卡”

从机制意义上理解，银联卡所负载的并不是单纯的“银联”标识或者银联所“垄断”的62BIN号段，更是一整套统一的标准、规则、程序以及由此建构的支付清算机制。

一是在用卡环境中统一市场规则，提高了市场运行效率。如上所述，为保障银行卡跨行交易安全、顺利、高效进行，维护持卡人和商户的合法权益，银联明确要求成员机构在银联卡业务中执行银联统一的业务规范、技术标准、风险管理规则、市场规则以及适时发布的相关规定。换言之，银联卡的存在与使用/利用，意味着便捷、规范的交易秩序，会大大提高市场运行效率。

二是在用卡环境中建构安全机制，增强了市场信用程度。银联通过制定规则和订立协议建构用卡环境，这不仅意味着银联需要持续投入资源制定、修改和完善相关标准和规则，还意味着银联需要对发卡行、收单机构和特约商户是否具备相关资质和条件、是否遵守相关标准和规则等，进行审核和监督；更意味着银联事实上在以自身的商誉为获许发行和使用银联卡的相关机构进行信用背书。可见，银联通过银联卡建构的用卡环境具有较高的信用安全程度，可以促进市场交易的实现。

（二）银联对银联卡所享有的法律权利

1．银联对银联卡衍生利益享有份额性权益

由银联卡的发行/持有和使用/利用而构成了用卡环境、信用网络和运行机制，这对于市场经济运行的效率与效益具有建构性和倍增性效用，而每个使用/利用银联卡的市场主体均因此获得某种形式和程度的利益。以银联卡建构的用卡环境是在银联规划、建构、维持和管理下存在并运行的，银联为此持续投入了资源，因此，银联对于发行/持有和使用/利用银联卡而产生的利益，拥有当然的可计算的份额权益。

同时，银联作为一个以转接清算作为核心功能的机构，清算通道/网络是银联的核心营利模式，也是银联持续投入资源建立、维护和推广“银联”品牌并许可发卡行使用的初衷之所在。惟其如此，银联才在业务规则中要求发卡行必须通过银联网络完成跨行交易信息的转接，除非与银联另有约定。这应属符合银联基本业务模式的合理要求，也与22号文中关于“银行卡清算机构开展银行卡清算业务，应当使用其自有的或者出资人所有的银行卡清算品牌”的规定相吻合。

2．银联对银联卡的发行/持有和使用/利用享有合同权益

如上所述，银联业务规则对于银联卡和银联卡交易作出了明确界定，并对银联与成员机构之间的权利义务作出了相应安排。这些规则作为组织内部规则或者一定意义上的行业规则，本身就对成员机构具有一定约束力。而银联通过在与成员机构或其他相关主体签订的合同中纳入或援引相关规则，进一步将之转化为合同权利义务，使得银联主张相关权益，例如要求发卡行必须通过银联网络完成银联卡交易的跨行清算，有了合同法上的依据。

在“四方模式”构成的用卡环境中，由于所有的银联卡网络加入者均以协议为依据，该协议无论表现为不特定主体间的行业规则形式还是表现为特定主体间的合同形式，可以认定为成本效益计算后的谈判结果。因此，可以认为“四方模式”下对银联卡衍生利益的分配是周延的，是所有相关主体彼此认可的。

3．银联对银联卡享有特定财产权益

在此有必要重申一点，即有形的银联卡片和无形的银联卡号/支付账号，以及据此建构的用卡环境和运行机制，都是作为一个整体的“银联卡”的不可分割的组成部分，都负载有银联投入的相关资源以及由此而来的专属权利。因此，只要以任何方式直接或间接地对“银联卡”的任何组成部分进行使用或利用。以上文述及的支付宝典型清算模式为例。在虚拟账户模式下，用户通过其银行账户（银联支付账号）向支付宝虚拟账户充值，通过支付宝账户完成相关交易，支付宝账户之间的资金清算在其体系内封闭流转。在此情形下，应当理解为主动使用“银联卡”的是用户，支付宝并未主动使用或利用“银联卡”。但是，即使在这种情形下，也应看作是支付宝对银联卡的默示利用。因为如果没有银联卡介入其充值过程中，该项充值将不能顺利完成甚至不能完成。在这种情形中，虽然是用户主动地做选择充值方式的意思表示，但支付宝设定被动接受此种充值方式的默示模式，意味着这种程序化的意思表示出于支付宝的意愿。或者从另一个角度，某种程度上也可以将支付宝虚拟账户理解为有实无名的“银行卡清算品牌”，拥有独立地位和相应权益。但若支付宝持续性应用此种支付模式，则应按照22号文及《银行卡清算机构管理办法》（人民银行 银监会令〔2016〕第2号），依法取得银行卡清算业务许可证，以便名副其实。

但在更为常见的快捷支付模式下，用户是直接将其银行账户（银联支付账户）与支付宝账号绑定，在交易过程中略去了从银行账户向支付宝账户充值这一环节，而是由支付宝直接在不同银行账户之间完成跨行交易和资金清算。此种情形无疑有别于虚拟账户模式，应当理解为支付宝对于“银联卡”的主动使用或利用，从而需要获得银联许可并支付相应对价。尽管实际操作中支付宝在各银行开立中间账户，通过各中间账户与支付宝业务存户（清算户）之间的资金划拨，将跨行清算“包装”为同行清算（“本代本”交易），但其法律关系实质并未改变。因为从逻辑上说，既然不同银行间的清算已属“跨行”，则银行与作为非银行支付机构的支付宝之间的清算，理当更属“跨行”，否则未免有脱离经济与法律实质的形式主义和机械主义之嫌。

（三）潜在的反不正当竞争法律问题

从反不正当竞争法的视角看，非银行支付机构和网联在不开发、拥有和维护自有银行卡清算品牌的情况下，径直处理涉银联卡的网络交易，有不当攫取他人商业机会和“搭便车”之嫌。

1. 不当攫取他人商业机会

从反不正当竞争法的视角，在更为一般的层面上，需要解决的问题是，其他支付清算机构（如第三方支付机构、网联）擅自处理涉银联卡的跨行支付清算，是否构成不当攫取他人商业机会，从而构成反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为。这里实际存在三个相互联系的问题，即涉银联卡的跨行交易通过银联网络清算，是否属于银联可以合理期待的“商业机会”；其他机构擅自处理此类交易，是否属于构成不当攫取他人商业机会；以及能否依据《反不正当竞争法》对此种行为加以规制。

（1）是否存在“商业机会”

何谓商业机会，《反不正当竞争法》中并无明确规定。一般认为，是指经营者可以据以获取经济利益的信息、资源、潜在交易或经营模式。循此理解，涉及银联卡的跨行交易通过银联网络清算，应属银联可以合理期待的商业机会。首先，作为专门的银行卡清算机构，清算通道/网络是银联的核心营利模式，也是银联耗费资源建立、维护和推广“银联”品牌并许可发卡行使用的初衷之所在。银联之所以耗费资源制定统一的业务规范、技术标准、风控规则和市场规则，并监督和审查成员机构严格执行，也正是为了确保跨行支付清算的有序、高效和安全，保证银联合理获取通道费（网络服务费）收入。换言之，通道业务是银联卡商业模式的存在基础和核心特征，舍此则银联模式无以为继。尽管目前争议所涉的只是非银行支付机构涉银联卡的网络清算业务，不涉及线下刷卡业务和银行自身的跨行清算业务，但以第三方网络支付特别是移动支付发展态势之迅猛，其在不远的将来成为主流支付清算模式并非不可想象。在此情形下，银联卡通道业务的重要性不言而喻，其作为核心商业机会而受到银联的合理期待也不言而喻。

其次，22号文明确规定，在中国境内从事银行卡清算业务，应当向人民银行提出申请，经人民银行征求中银监会同意后予以批准，依法取得银行卡清算业务许可证，成为专门从事银行卡清算业务的机构，即银行卡清算机构；未依法取得银行卡清算业务许可证的，不得从事银行卡清算业务；银行卡清算机构开展银行卡清算业务，应当使用其自有的或者出资人所有的银行卡清算品牌。作为迄今为止我国唯一一家拥有自有银行卡清算品牌的银行卡清算机构，银联有充分的理由期待涉银联卡的跨行支付清算均需通过银联网络进行。

综上，在银行卡跨行交易清算实行审批准入制的市场环境中，银联作为我国唯一拥有自有银行卡清算品牌的银行卡清算机构，对于涉银联卡的跨行交易需通过银联网络清算，当属银联可以合理期待的商业机会。

（2）是否构成“不当攫取”

如上所述，银联的通道业务与其自有的银行卡清算品牌即银联卡相联系，为维护和拓展这一品牌，银联需要持续投入大量资源。而非银行支付机构无需投入资源构建自有的银行卡账户体系，只需搭建支付清算通道并将其与用户的银联卡账户绑定即可。如此以来，非银行支付机构自然就能以更为优惠的价格为商户和银行提供通道服务，在与银联的竞争中获得价格优势，从而攫取本应属于银联的商业机会。而且毋庸讳言，就网联的操作模式而言，只要其尚未建立自有的银行卡清算品牌，其从事涉银联卡网络支付清算业务，就同样存在这一问题。

综上，其他支付清算机构擅自处理涉银联卡的跨行清算业务，属于无对价挤占银联的营业资源，构成对银联商业机会的不当攫取。

（3）《反不正当竞争法》是否及如何规制

《反不正当竞争法》并无明文规定保护商业机会或者禁止攫取商业机会的行为。2017年11月4日修订后的新法第7条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”该条虽然存在与“商业机会”类似的“交易机会”这一表述，但本质上是关于商业贿赂的规定，与此处所讨论的不当攫取商业机会的场景并不相同。

尽管如此，近年来关于反不正当竞争法的“一般条款说”的影响日益增加。所谓“一般条款说”，是指除《反不正当竞争法》第二章明确列举的仿冒、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、不当有奖销售、损害商誉等不正当竞争行为外，还可以依据该法第2条的原则性规定，认定其他特定行为构成不正当竞争行为并予以规制。

具言之，《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”其第2款进一步规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”[6]由于《反正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为已完全不能涵盖现实中的新情况、新问题，因此司法实践中已经大量出现适用第2条这个“一般条款”来裁判案件、规制不正当竞争行为的案例。

由于现行立法并未明确第2条的一般条款地位，从而也未设计一般条款的适用条件和适用程序，因此在司法实践中，有赖于最高人民法院对于一般条款的解释。2009年，最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”〔（2009）民申字第1065号〕中，对于一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

就商业机会而言，最高人民法院在2014年“杭州近湖物业管理有限公司与杭州广汇企业管理咨询有限公司不正当竞争纠纷案” 〔（2014）民申字第1461号〕中，认定作为地面停车位管理者的广汇公司超出大厦规划范围内的16个地面停车位，在消防通道、登高平台、绿地等位置设置和增加车位，并通过在车辆行驶到大厦入口前方缓冲带位置、在车主还未进行自主选择时就预先拦车收费并引导其在地面停车等行为，“攫取了广汇公司就其合法拥有的150个地下车库车位所能够合理期待的商业机会，损害了广汇公司的经营利益和竞争优势，近湖公司的行为构成了反不正当竞争法所规制的不正当竞争”。换言之，最高人民法院已经明确，商业机会属于《反不正当竞争法》的保护范围，攫取他人所能合理期待之商业机会的行为构成不正当竞争。在赔偿数额的计算上，本案二审法院援引《反不正当竞争法》（修订前）第20条第1款，优先考虑广汇公司依据其收费标准、侵权行为持续时间等证据举证证明的实际损失，确定了赔偿数额；最高人民法院对此予以支持。

综上可知，无论是基于法理分析，还是根据司法实践的最新经验，其他支付清算机构不当攫取银联商业机会的行为，构成《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争。

2. “搭便车”

在反不正当竞争法的语境下，“搭便车”主要是指《反不正当竞争法》第6条和第8条所规制的行为，其实质借助他人的市场信誉和产品信誉，通过搭便车制造市场误认混淆，以争取市场交易机会，属于典型的不正当竞争行为。随着市场经济实践的发展，特别是互联网产业的迅猛发展，各种新形态的“搭便车”行为层出不穷，同时司法实践中也日益接受“一般条款说”，因此对于未被第6条和第8条所涵盖的“搭便车”行为，法院也往往根据一般条款来判定是否构成不正当竞争。

“搭便车”行为的实质在于以不正当手段利用他人资源，获取竞争优势，争取交易机会。从司法实践看，法院所认定的此种行为的不正当性主要体现在以下几个方面：第一，违反了商业道德和诚实信用的基本原则，损害了正常的市场竞争秩序。第二，通过上述行为攀附他人商业标识（商标、商号）等合法民事权益或者在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，导致他人在该相关市场的影响力和竞争力降低，改变双方的市场评价和交易成本。第三，此种不正当竞争行为往往伴随着攫取他人客户，导致他人的交易地位和交易机会不当减损，经济效益受损。第四，上述行为可能会使消费者对双方关系产生错误认识，误认为两者之间具有赞助、许可关系，从而大大增加混淆商品来源的现实可能性，改变（包括可能改变）消费者在遴选商品或服务时的判断和自由选择。[7]

循此逻辑，非银行支付机构未经银联许可并支付相应对价即擅自处理涉银联卡跨行交易，应属以不正当手段利用银联的信用资源，获取竞争优势，争取交易机会，构成“搭便车”行为，在司法实践中有可能依据《反不正当竞争法》第2条而受到规制。

（四）潜在的反垄断法律问题

1. 银行卡清算市场：从封闭到开放

如前所述，与国际银行卡组织由市场力量自发形成不同，在我国银联的成立具有较为明显的行政规划色彩。在2002年成立并承接此前的“金卡工程”后，银联成为中国境内唯一的人民币银行卡清算机构。由于此后监管机构未再批准设立任何其他银行卡清算机构，因此银联在事实上独占了我国银行卡清算市场，此种独占地位并非市场行为而是政府规制的结果。换言之，银联的成立及其市场地位的形成，是我国政府主导型经济体制改革模式实践运行的自然结果，因为在当时的金融体制和市场环境下，并无其他主体进入相关市场的可能。即便是这种因为政府规制而形成的事实性独占地位，近年来随着我国市场经济的发展和对外开放的扩大，也已不再具有制度上的保障和经营政策上的坚持。

如上所述，银联的市场优势此前业已受到第三方支付机构的强力冲击。《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付平台定位为在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡的发行和受理、银行卡收单和其他支付服务的非金融机构（第2条）。从官方的定位来看，第三方支付机构提供的主要服务是“货币资金转移服务”，其实质就是一种“支付服务”。但是随着互联网技术和移动科技的不断发展和普及，一些主攻线上支付业务的第三方支付机构逐渐向清算领域渗透，呈现复制银联经营模式的“银联化”特征，与银联形成横向的竞争关系，事实上打破了银联在银行卡清算市场上的独占地位。

关于第三方支付机构如何涉足清算领域，前文已有较多分析，在此不作赘述。在此仅从国际比较的视角强调一点，即国外第三方支付机构的业务一般仅停留在支付环节，且其提供的服务是建立在银行和信用卡组织已有的金融基础设施之上，亦即其运营模式是建立在与银行卡组织合作的基础上。例如，PayPal通过维萨的收单机构，以商户身份接入维萨的支付系统，实现维萨卡在PayPal系统内的支付。在美国，超过70%的网络支付是通过国际银行卡组织进行转接的，维萨和万事达还针对信用卡种类、商户类型、商户规模以及交易处理模式的不同，对信用卡网络支付采取不同的定价方式。[8]在德国、瑞士等欧洲国家，也并不存在中国意义上的所谓第三方支付，其网上支付也主要是通过维萨和万事达等国际卡组织的网络进行支付。[9]而如前所述，与国外第三方支付机构在处理银行卡交易方面依然遵循传统银行卡模式不同，支付宝等第三方支付机构与商业银行通过相关协议直接联通，自行建立网络，从而绕过了银联的转接清算系统，在一定程度、一定范围内取代了传统银行卡组织。这种实质上的清算行为不仅打乱了银行卡清算市场的固有秩序，其游离于人民银行清算系统之外的操作方式更是使得监管机构对每笔清算资金的确切流向失去监督和掌控。惟其如此，人民银行才于2015年出台《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，强力遏止第三方支付机构“银联化”，令其回归“支付”本原。

2.网联模式：开倒车？

在监管者看来，第三方机构“直连”模式绕开了人民银行的清算系统，使得无论是交易账户所在的银行还是央行均无法掌握具体交易信息和资金准确流向，从而给央行的反洗钱、金融监管、货币政策调节、金融数据分析等相关职能工作造成障碍。惟其如此，112号文才要求逐步取缔支付机构与银行直接连接处理业务的模式，“支付机构开展跨行支付业务必须通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行”。也惟其如此，209号通知才要求自2018年6月30日起，“非银行支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理”，试图在非银行机构网络支付方面构建大一统的“网联模式”。

诚然，从便利央行统一监管、防范化解互联网金融风险的角度，“断直连”有其必要性与合理性，但问题在于，“断直连”与“入网联”之间并无必然的逻辑联系。前者只要求支付机构断开直连，跨行支付无论是通过人民银行跨行清算系统还是通过具有合法资质的清算机构进行均符合要求。换言之，这是一个开放性的规定。后者则要求相关业务全部迁移到网联平台处理，这又是一个封闭性的规定，并使得前者的要求失去了意义。再者，不仅发布时间早于209号通知的112号文没有将“断直连”与“入网联”划等号，发布时间晚于209号通知281号文和296号文也都只要求直连业务迁移到“合法的清算机构”处理，而并未指定必须由网联处理。就字面而言，“合法的清算机构”无疑既包括网联，也包括银联，甚至还包括将来获准进入中国银行卡清算市场的国际银行卡组织。

进而言之，监管机构在一份监管文件中指定某一类型的市场业务由某一个特定机构办理，是否妥当？答案恐怕是否定的。就网络支付清算而言，监管者有权基于安全、稳健、审慎等监管考虑因素，设定必要的准入门槛条件，只有符合相应条件的机构才能从事网络支付清算业务。但这种设定应当是开放性而非封闭性、描述性而非指定性的，不能直接将一类业务或者说一类市场直接划归一个特定机构独占，从而失去市场经济、公平竞争的题中应有之义。《反垄断法》第32条明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”将支付机构的全部涉银行账户网络支付业务指定由网联办理，不仅限制了支付机构的自由选择权，也将现有（银联）和潜在（符合准入条件并有意申请清算许可的其他机构）的其他清算机构直接排除在外，具有明显的限制竞争效果，从而涉嫌行政垄断。事实上，从此前银联对支付宝等第三方支付机构的诉求来看，也并非完全反对其处理涉银联卡的跨行清算业务，而是主张其必须就此获得银联的许可并支付必要费用。或者说，银联的诉求并非是要维持垄断，而是要防止不正当竞争。209号通知的做法，实质上是以行政指令代替市场选择，逆银行卡清算市场开放的潮流而动，并与简政放权以“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的改革趋势相悖。

最后，大一统的网联模式与“电子支付服务案”专家组裁决是否相符，也值得深思。22号文将“银行卡清算业务”界定为，“通过制定银行卡清算标准和规则，运营银行卡清算业务系统，授权发行和受理本银行卡清算机构品牌的银行卡，并为发卡机构和收单机构提供其品牌银行卡的机构间交易处理服务，协助完成资金结算的活动”。这一定义显然是为银联、维萨、万事达等银行卡组织量身定做的，而网联（包括此前的第三方直连模式）因为并不“授权发行和受理本银行卡清算机构品牌的银行卡”，似乎不在此定义范围内。但从“电子支付服务案”专家组裁决看，“电子支付服务”的含义要更为宽泛，是指为所有种类的支付卡交易提供的电子支付服务，而“支付卡”则又包括“银行卡、信用卡、赊账卡、借记卡、支票卡、ATM卡、预付卡及其他类似卡种，或支付、划汇产品，接入设备，以及与该种卡、产品或设备相对应的唯一账号”。换言之，专家组所理解的“支付卡”，不仅包括有形的银行卡，还包括与银行卡相对应的银行账号。就此而言，即便目前网联的业务模式因为不涉及“本银行卡清算机构品牌的银行卡”而不被归入22号文所指的“银行卡清算业务”，也很可能因为涉及处理与既有银行卡相对应的银行账号（账户）而属于上述“电子支付服务”的范畴。国外竞争者是否可能以此为据，对试图实现网络支付业务“大一统”的网联模式提出质疑？这种顾虑恐怕并非杞人忧天。

几乎是在网联函〔2018〕042号发出的同时，银联的新一代无卡业务转接清算平台经过近半年的运营检验，也正式向各类成员机构全面开展大规模的各类业务承载服务。而对于同广大消费者关系密切的条码支付业务，银联则于4月1日发布《关于中国银联与财付通开展微信支付条码支付业务合作的公告》，宣布银联与财付通“正式开展微信支付条码支付业务合作”，并高调表示“在做好微信支付条码支付业务转接清算服务的同时，中国银联也做好了为其它机构提供转接清算服务的准备”。经历了从银联一家独大到支付机构与银联分庭抗礼，支付清算江湖眼下似乎正在进入银联与网联双峰对决的新时代。在一定程度上，可以说银联与财付通的微信支付条码支付业务合作是打了112号文的“擦边球”，因为112号文和209号通知所明确针对的是“网络支付业务”，而条码支付业务则可以说是介乎于网上业务与线下业务之间。在整治互联网金融风险、规范第三方支付业务的大背景下，网联的诞生多少带有应急色彩，很多问题并未来得及深思熟虑细致筹谋。然而凡事预则立，不预则废，为确保支付清算市场公平有序、保障相关当事方正当权益，以及应对中国支付清算市场对外开放的大趋势，有几方面的问题必须加以慎重思考。

一是网联的技术能力和储备问题。我国目前的网络支付和移动支付已然是海量，特别是在“双十一”、春节等标志性时点，交易量和交易额将是天文数字。此外，网联的系统架构是采用分布式，央行也有意通过网联建设，打造金融行业从集中式向分布式转型的试验田。我国大型第三方支付机构的支付系统经过十余年实践才逐渐趋于稳定成熟，在第三方支付机构涉及银行账户的网络支付业务全部交由网联转接清算后，网联的现有技术能力和储备能否应对如此巨大的压力和挑战，恐怕要打个问号。而从长远看，如果因此影响用户体验和信任，对于蓬勃发展的中国网络支付市场将会是一个不小的打击。

二是网联的业务和权限范围问题。如果将金融机构和支付机构比喻为运动员，监管部门比喻为裁判员，那么网联的核心定位应当是运动场，即作为国家级金融基础设施，为金融机构和支付机构提供转接清算服务以实现互联互通目标，并落实监管部门的风险监控要求。但网联的期望似乎不止于此。按照其官网上的说明，网联平台不仅“处理非银行支付机构发起的涉及银行账户的网络支付业务，……提供公共、安全、高效、经济的交易信息转接和资金清算服务”，还要“组织制定并推行平台系统及网络支付市场相关的统一标准规范，协调和仲裁业务纠纷，并将提供风险防控等专业化的配套及延展服务”。换言之，网联不仅要做运动场， 还要分担裁判员的角色。此外需要特别关注的一点是，目前网联和商业银行开展条码支付业务是由银行端而非第三方支付机构发起业务，这与网联建设初衷似乎稍有偏差。

网联的这一定位，无疑是在模仿银联。但在笔者看来，二者不宜简单比照。首先，银联的业务是以银联卡为核心，而银联卡涉及一整套技术规范和操作标准，需要银联加以管理和协调；网联并无自有品牌的银行卡，不存在这一需求。其次，银联于2002年成立时，国内的跨行转接清算尚处于起步阶段，没有太多经验可循，客观上需要银联牵头拟定相关规范和标准；而目前已支付宝和财付通为代表的第三方支付机构在网络支付清算方面的技术已经相当成熟，由相关参与主体协议安排、市场决定即可，似乎并无必要另起炉灶大动干戈。基于此，网联应当明确核心定位，履行好服务职责，无需承担过多管理职能，以免对市场运行造成不必要的干扰。

三是网联模式与现有法律规则特别是国务院银行卡清算机构准入规定的衔接与协调问题。根据22号文，“运营银行卡清算业务系统……并为发卡机构和收单机构提供其品牌银行卡的机构间交易处理服务，协助完成资金结算”属于银行卡清算业务，而“未依法取得银行卡清算业务许可证的，不得从事银行卡清算业务”。因此，如果网联直接处理收单机构和发卡机构直接关于特定品牌银行卡的机构间交易处理服务，应属银行卡清算业务，需要获得银行卡清算业务许可证。但网联的定位中并不包含自有银行卡品牌，也不受某一银行卡组织的授权处理特定的银行卡品牌交易。这样一来，网联如何在22号文设定的监管框架下，符合申请条件、取得清算牌照、从事清算业务，如何获得处理其它品牌的银行卡的权利基础，是亟待解决的问题。不仅如此，22号文的发布意味着我国在法律上已经允许外资进入银行卡支付清算市场并给予其国民待遇，维萨、万事达等国际卡组织进军中国只是时间问题。银联和网联同属央行一脉，固然可以由央行通过行政命令的方式定纷止争，但日后网联是否也不经许可直接处理涉及国际信用卡的网络交易？若是，将可能面临来自国际卡组织基于上述类似逻辑的强力质疑；若否，则将在一定程度上使得国际卡组织享有“超国民待遇”，而导致作为民族品牌的银联在相关市场的竞争中陷入劣势。

鉴此，有关方面似乎应当慎重反思当前政策，不再将网联统一处理网络支付业务视为理所当然，而是对国内、国外银行卡组织在其中享有的合法权益给予应有的考虑，并以此为基础协调其与网联之间的业务分工，以保障和促进支付清算市场的有序开放和公平竞争。

注释：

[1]为行文方便起见，本文中“非银行支付机构”、“第三方支付机构”和“支付机构”的含义相同，均指非银行支付机构。

[2]参见中国支付清算协会编著：《中国支付清算行业运行报告（2017）》，中国金融出版社2017年6月版，第116-117页。

[3]参见易观网站，https://www.analysys.cn/article/analysis/detail/1000959, 最后访问时间：2018年8月9日。

[4]《银联卡业务运作规章》第二卷《业务规则》规定：“发卡机构与其他机构合作开展的业务如涉及银联卡交易相关范畴，应在相关合作协议中明确银联卡交易相关定义及双方相应的权利和义务。银联卡交易是指直接或间接通过银联卡卡号等相关信息，基于银联卡进行业务（权限）开通、信息验证、货币支付与资金转移等业务处理的（行为）过程，包括但不限于：A. 直接通过卡号等银联卡相关信息完成的交易，例如银联卡刷卡交易、银联卡插卡交易、银联卡挥卡交易、移动设备（如智能手机、智能手环等）挥卡交易、银联卡无卡交易等；B. 间接通过卡号等银联卡相关信息完成的交易，例如账户绑定、实名验证、快捷支付、扫码支付等。”

[5]当然，作为一个会员组织和股份公司，即便兼具某种意义上的行业协会色彩和行业管理职能，银联的业务规章、规则本身也仅能在限定范围与程度上约束其会员/股东，而不具有法律法规的普遍适用性或者说“对世性”，即不能直接据以对其他市场主体如第三方支付机构主张权利。或者说，银联对其会员/股东以外的第三人主张权利的依据，不在于银联的业务规章、规则本身，而在于基于这些业务规章、规则建构的法律关系及其包含的权益。

[6]在2017年修订前，此两款的表述为：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”具体表述略有差异，但不影响本文的分析。

[7]参见程艳、胡长涓：《司法审判中对“搭便车”不正当竞争行为的认定分析》，载《网络法律评论》2013年第2期。

[8]参见郑爽：《国际银行卡刷卡手续费定价机制对我国的启示》，载《中国信用卡》2015年第7期。

[9]参见周政华：《银联PK第三方支付背后》，载《中国新闻周刊》2013年第36期。

本文发表于《商法界论集》第2卷（法律出版社2018年12月）