摘 要：基于填补刑事立法缺陷、实现有组织犯罪阶梯化规制的需求，司法机关逐步推动恶势力概念规范化,形成了黑社会性质组织与恶势力高低搭配的有组织犯罪处断模式。《指导意见》中的恶势力规范虽然在明确性、效力层级上仍存不足，但基本可以满足当前扫黑除恶专项斗争的需求。恶势力属于类型概念，应当采取类型思维的方法，建立一种具体要素与主导形象双层次的判断体系。第一层次是具体要素判断，分析组织特征、行为特征、危害特征三个要素是否达成，以何种程度达成；第二层次是主导形象判断，根据要素的达成程度，结合黑社会性质组织的雏形这一主导形象进行价值判断。

关键词：扫黑除恶 恶势力 黑社会性质组织 类型思维 具体要素 主导形象

2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），提出在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争。同年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），进一步明确了扫黑除恶专项活动中办理黑恶势力犯罪案件的法律适用问题。在本次扫黑除恶专项斗争中，恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪被共同作为打击重点。半年多来，从各地发布的扫黑除恶相关信息看，恶势力实际上已经成为本次活动打击的主体，除恶的比例远远高于扫黑，甚至在有的省份、地区，恶势力犯罪在专项斗争中占比超过了90%[1]。但是与黑社会性质组织犯罪具有明确的立法规定不同，恶势力犯罪仅规定在司法解释性质的文件[2]中，在规范明确性、可操作性、效力层级等方面均有所不足，由此产生了一定的司法风险。如何确保在法治轨道内除恶、在打击犯罪的同时兼顾人权保障，是当前需要认真对待的一件事情。

恶势力是一个具有中国特色的概念，其产生之初并不具有规范属性。无论79《刑法》还是97《刑法》，都没有直接规定恶势力犯罪，仅97《刑法》规定了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等涉黑犯罪。但是，随着我国刑事立法的变迁、司法实践的发展以及刑事政策的完善，尤其是2000年以来在全国范围内开展的“打黑除恶”专项斗争的不断推进，作为普通共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段，恶势力概念逐步规范化、法治化。特别是经过《指导意见》的发展，恶势力概念已经具有了相对明确的构成要件和法律效果，可以影响具体定罪和量刑，满足了刑法规范的基本要求，并被司法机关不断运用。但是，应当看到，恶势力概念并未进入刑事立法，《指导意见》仅具有司法解释性质，效力层级较低，与共同犯罪、犯罪集团相比，仅属于半制度化的规范。[3]

在这个过程中，主要经历了以下三个阶段：

（一）恶势力概念在新时期的源起[4]：1995-1997

恶势力概念源起于1995年时任总理李鹏在第八届全国人民代表大会第三次会议上所作的《政府工作报告》，在“为改革和发展创造良好的社会环境”一节中，他提出：“今年要采取更加强有力的措施，加大打击犯罪活动的力度，使社会治安状况得到改善。……二是深入开展打击暴力犯罪、毒品犯罪、车匪路霸、拐卖妇女儿童以及盗窃、破坏生产建设设施等严重犯罪活动，坚决铲除黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力，扫除卖淫嫖娼、赌博等社会丑恶现象。”之后，1996、1997年《政府工作报告》以及1995、1996年《最高人民法院工作报告》均提及严厉打击流氓恶势力。

从上述文件中，我们可以发现这一时期官方对于恶势力犯罪的基本观点：1.恶势力更趋近于政治概念[5]，不具有规范属性、评价功能；2.恶势力之前被冠以“流氓”的特征，说明恶势力的行为属性；3.基于社会综合治理的需要，严厉打击流氓恶势力；4.恶势力内涵不清，外延模糊。上述文件并未明确说明“流氓恶势力”的内涵，构成要件更是无从谈起。在外延范围上，“流氓恶势力”是否包含黑社会性质的犯罪团伙也存在争议[6]。

（二）恶势力概念的发展：1997-2017

97《刑法》将黑社会性质组织犯罪纳入犯罪圈，恶势力随着之后的打黑除恶专项斗争逐步进入犯罪学、刑事政策领域，但这一阶段其仍不具有规范属性。2000年，全国范围内首次实施了打黑除恶专项斗争。配合此次行动，最高人民法院同期出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，虽然专项斗争将打黑与除恶并列，但是司法解释仅规定了黑社会性质组织犯罪的法律适用问题，恶势力概念仍然被排除在规范之外。2006年，我国实施了第二次“打黑除恶”专项斗争。为了总结该次打黑除恶专项斗争的经验成果，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月9日出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称09《纪要》），首次在司法解释中规定了恶势力概念，初步将恶势力引入规范领域。同时，09《纪要》还首次阐明了黑社会性质组织与恶势力的关系，认为恶势力是黑社会性质组织的雏形。但是09《纪要》仍未赋予恶势力独立的法律后果，认定恶势力犯罪并不影响定罪、量刑,其直接影响在于各地公安机关如何确定“打黑除恶”战果。实际上，09《纪要》中恶势力规定也是以全国“打黑除恶”专项斗争协调小组办公室制定的《“恶势力”战果统计标准》为基础，根据实践情况总结、归纳而来的[7]。如果认为事实构成和法律后果之间的连结是完整的法律规范首要的、最重要的内容[8]，那么09《纪要》对于恶势力的规定不具有规范性，更极少在刑事判决中予以认定。

实践中，即便被公安机关认定为恶势力团伙，人民检察院、人民法院也不会在起诉书、判决书中予以认定，更不会在说理过程中论述是否构成恶势力，是否予以从严惩处以及从严惩处的程度。这样既剥夺了被追诉者的辩护权，又产生了打黑除恶流于形式、暗箱操作、脱离法治轨道等一系列法治风险。其中，具有典型意义的是黄某、潘某程、黄某勇强迫交易案[9]。该案判决书显示：2016年6月份开始,黄某、潘某程等人威胁采挖海螺渔民,采挖的海螺必须通过他们出售。同时，威胁收螺老板符某师等四人只能在固定码头收购海螺,并限制价格为每斤3元,且额外每斤收取0.5元的保护费。截止至当年8月4日黄某等人被抓获，共计收受保护费39654元。2017年3月17日，一审判决黄某、潘某程、黄某勇构成强迫交易罪，判处有期徒刑八个月。从一审判决书确定的事实看，这个团伙存续了2个多月，以威胁手段有组织的干预涉案码头海螺收购交易，控制交易流程，从中抽取保护费，扰乱经济、社会生活秩序，符合09《纪要》关于恶势力的认定标准。但是,本案仅有公安机关所出具的《恶势力犯罪团伙认定书》中被认定为恶势力团伙，公诉机关、审判机关均未在法律文书中予以表述，更没有对于该团伙是否从严处理、如何从严处理进行论述，也没有组织控辩双方就此进行辩论。这个案例显示09《纪要》中恶势力的规定只停留于书本之上，并没有成为行为上的法。

（三）恶势力概念的进一步规范化：2018

本次扫黑除恶专项斗争是恶势力概念规范化进程中的又一重要时间节点。主要体现在以下几个方面：

1.重申恶势力的特征，细化构成要件。在继承09《纪要》恶势力定义的基础上，进一步细化了恶势力的认定标准。从组织特征、行为特征、危害特征等角度，细化恶势力与普通共同犯罪、黑社会性质组织的区别。

2.明确认定恶势力的法律效果，恶势力作为对特定组织及其行为的整体评价影响定罪、量刑。在定罪中，《指导意见》通过系统规定恶势力实施软暴力犯罪的法律适用及入罪标准，将恶势力评价为特定共同犯罪组织。只有黑社会性质组织与恶势力实施的滋扰、纠缠、吵闹等软暴力行为才能构成相应的犯罪。个人实施的软暴力行为不能被评价为恐吓或者威胁，也就不能构成相应犯罪。这无异于将恶势力评价纳入罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准中，赋予认定恶势力影响定罪的法律效果。在量刑中，《指导意见》首次明确恶势力独立的法律后果，强调恶势力犯罪应当区别于普通刑事案件依法从严惩处。

3.强调法律文书中恶势力表述，突出除恶的有效性与公开性。《指导意见》特别提出在相关法律文书中的犯罪事实认定部分可使用恶势力等表述。考虑到近期以审判为中心诉讼制度改革的深入推进，在法律文书中使用恶势力表述的前提条件是有足够的证据支撑恶势力认定，这样就会倒逼办案机关积极收集认定恶势力的相关证据，分析恶势力认定的构成要件，个案判断是否构成恶势力。另外，吸取以往个别地区“打黑除恶”专项斗争的经验教训，公开恶势力认定，可以缓解部分群众对打黑除恶扩大化的质疑[10]。

综上，《指导意见》的出台基本确立了恶势力作为特定组织的法律评价地位。与之前以共同犯罪、具体犯罪行为定罪处罚的模式不同。《指导意见》要求司法机关在具体定罪之前，先对共同犯罪进行整体评价，认定恶势力后以其作为行为主体判断共同犯罪行为的具体定罪，进而量刑。根据发展状态的不同，将有组织犯罪分为恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪，在刑法规定的范围内分别打击、相互补充、高低搭配，形成一个阶梯化惩治有组织犯罪的法律体系。对于发展成熟的黑社会性质组织打准打实，依法严惩；对于尚未发展成熟的恶势力犯罪组织或犯罪集团打早打小，仅根据所实施的犯罪依法从重惩处。

由于扫黑除恶专项斗争的强力推动，这种变化不仅体现为规范层面的变化，更直接引导司法实践的改变。典型的如徐某某、万某某、张某等8人寻衅滋事、开设赌场、强迫交易、聚众斗殴案[11]。根据该案判决书认定，2009年至2016年，徐某某、万某某、张某等8人经常纠集在一起，形成以徐某某为首的恶势力集团，采取暴力、威胁等手段，有组织的实施了寻衅滋事、开设赌场、强迫交易犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。公诉机关认定该团伙为恶势力犯罪集团，辩护人提出不构成恶势力犯罪集团的辩护意见。审判机关在犯罪事实认定部分明确认定构成恶势力犯罪集团，单独分析了其形成恶势力犯罪集团的证据。与前述黄某、潘某程、黄某勇强迫交易案不同的是，本案不仅在起诉书、判决书中明确认定恶势力犯罪集团，还在庭审阶段组织控辩双方就是否构成了恶势力犯罪集团进行了辩论。前后两个案例判决书的变化进一步印证了恶势力规范属性的变迁，说明恶势力犯罪规范已经从书本走向具体司法行为。

（一）恶势力概念逐步规范化的原因

对比09《纪要》与《指导意见》，恶势力犯罪的法律后果经历从“依法惩处”到“依法从严惩处”的变化。这体现了对有组织犯罪“打早打小”的刑事政策。但是打击并不必然意味着恶势力概念的规范化。刑事立法缺陷、共同犯罪制度的实践短板以及本土有组织犯罪特征的多样性才是恶势力概念逐步规范化的具体原因。

1.刑事立法缺乏阶梯化分层而造成处罚困境

随着改革开放的不断深入，我国社会结构经历了深刻变动，有组织犯罪的打击需求进一步提升，但是刑事立法并没有随之改变。《刑法》294条规定了黑社会性质组织相关犯罪，之后的司法解释、立法解释、刑法修正案（八）逐步明确了黑社会性质组织的基本特征，为打击黑社会性质组织提供了法律依据。但是没有犯罪学的刑法是盲目的[12]，一切对有组织犯罪的立法均应当建立在科学认识这种特殊犯罪现象的基础之上。实践中，大部分黑社会性质组织不是成员直接设立的，而是经由普通共同犯罪、恶势力逐步发展壮大的。刑事立法脱离了有组织犯罪发展的自身规律与特点，忽视了黑社会性质组织犯罪“打早打小”的刑事政策需求，片面强调打击黑社会性质组织犯罪这种高级形态，立法模式、前瞻性、系统性均存在缺陷。尤其是对已经具备了部分黑社会性质组织特征的恶势力组织，司法实践部门如果过分强调打早打小，片面从重从严，可能造成恶势力升格处理，认定黑社会性质组织扩大化，违反罪刑法定原则，甚至悖离依法治国、建设社会主义法治国家的初衷；另一方面，如果严守罪刑法定原则，简单按照共同犯罪处理，又会面临打击有组织犯罪力不从心的困境，不利于预防有组织犯罪，无法凸显犯罪组织自身的社会危害性，甚至造成罪刑不适当。

2.共同犯罪制度无法充分评价恶势力犯罪

恶势力产生独立评价后果的根源是作为犯罪组织自身的社会危害性。司法实践中，恶势力通常在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动。这些区域、行业内部成员相对固定，尤其是《通知》中确定的重点地区、重点行业、重点领域。恶势力有组织的公开对这些成员多次实施违法犯罪活动，引发一般人对于法律适用的疑惑。丧失通过法律维护法秩序的真实感后，善良国民的守法精神也会随之降低。人们可能对法律失去信任，遇到类似犯罪不再寻求法律的救济，甚至有的人会效仿恶势力进行犯罪。比如耿某犯敲诈勒索案[13]，一审判决书显示：陈某在某批发市场向经营蛤蜊批发的业务张某、刘某夫妇收取保护费，形成以恶势力。在陈某被打击之后，耿某单独或伙同他人以陈某恶势力的名义，采用恫吓手段，继续向上述被害人索要“保护费”，持续时间竟达3年之久，共计人民币100800元。这个过程中，耿煜没有采取任何暴力手段，只是谎称陈某安排来的，就可以收取保护费。这不仅说明了陈某恶势力对一般人的守法意识的危害，还说明恶势力一旦形成，即便刑罚处理之后，对社会秩序的侵害仍可能持续。然而，现有共同犯罪制度无法完全涵盖恶势力自身的社会危害性。恶势力实施的常见犯罪包括故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物等侵犯公民人身权利、财产的犯罪。司法机关仅以共同犯罪理论处理上述案件，无法揭示其犯罪组织对社会秩序的危害。即便在恶势力实施强迫交易、寻衅滋事、聚众斗殴等扰乱市场秩序、公共秩序的犯罪时，定罪量刑的核心也是具体共同犯罪行为。司法机关是否将组织独立的社会危害性作为量刑情节予以考虑具有很大的不确定性。另外，社会危害性判断的基础是侦查过程获得的证据。但是共同犯罪与犯罪组织的侦查方向完全不同。前者重点侦查共同犯罪意志的缔结过程、具体内容，共同犯罪行为的作案分工、实施过程；后者在查清上述两点的前提下还注重挖掘犯罪组织的设立过程、设立目的、分工层级、社会危害等事实。如果仅以共同犯罪理论对恶势力进行惩处，无法有效指引侦查机关收集恶势力独立社会危害性的相关证据。

3.本土有组织犯罪特征的多样性

当下，我国经济、社会发展不平衡，尤其是区域发展不平衡、城乡发展不平衡、行业发展不平衡，造成不同地区、重点行业中有组织犯罪差异较大。在地域上，广大农村和经济欠发达地区受在熟人社会、差序格局的影响，有组织犯罪呈现出熟人属性。这类社会中，由己向外推以构成的社会范围是一根根私人联系，每根绳子被一种道德要素维持着[14]。这种维系私人联系的道德可以一定程度上代替有组织犯罪中的规约，增强了组织凝聚力。由于组织内部成员受“孝、悌、忠、信”这些道德因素联系和制约，组织者、领导者对组织的内部制约并不明显，导致组织形式扁平化、松散化[15]。根据刑法规定，这种松散的组织不符合黑社会性质组织的组织特征，更趋近于团伙型犯罪组织[16]。同时，在经济发达的地区，有组织犯罪又呈现出组织形式更加严密，公司化特征突出，暴力与软暴力倾向并存，向经济、政治领域深度渗透等特点[17]。这类组织属于典型的黑社会性质组织，需要严厉打击。我国社会发展的不平衡、不充分，造成了有组织犯罪的多样性，分类处理、有效打击是必然之选。恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪阶梯化的打击模式就是在这一现实需求下逐步确立的。

（二）恶势力概念规范化仍存不足

立法规范与处罚需求之间的对立，为恶势力概念规范化提供了空间。经过多年的实践探索，惩治恶势力犯罪已初步实现有规可依。这是一种以具体实践问题为导向，由司法机关推动而非立法设计的规范化。虽然《指导意见》中关于恶势力的规定基本可以缓解实践困境、应对社会变迁、满足处罚需求，但是仍然存在着规范明确性不足、效力层级等问题。

1.规范明确性不足

根据明确性原则，刑法不仅要明文规定犯罪和刑罚，而且必须明确规定犯罪行为的刑事可罚性的先决条件和法律后果，即犯罪构成要件要明确、犯罪行为与非犯罪行为的范围和界限要明确、犯罪行为的刑种和刑度要明确[18]。《指导意见》在定义恶势力时采用了“经常纠集在一起”、“一定区域或者行业”、“一般为三人以上”等模糊表述在一定程度上危害了规范的明确性，为各地司法机关不当增减构成要件要素、过多考量地方域情、个案处罚需要、人为拔高或降低处罚提供了空间。另外，《指导意见》采取“为非作恶”、“欺压百姓”、“造成较为恶劣的社会影响”等文学性、生活性语言描述恶势力，体现了一般人对于恶势力的直观感受。但是上述语言规定在法律制度的构成要件中就不够明确了，会减损实践过程中的可操作性，也易于将法官从法律评价引向道德评价，进而脱离法治轨道。在《指导意见》发布之后，各地司法机关反映主要内容也在于恶势力认定缺乏客观、统一、可操作的标准，实践中不易把握，个案争议较大。这也说明了明确性不足对法律适用的具体影响。虽然上述缺陷还不足以达到违反罪刑法定原则的程度，但是恶势力的正确适用离不开明确的标准，有必要对其进行恰当的法律解释，补充现有规范不足。

2.效力层级较低

《指导意见》虽然推进了恶势力概念的规范化，但其仅属于司法解释性质的文件，在效力层级上与刑法规范具有显著的差距。一切设定犯罪与刑罚的规范均应由法律规定，法律解释仅能在法律规定的范围内进行，不能超出法律规定来解释。《指导意见》效力层级限制了恶势力规范的内容。比如《指导意见》仅规定在事实认定部分时可以使用恶势力表述。这并不意味着在“本院认为”部分不会涉及恶势力认定，而是因为该阶段属于法律适用阶段，仅适合分析法律确定的规则。由于我国《刑法》并未确立该规则，所以《指导意见》对“本院认为”部分能否表述没有规定。但是，司法实践认定犯罪时具有融贯性，一个构成要件要素只能在事实认定阶段确定，不能在法律适用阶段使用，违反了司法认定的规律。《指导意见》效力层级较低还可能影响了现有恶势力规范的正确适用。在扫黑除恶背景下，迫于指标压力，公安司法机关超越《指导意见》将普通共同犯罪认定为恶势力犯罪的可能性增大[19]。比如邓某某、彭某某、王某某犯寻衅滋事案[20]仅因一次酒后持械随意追逐、殴打他人的寻衅滋事行为就认定恶势力犯罪，超出了《指导意见》中多人多次的认定标准，将不符合恶势力认定标准的情况认定为恶势力犯罪。同时，效力层级较低还限制了恶势力概念的进一步发展。恶势力概念若要进一步规范化，需要超越刑法总则共同犯罪、犯罪集团的规定，甚至增加新的罪名。这已经超出了法律解释的范围，进入立法层面的改变，需要由《刑法》具体规定。

正确认定恶势力组织是扫黑除恶专项斗争有序开展的前提。09《纪要》《指导意见》都对恶势力的概念进行了规定。值得注意的是，09《纪要》提出，各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。这是用多特征综合分析的方法区分黑社会性质组织与恶势力，较为妥善地解决了黑社会性质组织认定中不同特征存在交叉重叠、难以完全区分的问题，值得予以借鉴。下文将从恶势力自身特征出发应用类型思维提出具体认定标准。

（一）类型思维在恶势力认定中的应用

根据要素关系不同，法律概念可以分为分类概念与类型概念。分类概念的构成要素之间不存在内在联系，某一要素的成立与否不受其他要素是否成立、以多大程度成立的影响，只要构成概念的要素逐一达成即可认定。所以，分类概念可以精确地用列举出固定不变的组成特征来加以定义，具有封闭性、逻辑性、抽象性、精确性的特点。类型概念是有联系的、有意义的意义关联，普遍的事物在其自身中直观的、整体的被掌握[21]。类型概念存在一个或多个可区分等级的要素，当一个可区分等级的要素在个案中越高程度地被实现，其他可分级的要素所必须被实现的程度便可随之降低[22]。通过对于类型概念与分类概念的对比，可知认定类型概念有两个条件：存在可区分等级的概念要素与概念要素之间的关联性。以此衡量，恶势力概念属于类型概念。

恶势力的特征包括组织特征、行为特征、危害特征。上述三个特征均呈现出可分级的特性。比如组织特征，《指导意见》将恶势力分为普通恶势力组织和恶势力犯罪集团，说明组织特征可分级。普通共同犯罪到恶势力、黑社会性质组织的组织特征变化也具有等级性，呈现为从行为的组织性到结构的组织性；从临时、松散的组织性，到固定、严密的组织性；从内部的组织性到内外结合的组织性；从人员、物质的组织性到精神、文化的组织性[23]。另外，恶势力的组织特征与黑社会性质组织的组织特征存在重合的可能，也就是说恶势力组织可能具备黑社会性质组织的组织特征，但因不具备其他特征或不同时具备其他特征而不构成黑社会性质组织。司法实践通常根据组织者、领导者、骨干成员和一般成员的关系是否稳定、紧密，将黑社会性质组织特征分为紧密型结构、半紧密型结构和松散型结构[24]。恶势力组织的组织特征也可能包括上述三种情况，还包括不存在明显组织者、领导者、骨干成员分工，仅具有固定纠集者的情况。综上，恶势力的组织特征至少可以分为两类：犯罪团伙型恶势力组织与犯罪集团型恶势力组织，其中犯罪集团型恶势力组织又包括松散型、半紧密型和紧密型三级。

恶势力认定的三个特征具有关联性，各个特征之间、各特征与恶势力组织这个整体之间都具有不可分割的紧密联系。组织特征是恶势力组织认定的基础，但是实践中恶势力组织的成立并不是一蹴而就的，而是通过一次次的有组织的违法犯罪行为不断增强的。没有犯罪行为，就不可能形成恶势力组织。认定恶势力组织时不考虑犯罪行为无法勾勒出组织外形。甚至有的恶势力组织真正确定组织成立，是通过某次违法犯罪行为在一定地域、行业产生了“恶名”，造成了不良影响。不考虑恶势力组织整体的危害特征也无法判断组织特征。同样，在判断行为特征时，也要考虑组织特征、危害特征，否则无法认定犯罪行为到底是恶势力组织成员的个人犯罪还是恶势力组织的犯罪行为。另外，恶势力组织的危害特征也是通过有组织的实施犯罪行为逐步形成的。在判断时，同样需要考虑行为特征、组织特征。

由此可见，恶势力的构成要素具有可分级及相互关联的特性，属于类型概念。

分类概念与类型概念的分类对应着概念思维与类型思维的分野。通常认为，概念思维是传统刑法的思维方法，最大的优势在于能够较好地保持法律的稳定性和安全性[25]，但也存在机械司法、内涵过渡抽象、意义空洞化、滞后于社会现实发展等缺点。[26]与之相对，类型思维具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相调适的开放性等优势，却也不能忽视其对于法安定性的潜在侵害。我们无意在此比较两种思维方法的优劣，但不能否认的是恶势力认定中应用类型思维的优势。作为普通共同犯罪与黑社会性质组织之间的过渡形态，认定时无法采取逻辑涵摄的模式，这是因为恶势力的具体标准往往是“流动的”[27]，经常是“或多或少”的问题，而非“非此即彼”的问题。虽然类型思维无法完全套用形式逻辑，赋予司法的价值评判空间，但是比起分类概念累加构成要素的做法，更能较为妥适地处理此类过渡阶段的认定难题[28]。比如司法实践中常见的组织卖淫行为，如果机械地理解《指导意见》，则只要三人以上共同组织卖淫就可以认定为恶势力，因为三人组织卖淫符合恶势力的组织要素；组织卖淫的客观行为是招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，符合恶势力的行为要素；组织卖淫造成多人嫖娼，也可能认定为造成较恶劣的社会影响。如果按照概念思维，此时似乎可以认定为恶势力犯罪，但这无异于扩大了恶势力的认定范围，悖离了恶势力规定的初衷。根据一般人的公平正义观，显然三人组织卖淫不都是恶势力，需要进一步价值判断，这就需要进行类型思维。

类型思维的价值在于能够更为清楚地显示类型中的个别特征。这些特征彼此有意义地相互结合，反映事物的本质。[29]事物的本质不仅体现于个别特征，也限定着个别特征，在认定类型概念时充当主导形象指导比较规则的展开。[30]所以，个案适用类型思维时仅确认认定要素已被实现还不够，还要分析这些要素达到了何种程度。然后，才能够将确定类型概念的比较规则运用到个案中[31]，认定是否符合法律规范的构成要件。

《指导意见》已经明确恶势力的主导形象是黑社会性质组织雏形,体现了恶势力概念的本质。关于恶势力的司法认定，我们主张构建一种具体要素与主导形象双层次的认定体系。第一层次是具体要素判断，分析组织特征、行为特征、危害特征三个要素是否达成，以何种程度达成，如果要素最基本的条件都未满足，则不能构成恶势力。第二层次是主导形象判断。根据要素的达成程度，结合主导形象黑社会性质组织的雏形进行价值判断，认定是否构成恶势力。如果三个要素均以最基本的条件满足，较黑社会性质组织更趋近于普通共同犯罪，则一般不宜认定构成恶势力。如果三个要素中，某个要素已经趋近甚至符合了黑社会性质组织的程度，则其他要素达成的程度较弱，也不影响认定恶势力。

（二）恶势力认定的具体要素

1.组织特征

《指导意见》将恶势力的组织特征细化为恶势力一般三人以上，经常纠集在一起，纠集者相对固定。从表述看，上述内容缺乏客观的量化标准无法以形式逻辑认定，只能加入价值判断，在个案中补充标准。从实质上看，《指导意见》规定组织特征的规范目的是强调认定恶势力的前提是存在一个组织。这个组织并不要求达到黑社会性质组织的紧密程度，但也不能是临时性的聚合。如何判断达成一个组织呢？第一个因素是组织人数，必须是三人以上。这里的三人以上应当是相对固定的成员，而非被临时纠集者。第二个因素是纠集时间，需要经常纠集，而非临时纠集。第三个因素是组织结构，需要有相对固定的纠集者。这些因素是可以相互影响的，在认定时需要综合判断。当组织结构非常明确，纠集者与被纠集者均固定时，纠集时间这个要素就可以相对减弱，也就是即便不是一般意义的经常纠集在一起，但是由于每次实施犯罪的人员、分工、纠集过程均是十分固定，也可以认定为符合组织特征，只不过这个组织的隐藏能力、反侦察能力更强。当纠集时间极长，纠集者固定这个要件就可以相对减弱。比如恶势力成员几乎天天自发到固定的广场聚集，在网上形成固定的QQ群、微信群，只要有成员提出实施敲诈勒索等违法犯罪行为，就全体出动。获得经济利益后，根据纠集与参与的不同分工分取利益。此时可能每次犯罪的纠集者均不固定或者无法查清，但是由于该组织长期自发纠集在一起也可以认为符合恶势力的组织特征。

区分黑社会性质组织与恶势力组织特征的关键在于内部控制能力的不同。从恶势力到黑社会性质组织的演变是组织内部控制能力不断加强的过程。两者的差别是渐进的，个案中可能存在模糊、不易把握之处。我们认定组织特征是否超过恶势力、达到了黑社会性质组织的程度，应当坚守法定标准。《刑法》第294条规定黑社会性质组织的组织特征是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。与恶势力组织特征比较，两者内部控制能力形式上的不同在于黑社会性质组织具有组织者、领导者、骨干成员、其他积极参加者、一般参加者的复杂层级与职责分工，而恶势力仅有纠集者与被纠集者两个层级；实质上的不同在于是否达到了较稳定的程度。组织稳定性可以分为存续时间的稳定性、组织成员的稳定性、内部管理的稳定性（组织纪律）等。这些都是组织内部控制成员的体现或者手段。个案判断中，形式区别是前提条件，如果组织内部无法区分出复杂分工与职责，则仅构成恶势力。如果具有上述分工，还要按照实质条件判断组织是否稳定，是否具有严密的内部控制能力，否则即便存在上述分工，也不能认定符合黑社会性质组织的组织特征，仅符合恶势力的组织特征。

2.行为特征

《指导意见》将行为特征细化为以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动。根据司法实践及《指导意见》，恶势力的行为特征要素包括以下几点:第一，组织性。不能根据成员的个人犯罪认定恶势力组织。行为特征的判断依据必须是恶势力实施的违法犯罪行为,也就是为了确立、维护、扩大恶势力组织的势力、影响、利益或者按照恶势力组织的纪律规约、组织惯例实施的行为。在判断某起行为是否具有组织性时，应当注意判断前后行为的连续性、一贯性，行为动机、目的的统一性，行为是否按照相同惯例实施。第二，暴力性。恶势力的犯罪行为应当以暴力、威胁或软暴力等其他手段进行。第三，一定程度的公开性。《指导意见》列举了通常情况下恶势力犯罪的常见类型，包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等惯常犯罪手段，以及实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等伴随违法行为。从该列举中，我们可以发现恶势力实施行为应当具有一定的公开性。第四，多次性。恶势力实施的犯罪行为必须具有多次性，否则无法区分临时聚众犯罪与恶势力组织犯罪。《指导意见》要求多次实施违法犯罪行为，也就是说恶势力行为特征认定的基础既包括违法行为，又包括犯罪行为。应当注意的是，这里所指的多次实施违法犯罪行为是恶势力认定的条件，并非定罪条件，需要区分恶势力认定中多次实施违法犯罪行为与具体定罪中构成犯罪的入罪条件。比如恶势力犯罪通常实施的敲诈勒索行为的入罪条件包括“多次敲诈勒索”。司法解释规定“2年内敲诈勒索3次以上的”，应当认定为“多次敲诈勒索”。但是，认定恶势力行为特征的多次性不以每次行为均构成犯罪为条件，也不以2年为限。如果3次敲诈勒索行为不是在2年之内发生，不构成敲诈勒索罪，但是如果符合组织性条件，可以作为认定恶势力的认定情节。

以类型思维分析恶势力的行为特征，需要结合黑社会性质组织雏形这一主导形象，关注要素之间的内在联系，综合判断是否符合恶势力的行为特征。通常认为行为暴力性越强，对于公开性的需求越小。比如横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的“村霸”型恶势力。为了实现称霸一方的目的，多次打击报复与其具有纠纷的群众。为了逃避侦查，打击报复的过程可能并不公开甚至隐瞒身份，但是由于村内社会属于熟人社会，此类报复很容易联想到“村霸”作案，形成恶劣的社会影响。此时虽然不具有典型的公开性，但是也符合恶势力犯罪的行为特征。与之相反，行为暴力性越弱，对公开性的需求越高。比如软暴力犯罪，暴力程度较低，则需要有滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段，对公开性需求较高。再比如行为多样性问题。《指导意见》并未规定恶势力必须实施性质不同的多种犯罪。从实践情况看，存在大量恶势力采取某些特殊的犯罪模式专门实施一种犯罪行为。所以，恶势力的行为模式并不要求多样性。但是需要注意的是《指导意见》将恶势力所实施的犯罪分为惯常犯罪手段和伴随违法行为。如果一个犯罪团伙仅实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺等某项伴随违法行为，由于其并不公然的侵害社会秩序，危害特征要求应当更高，否则无法准确区分恶势力与专门从事此类伴随违法行为的犯罪团伙、犯罪集团。

在行为特征中，黑社会性质组织与恶势力没有本质的区别，只是犯罪数量可能存在一定差异，区分两者时应当结合其他要素综合判断。

3.危害特征

《指导意见》将危害特征规定为在一定区域或者行业内，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未达到黑社会性质组织的破坏程度。需要区别的是此处的危害特征是恶势力自身的危害特征，而非某种具体行为的危害结果，也不是对危害结果的简单累加。恶势力的危害本质是在一定区域或者行业产生影响的“恶名”。“一定区域”指空间范围与社会功能的结合体，如市场、码头、车站等。“一定行业”也应当以一定区域为依托，指一定区域内从事同类生产、经营行为的整体。这里的行业既可能是合法行业，如建筑业、酒类经销等，也可能是非法行业，如放高利贷、黄、赌、毒等。“恶名”可能以多种形式存在，个案之间具有差异性，需要结合恶势力的主导形象综合判断。需要强调的是恶势力的危害特征并不体现为被害人的内心恐惧、厌恶或者心理强制，而是对一定区域或者行业内其他人员的影响。所以，在证明危害特征时不仅要注意收集被害人的言词证据，还要注意收集其他与具体犯罪行为无关人员的言词证据，单独证实危害特征。

危害特征是恶势力与黑社会性质组织最根本的区别。黑社会性质组织的危害特征体现为非法控制或者重大影响。认定黑社会性质组织要求在一定区域或者行业内严重削弱政府公共管理职能，甚至替代政府形成超越法律的秩序。而恶势力的危害特征仅是组织自身形成了较为恶劣的社会影响，两者存在本质上的区别。

（三）恶势力的主导形象

恶势力的主导形象是黑社会性质组织的雏形，其逐步规范化的目的就是为了填补黑社会性质组织雏形阶段的处罚空白。恶势力犯罪与黑社会性质组织在经济特征上区别较大，在组织特征、危害特征上的区别体现为量变产生质变的过程，在行为特征上仅有量的差距，不具有质的不同。有学者将黑社会性质组织雏形特征归纳为恶势力违法犯罪追求的阶段性目的，即“为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪”[32]。这种观点忽视了“黑社会性质组织的雏形”这一主导形象对其他要素的价值判断作用，利用案件事实的逻辑判断代替价值判断，名义上限制了恶势力的认定标准，实质上造成了恶势力认定的僵化。比如，《通知》明确重点打击插手民间纠纷,充当“地下执法队”的黑恶势力。此类恶势力插手的民间纠纷大多为合法的债权债务纠纷。债权人因执行受阻，聘请恶势力，甚至为恶势力成员出具合法的代理函，并与其约定了债权履行后的报酬。恶势力成员到达债务人公司后通常首先出示代理函，之后暗示自己的“黑社会”身份，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱债务人正常的工作、生活秩序，威胁还款。这个过程中债权合法，且恶势力成员与债权人的约定真实有效，难以认定不法利益。另外，债务人散在各地，代理讨债无法认定为了形成对某一地区或者某一行业的非法影响而实施犯罪。如果按照分类概念的判断方法将黑社会性质组织雏形归纳为“为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪”无法得出妥当的结论。但是如果采取价值判断方法，此类恶势力在违法犯罪手段已经具有了黑社会性质组织的行为特征，组织形式也可能存在明确的分级、固定的成员及分工。其随时可以采取暴力手段插手经济领域，获取经济利益，以黑养商，符合黑社会性质组织雏形的特征。

另外，黑社会性质组织雏形并非不具有限制恶势力认定的功能。比如少数上访人员为了不合理的利益，有组织的缠访缠诉，扰乱社会秩序。根据组织特征、行为特征、危害特征，也可能被认定为恶势力，按照软暴力涉恶案件处理。但是通过价值判断也可以发现，此类案件与黑社会性质组织雏形具有一定区别，因矛盾激化等原因组织实施的违法犯罪行为与恶势力具有明显的区别。

判断一个组织是否符合黑社会性质组织雏形这一主导形象，要以组织特征、行为特征、危害特征等具体判断要素的满足程度为基础，结合阶梯化处断的规范目的综合判断。恶势力犯罪的规范目的在于建立普通共同犯罪、恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪三者阶梯化处断的认定模式。对普通共同犯罪按照已有的定罪、量刑规则进行处罚；对恶势力犯罪除了依据具体犯罪行为适用已有规则外，还要将恶势力组织自身的社会危害性作为量刑情节予以考虑；对黑社会性质组织犯罪，根据组织、领导、参加行为和其他犯罪行为数罪并罚。

在区分共同犯罪、恶势力时，应当重点分析是否产生了组织自身独特的社会危害性。这种危害性不仅仅体现为现实的社会危害，既对现有社会秩序的蚕食，还体现为可能发展为黑社会性质组织的潜在危害，也就是侵害社会秩序的具体危险。这种具体危险表现为：连续犯罪所积累的组织能力、经济能力、社会恶名提升了恶势力再次犯罪的能力；恶势力支配下犯罪行为更易于复制；特殊组织目的驱使下逐步形成严密组织实体等特点。单纯适用共同犯罪理论已经无法完全评价该组织，所以有必要认定为恶势力进行整体评价。在认定时，应当重点考虑组织设立的目的、存续的原因、连续实施犯罪行为的目的等要素。比如陈某锋、陈某霆、庄某某、纪某某寻衅滋事案[33]。该案判决书显示，四人寻衅滋事三次，分别为：2015年3月9日，因庄某某在酒吧消费时与他人产生口角，遂纠集陈某锋、纪某某持刀追砍被害人，造成他人轻伤二级；2017年3月19日，陈某锋、纪某某、陈某霆在KTV消费时，再次与他人产生口角，进而持停车铁牌、塑料椅等殴打被害人，造成他人轻微伤；2017年9月21日，陈某锋因电动平衡车的质量问题与卖家产生矛盾，遂纠集陈某霆、纪某某等人殴打卖家，造成轻微伤和财产损失。有观点认为上述四人经常相互纠集在一起，因日常偶发矛盾纠纷或肆意发泄情绪，多次随意殴打他人、打砸财物，造成多人不同程度受伤及财物损毁，形成恶势力团伙。如果简单累积认定要素，该团伙可能符合《指导意见》中三人三次以暴力手段实施违法犯罪活动，造成较为恶劣社会影响的恶势力认定形式标准，进而得出构成恶势力的结论。但是如果以黑社会性质组织雏形的主导形象来判断，我们就可以发现本案的共同犯罪与恶势力仍然存在一定区别。四人实施犯罪行为的起因具有偶发性，特别是第一、二次寻衅滋事行为均因酒后口角引发，无法得出共同的犯罪目的。前后三次犯罪行为时间跨度较大，虽然参与人员有所重叠，但是没有因为犯罪积累任何组织能力、经济能力、社会恶名。如果认为四人经常纠集在一起，产生了一定程度的组织，但是其纠集并非以实施违法犯罪行为为目的，也没有通过犯罪行为，逐步明确组织内部分工与层级，加深组织内部控制能力。从发展阶段看，上述四人经常聚集在一起的状态尚不存在黑社会性质组织雏形的特点，仅是共同犯罪的偶然重复。

在区分恶势力与黑社会性质组织时，应当严守黑社会性质组织认定的法定条件。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是《刑法》明文规定的犯罪，恶势力是司法实践推动下逐步规范化的制度。当一个犯罪组织符合了黑社会性质组织的成立条件时应当优先适用刑法分则的规定。只有确实不构成黑社会性质组织时才应当考虑构成恶势力。所以，恶势力与黑社会性质组织的界限就是黑社会性质组织的法定条件。根据《刑法》第294条规定，黑社会性质组织需要满足组织特征、经济特征、行为特征、危害特征四个要素。恶势力与黑社会性质组织在组织特征、行为特征、危害特征中具有一定重合之处，但恶势力不以经济特征为要件，既不要求实施犯罪行为的经济目的，也不要求具有维系生存、发展犯罪的经济实力。

（一）关于恶势力规范解释的条文基础

《指导意见》只能解释现有刑法规范，不能增加规范。恶势力规范必须找到对应的法条基础，否则就超出了法律解释的范围，违反了罪刑法定原则。在恶势力认定过程中，正确理解《指导意见》的相关规定离不开背后法条基础的辅助。在确定恶势力法条基础之前，首先需要分析的是恶势力与现有概念的关系。关于恶势力与犯罪团伙之间的关系，学界有肯定说[34]、否定说[35]的对立。关于恶势力与黑社会性质组织的关系，虽然表述略有不同，但基本认可恶势力是黑社会性质组织的雏形的观点[36]。对于恶势力与犯罪集团的关系，学界基本认为恶势力不是犯罪集团，恶势力的发展过程可以分为：一般共同犯罪→犯罪团伙→流氓恶势力→犯罪集团→黑社会性质组织[37]。我们认为概念的区分应当在同一标准下进行，有组织犯罪与犯罪组织是两个不同标准下的概念。犯罪组织是刑法的原生概念，认定的标准是犯罪的组织方式，是单一维度的分类。其分析的是共同犯罪人以何种方式结合实施犯罪，关注的重点是组织形式，解决的问题是如何将社会危害结果（法益侵害后果）归属于参与者的结果归属。有组织犯罪是犯罪学、刑事政策学的原生概念，不仅包含了一系列犯罪的行为人（组织方式），还包括了一系列犯罪的活动（行为方式）[38]，属于多维的分类方法，确定标准的方法不在于逻辑而是经验。其着眼于维护社会治安的需要和犯罪的特点，解决的问题是如何瓦解和预防有组织犯罪。共同犯罪、犯罪集团、犯罪团伙属于犯罪组织，恶势力、黑社会性质组织、黑社会组织属于有组织犯罪。根据发展状态不同，依次可以分为恶势力→黑社会性质组织→黑社会组织。其中，黑社会性质组织符合犯罪集团的特点，属于特殊的犯罪集团。《指导意见》将恶势力区分为恶势力团伙与恶势力犯罪集团，说明恶势力在组织形式上未必符合犯罪集团的要求，既可能是犯罪团伙，也可能构成犯罪集团。

既然恶势力是组织方式、行为方式共同组成的多维概念，那么它的法条解释基础就不能仅是《刑法》第二章第三节共同犯罪的相关规定，还应当包括分则中具体的犯罪行为，也就是《指导意见》中确定的7种惯常犯罪手段以及11种伴随违法行为[39]所涉及的刑法分则条文。在认定恶势力时，既要分辨恶势力犯罪与普通共同犯罪、犯罪集团之间的区别，不能将一切不构成黑社会性质组织的共同犯罪、犯罪集团均认定为恶势力组织，还要区分具体犯罪行为中的共同犯罪行为与恶势力组织的区别，不能认为上述所涉罪名中只要形成了犯罪组织就是恶势力。比如司法实践中，有的犯罪组织专门从事抢劫、抢夺等侵财性犯罪或者单纯开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品等主要以谋利为目的妨害社会管理秩序犯罪，虽然这些犯罪组织也可能造成严重后果，但其行为表现形式较单一，对法律所保护的社会关系的侵害面较窄，应当审慎认定恶势力。

（二）关于恶势力规定的时间效力

根据罪刑法定原则的要求，刑法必须遵循“从旧兼从轻”原则。《指导意见》属于司法解释性质的文件是否具有溯及既往效力是认定恶势力过程中值得分析的问题。实务中，通常肯定司法解释的溯及既往效力[40]。理论界对于司法解释是否具有独立的时间效力至今仍存争议，有从属论、独立论、区分论的争论。从属论认为司法解释没有创制新的刑法规范，只是对现行刑法规范的解释，其效力必然依附于被解释的条文。[41]独立论认为司法解释虽然不能创制新的法律，但事实上起着填补刑事立法漏洞的作用，较刑事法律具有“滞后性”的特点，因此具有独立的时间效力。[42]区分论认为应当区分司法解释内容对时间效力分别予以明确化：对于那些属于常规状态下的解释或有利被告的解释,可以溯及既往;对于那些不属于常规状态下的解释或不利于被告的解释，应当明文规定此解释只适用于颁布之后的行为[43]。

关于《指导意见》中恶势力规范的时间效力，我们支持区分论的观点，司法解释性质的文件虽然不属于正式的司法解释，但对其时间效力也应当根据内容的不同分别予以明确。刑法的解释通常具有三大功能：一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释，简单说，就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读；二是对司法认定的特定“法律事实”（即个案）与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释（或解答、批复等）；三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释[44]。对于第一、二种功能中涉及扩大解释的，应当坚持“从旧兼从轻”的原则，落实法治社会的可预期性原则。对于前两种功能中没有涉及扩大解释以及第三种功能下的，应当肯定溯及力。《指导意见》中恶势力规范主要包括两个部分：定罪情节与量刑情节。量刑情节指对构成恶势力后依法从严惩处，属于前述刑法解释中的第三种功能，应当肯定溯及力。定罪情节主要为恶势力实施软暴力的法律适用问题。《指导意见》规定恶势力有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众闹事等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的，可以分别认定为寻衅滋事罪中的“恐吓”、强迫交易罪中的“威胁”、敲诈勒索罪中的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。我们认为上述解释为当然解释并非扩大解释。区分当然解释与扩大解释的关键在于解释的内容是以“立法旨趣”的预测可能性衡量还是以“文义”的预测可能性衡量，前者在立法者制定法律时已经纳入评价范围，只是为了行文简洁没有一一列举；后者在文义范围内扩张条文的含义，使其符合法律的真实含义[45]。《刑法修正案（八）》专门完善了打击黑社会性质组织犯罪等犯罪的法律规定，其中对寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪进行了调整，尤其是在寻衅滋事罪罪状描述中增加“恐吓”，目的是应对黑恶势力团伙采取软暴力对他人进行心理威慑行为的打击盲区[46]。这说明《刑法修正案（八）》已经对于上述问题加以了考虑，《指导意见》只是进一步明确了上述问题，属于当然解释，而非扩大解释。综上，我们认为根据区分论的观点应当肯定《指导意见》中恶势力规定的溯及力。但是在具体适用时仍然要考虑被解释文本的溯及力，比如，寻衅滋事罪中的“恐吓”、“以黑社会名义敲诈勒索”涉及的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”认定均涉及《刑法修正案（八）》的溯及力问题，应当予以考虑。

（三）关于恶势力认定程序中的权利保障

依法推进扫黑除恶专项斗争，严厉打击恶势力犯罪的同时，要充分保障诉讼各方的合法权益，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的权利。在认定恶势力过程中，应当注意以下几点：第一，充分保障被追诉者的知情权。恶势力并非罪名，不属于司法机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人的内容。尤其是侦查阶段、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人对现阶段是否被定性为恶势力并不知情，无法达到有效辩护。为了贯彻正当程序原则，我们认为应当在适用强制措施、移送审查起诉、提起公诉等环节建立告知制度，对于已经定性为恶势力的案件，明确告知犯罪嫌疑人、被告人，保障知情权。第二，充分保障辩护人的会见权。根据《刑事诉讼法》第37条的规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，其他案件律师会见犯罪嫌疑人、被告人不受限制。除可能涉及特别重大贿赂犯罪案件的，应当依法充分保障恶势力案件中辩护人的会见权。第三，充分保障被追诉者的辩护权。公安司法机关认定恶势力时应当充分保护被追诉者的辩护权。我们发现有的恶势力案件侦查机关、检察机关均未认定恶势力犯罪，也未专门进行庭审调查、辩论，审判机关在判决中直接认定恶势力，从重处罚。这种做法一定程度上剥夺了被告人的辩护权，虽然恶势力不是一项独立的罪名，但是作为专项斗争中一项重要的量刑情节，也应当充分保护被追诉者的辩护权，尤其是对于检察机关未按照恶势力起诉的案件，审判机关不应当未经法庭辩论直接认定恶势力。对于此类案件，审判机关确实认为可能构成恶势力的，应当充分听取公诉机关、被告人、辩护人的意见，再做出是否认定为恶势力的决定。对于一审法院没有认定恶势力的，二审检察院、法院如果认为应当认定恶势力的，不能直接认定，应当以事实不清为由，发回重审。第四，建立认定恶势力的特殊诉讼程序。虽然《指导意见》明确法律文书中可以使用恶势力表述，但是缺在乏配套的程序保证，导致各地恶势力认定程序的差异，影响专项斗争的有序开展。我们建议在庭审程序中建立恶势力的认定程序，对相关证据单独进行举证、质证，有效引导控辩双方就是否构成恶势力进行辩论，保证恶势力认定程序公正。第五，合理运用认罪认罚从宽制度。合理运用认罪认罚从宽制度对严格贯彻宽严相济刑事政策、有效打击黑恶势力、分化内部成员具有重要意义，尤其是黑恶势力犯罪办案过程中经常面临侦查难、取证难、证明难的问题，影响黑恶案件的办案效率。对于其中犯罪情节较轻的参加者适用认罪认罚从宽制度获取自愿做出的有罪供述，并基于该供述固定证据，可以有效缓解取证难题，提高侦查效率。

本轮扫黑除恶专项斗争的当务之急是如何准确认定恶势力犯罪。鉴于恶势力概念的实践属性，有必要在适用类型思维的同时建立相对应的案例指导制度，以明确不同类型恶势力认定的具体标准，统一司法尺度。至于恶势力概念如何发展，是否有必要增设“组织、领导、参加恶势力组织罪”的新罪名，我们认为，刑事立法的处罚漏洞确实存在，本着严密法网的角度，对刑法进行补充完善的思路值得肯定，但未必需要增设新罪名，也可考虑采取《指导意见》的思路以量刑情节的方式在刑法总则或者分则的相关条文中增设从重处罚甚至加重处罚的条款，以达到填补处罚空隙的目的。如在《刑法》第26条关于共同犯罪主犯的规定中增加“组织、领导、参加恶势力实施犯罪的，应当从重处罚”的规定，或者在分则第226条强迫交易罪、第274条敲诈勒索罪、第234条故意伤害罪、第238条非法拘禁罪等恶势力惯犯中增加“组织、领导、参加恶势力犯前款犯罪的，应当从重处罚”的规定。至于具体采用何种方案，还可以进一步研究。

（原载《国家检察官学院学报》2018年第6期）

*中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。

**中国社会科学院法学研究所博士研究生、天津市人民检察院第一分院助理检察官。

[1]比如截止至6月，天津共查处黑恶犯罪团伙153个。其中，恶势力犯罪团伙147个，占全部查处团伙的96%。（参见：http://tjfy.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3398947.shtml，2018年8月5日访问）；又比如，截止至3月28日，河北省唐山市共查处涉黑涉恶团伙23个，其中恶势力团伙21个，占全部涉黑涉恶团伙91%（参见：www.sohu.com/a/226782460_99958478，2018年8月5日访问）；再如，截止至7月12日，湖北省黄冈市共查处涉黑涉恶团伙139个，其中恶势力团伙137个，占全部涉黑涉恶团伙98.6%（参见：http://www.sohu.com/a/241874831_268294，2018年8月5日访问）。

[2]根据《立法法》、《人民法院组织法》、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》、《最高人民检察院司法解释工作规定》的相关规定，《指导意见》系由两高两部以意见的形式联合发布，严格来说，还不太符合司法解释的制定主体、制定程序、制定形式、发布程序等要件，因而不属于真正的司法解释。但是由于《指导意见》提出了扫黑除恶专项斗争中的法律适用意见，故我们认为其属于司法解释性质的文件。

[3]将恶势力作为半制度化规范的观点由黄京平教授首先提出。参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，《北京联合大学学报》2018年第2期。

[4]改革开放之前，恶势力也曾经被频繁使用，与“扫黑除恶”专项活动中恶势力含义不同，其主要泛指所有与社会主义国家为敌的人及组织，即包括“帝国主义侵略者、新的世界战争的挑拨者和一切反人民的势力”。所以，我们将改革开放恶势力再次提出作为规范意义上恶势力概念的源起。关于改革开放前恶势力的分析，参见邱格屏：《媒体视角下的黑社会组织六十年》，《南京大学法律评论》2010年秋季卷。

[5]从官方提出打击恶势力的背景看，此时其属于政治概念，而非犯罪学、刑事政策学、刑法学概念。类似观点参见李旭东、汪力：《地方恶势力犯罪的若干问题》，《现代法学》1998年第1期。

[6]肯定说认为恶势力包含黑社会性质组织。官方文件中，典型如1995年《最高人民法院的工作报告》、1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》在流氓恶势力的使用中包含黑社会性质组织。学者中，典型如张普华、邹孝认为恶势力含义中包含黑社会性质组织（参见张普华、邹孝：《流氓恶势力的概念与主要特征》，《法学评论》1995年第1期）。否定说认为恶势力与黑社会性质组织并立。官方文件中，典型如1995-1997年《政府工作报告》等相关文件中，通常将“黑社会性质犯罪团伙”与“流氓恶势力”相并立。学者中，典型如李旭东、汪力将黑社会性质组织以及流氓恶势力相对立（参见同前注[5]）。

[7]高憬宏、周川：《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》，载《刑事审判参考》，第74集，法律出版社2010年10月第1版，第185页。

[8][德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第61页。

[9]（2017）琼9005刑初62号，文书来源于中国裁判文书网。

[10]典型的如2009年12月“李庄案”发生以来，外界对重庆打黑除恶的质疑。参见赵秉志、彭新林：《关于重庆“打黑除恶”的法理思考》，《山东警察学院学报》2011年第1期。

[11]（2018）鄂0704刑初197号，参见中国裁判文书网。

[12][德]汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第61页。

[13](2017)鲁0281刑初104号，案例来源中国裁判文书网。

[14]费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第38页。

[15]参见王烁：《中国的熟人社会与有组织犯罪的组织性特征》，《犯罪研究》2014年第6期。

[16]这里的团伙型犯罪组织并不是刑法规定的法律概念，主要在警方文件和实践中使用，指三人以上为了多次实行犯罪而结合起来的、组织形式灵活多样、结构松散、成员不完全固定，只有一个或几个核心成员的、组织化程度很低的犯罪结伙。参见何秉松：《犯罪团伙、犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织、有组织犯罪集团辨析》，《浙江师范大学学报（社会科学版）》2002年第2期。

[17]参见康树华：《我国有组织犯罪的现状及其治理》，《法学家》2008年第3期。

[18]刘仁文主编：《刑法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第46页。

[19]需要说明的是，并非将恶势力上升为刑法规范就可以杜绝扩大处罚的风险，但权威性的提高，毕竟有利于降低该风险。

[20]（2018）粤0232刑初16号，参见中国裁判文书网。

[21][德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译、颜厥安校，学林文化事业有限公司1999年版，第111-113页。

[22]参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第25页。

[23]杜宇：《刑法体系构建的三种思路》，《浙江社会科学》2009年第7期，第51页。

[24]关于紧密型、半紧密型、松散型结构的分析，参见罗高鹏：《关于黑社会性质组织特征的若干问题》，载《刑事审判参考》，第107期，法律出版社2017年版。

[25]吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角》，《法商研究》2007年第6期。

[26]关于概念思维的缺陷，参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，《法律科学》2010年第1期；任彦君：《论类型思维在刑事疑案裁判中的运用》，《法学评论》2015年第4期。

[27]关于“流动的”的解释，参见同前注[22]，第28页。

[28]过渡概念适用类型思维的优势，参见同前注[22]。

[29]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第347页。

[30]关于事物本质、类型思维的关系，参见周维明：《“事物本质”、类型思维与类推适用的关系之探析》，载《法律方法》（第15卷）。

[31]参见同前注[22]

[32]参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

[33]（2018）粤0507刑初314号，参见中国裁判文书网。

[34]肯定说将恶势力直接定义为犯罪团伙，认为恶势力是一种特殊的犯罪团伙。参见同前注[5]。

[35]否定说认为恶势力与犯罪团伙存在区别。参见张普华、邹孝：《流氓恶势力的概念与主要特征》，《法学评论（双月刊）》1995年第1期。

[36]参见谢勇、王燕飞：《论有组织犯罪研究——十年回顾、评价与前瞻》，《犯罪研究》2005年第3期。

[37]张天虹：《黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，《犯罪学论丛》（第二卷），中国检察出版社2004年版，第208页。

[38] [英]麦克·马圭尔等：《牛津犯罪学指南》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第599页。

[39]惯常犯罪手段包括：强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事。伴随违法行为包括：实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”。

[40]典型如最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”

[41]参见曲新久：《论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径》，《政法论坛》第24卷第2期；刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，《中国刑事法杂事》2007年第2期。

[42]参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。

[43]刘仁文：《关于刑法解释的时间效力问题》，《法学杂志》2003年第1期。

[44]参见屈学武：《刑法解释论评析》，载《法律应用研究》，中国法制出版社2002年版，第1页以下。

[45]参见杨仁寿：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社2013年版，第150-158页。

[46]参见黄太云：《<刑法修正案（八）>解读（二）》，《人民检察》2011年第7期。