摘   要：自清末开始中日两国的刑事法交流，迄今对日交流仍然是中国刑法全方位开放的重要组成部分。在多渠道、多形式的当代中日刑事法交流中，交流质量日渐提高，选题和讨论也越来越深入，交流双方互有启发、互相受益。中国从日本方面受到的启发是：刑法学研究应当以问题为导向、注意本土化；注重对判例的研究，通过判例来推动刑法理论的发展；立足国情，使理论紧贴生活与实践。

关键词：问题导向判例研究主体意识

一、中国自清末以来与日本刑法学的缘分

20世纪初以来，以沈家本主持的清末修律为标志，诞生了中国近代法学。[1]在修律过程中，欧美日诸国法律典籍著述一百多种先后被译介到中国，冈田朝太郎等日本专家对《大清新刑律》等法律的制定作出了巨大贡献。例如，1906年，在朝廷的支持下，沈家本聘日本人冈田朝太郎博士为新刑律编纂调查员，承担新刑律草案的起草工作。1907年，冈田起草的新刑律草案经过四次斟酌修改，由修订法律大臣奏呈朝廷。此草案以日本改正刑法为蓝本，其内容和篇章体例都采用了日本刑法的成果，吸收了罪刑法定等西方刑法制度，删去了大量的封建刑法内容，如“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等。《大清新刑律》后为中华民国所继承，中国的刑法学也从旧有的律学研究传统转向以大陆法系刑法理论为底色的研究。

1949年新中国建国后，明令废除了国民党的“六法全书”，使依附于它的刑法学知识也遭废黜。在当时“以俄为师”的大背景下，刑法学界自然也是向苏联看齐。但从1957年下半年开始，随着“反右”斗争的展开，刑法学研究开始冷落，到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入持续十年的停滞和倒退时期。在这种形势下，不仅“罪刑法定”这样一些贴有西方刑法学标签的刑法原理被打成“右派”的发动言论，连从前苏联引进的犯罪构成理论也被打入冷宫，成为政治上的禁忌。直到1976年中国结束“文化大革命”、1978年实行改革开放政策后，中国的刑法学才逐步走向复苏、发展和全方位的开放。[2]

在中国刑法学全方位的开放中，对日交流是其中的重要组成部分。1986年辽宁人民出版社出版的《日本刑法总论讲义》（福田平、大塚仁编，李乔等译），简明扼要，体系清晰，是早期了解日本刑法和大陆法系刑法理论的重要参考书。随后西原春夫先生《刑法的根基与哲学》（顾肖荣等译，上海三联书店1991年第一版）以及李海东主编的《日本刑事法学者》（法律出版社，1995年上册、1999年下册）等陆续在中国出版。进入21世纪后，大塚仁、大谷实、西田典之等教授的刑法总论和刑法分论先后被翻译到中国。近年来，前田雅英、山口厚、佐伯仁志、甲斐克则等越来越多的日本刑法学者的教科书和专著更是如雨后春笋般地涌入中国。与此同时，许多留日归来的刑法学者在中国刑法学界发挥着越来越重要的作用，这些留日学生既有中国国家留学基金委公派赴日的，也有日本方面资助的，如日本安田奖 学金就先后资助过我国20余位刑事法学者和学生前往日本求学。[3]

我所在的中国社会科学院法学研究所也是对日交流的重镇之一，我们设有专门的日本法研究中心（现更名为亚洲法研究中心），图书馆里有专门的日文书库（其中不少为日方友人捐赠）。我曾和我的同事一起接待过东京大学原校长平野龙一先生、早稻田大学原校长西原春夫先生等许多著名的日本刑法学者访问我所，他们发表演讲的内容至今历历在目。[4]我们与早稻田大学比较法学研究所的学术交流也迎来了此次庆祝25周年的学术交流盛会，我能参与其中，实感荣幸。

二、当代中日刑事法学术交流的三阶段

如前所述，当代中日刑事法交流有多种渠道和形式，包括人的交流、书的交流、机构与机构的交流等。这里，试以连续举办16次的中日刑事法学术研讨会(截止2017年)为一线索，[5]简单梳理一下中日刑事法学术交流的三个阶段及其各自特点。[6]

第一阶段为第一届至第六届（1988年—1999年），该阶段的主要特点是：1、在交流内容上，中日两国最初是各自介绍本国的刑法、刑事诉讼法及刑事政策的历史发展与现状，后来发展到就实务中面临的问题开展交流，如第五届（1997年）讨论会的主题是“经济犯罪”，一方面中国基于改革开放政策引进了市场经济而对刑事法领域提出诸多重要问题，另一方面日本也由于泡沫经济的破绽而引起众多与刑事法相关的案件。[7]2、参观举办国的监狱以及旁听法庭等，身临其境地感受两国法治及其文化的差异。如野村稔教授的感文记录，[8]在上海市黄埔区法院旁听一起盗窃案件，盗窃金额19000元，已全部返还，被告人还是被判处有期徒刑6年，理由为600元以下不予受理，600-6000元属于数额较大处5年以下，19000元属于数额巨大，应判处5年以上有期徒刑，本案被告人系初犯且全额返还，在日本可能不起诉，即使起诉也可能只判处1年到1年半左右，缓刑二年至三年左右。[9]之所以有如此大的差异，是由于当时中日两国经济发展水平和法治发展的阶段不同，如今，这类案件在中日两国的判决结果应该会相差不大。[10]田口守一教授的感文记录，在日本，即使盗窃100日元也成立盗窃罪，即使是轻微违反交通法规（如超速，实际上多数按交通罚款来处理），至少在理论上，构成犯罪。只是在警察阶段或检察官阶段这些犯罪行为几乎都会解除犯罪程序，即所谓的非犯罪化（非刑罚化），但是在中国要构成盗窃罪，在上海等城市盗窃数额需要达到2000元以上，2000元以下的不构成犯罪，即在犯罪的成立阶段即予以非犯罪化。总之，中国法在实体法上实行非犯罪化，日本法在程序法上实行非犯罪化。[11]3、交流较难深入。此时的中国刑法学界对基础理论的研究尚不深入，研究重点还是对1979年刑法典的完善。相较于已经过百余年发展的日本刑法学，自然难以深度交流，用日本学者的话来说就是“隔靴搔痒”。野村稔教授的感文曾记录：“我与顾肖荣教授一起报告了‘不能犯?刑法上的危险概念’的题目，并参加了讨论。事前还交换原稿，读了翻译过来的论文，本以为能进行相当程度的讨论。但是，是否为真正意义上的讨论值得怀疑。”[12]4、日本学者的论文特色是通过司法实务中的经典案例和大量数据分析来总结阐释刑法理论，但是中国学者的论文主要是就理论谈理论，而此时我国还处于对外开放的初始阶段，外文资料匮乏，主要通过台湾的刑法理论书籍来了解德日刑法的研究，很多刑法基础理论还未展开，也未能与实务进行有效对接。如在第二届(1990年)刑事法交流中，双方就“罪刑法定与类推”进行了探讨，西原春夫先生的论文《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》中运用了窃电案、鲤鱼流出案等17个案例来分析扩张解释的界限，而中国刑法学者的论文是就理论谈理论，基本上没有案例，显然，这类题目用案例更能把问题说清楚，尤其在国际交流场合。[13]

第二阶段为第七届至第十届（2001年—2005年）。该阶段给我的印象是：1、主题集中于刑法，讨论更为深入。第一阶段每次会议都没有确定一个特定的主题，而是双方就各自的刑法、刑事诉讼法、刑事政策等方面有哪些特色问题进行相互报告。但从第七届（2001年）开始，限定在了刑法领域。[14]鉴于在20世纪的刑法学中，无论在理论上还是在实践中都没有哪个领域展开了像过失犯一样活跃的议论，[15]所以第七届以 “过失犯”为主题。第八届（2002年）以“共同犯罪（含有组织犯罪）”为主题，第九届（2004年）以当时发案率较高且危害日剧的“经济犯罪”为主题，第十届（2005年）以“危险犯与危险概念”为主题，交流集中而深入。2、人员更广泛，交流更深入。第一阶段中国这边主要在上海举行（最初是与-上海市人民对外友好协会合作），后来逐步扩展到全国，因每届主题集中于刑法的某一具体领域，故交流也更为深入。3、从以个人之间的关系为纽带到以组织来保障交流的持续性。日本方面专门成立了“日中刑事法律研究会”，中国在中国人民大学刑事法律科学研究中心之下设立一个全国性的旨在组织和促进中日刑事法学术交流与合作的学术研究机构，定名为“中日刑事法研究中心”，以此增进中日两国刑事法学领域的广泛交流与合作。[16]西原春夫先生和高铭暄先生分别作为日中双方代表团团长，共同主持了这四次中日刑事法学术研讨会。[17]

第三阶段为第十一届至十六届（2007年—2017年）。该阶段的主要特点是：1、组织形式变化，会议名称变更。第二阶段由中日两国的相关组织来承办，此后以双方的各个大学为基础进行交流。会议名称由“中日刑事法学术讨论会”正式改为“中日刑事法学术研讨会”，从讨论会到研讨会，看似一字之差，意义却完全不同，以前十届的讨论会为基础，这一阶段无论从主题选择、组织形式、交流深度都达到了质的飞跃。交流也更进入常态化，每两年举行一次，多在秋季举行，由中日双方交替主办。2、主题兼具理论与实务。这一阶段的交流由第二阶段单一主题改为针对刑法理论与实践中的重要问题展开交流。如第十二届（2009年）研讨会主题为“环境犯罪和证券犯罪”，这是中日两国都必须直面的高度实践性的刑事法课题，而“犯罪论体系”与“客观处罚条件”是极其理论的问题，从实践的观点也具有重要意义。[18]第十四届（2013年）以21世纪中日刑事法的重要课题为主题，围绕“共犯、罪数、危险驾驶”展开，既有“共犯、罪数”这种理论极其复杂的问题，也有“危险驾驶”这种实务中的难题。总而言之，这一阶段的交流既有犯罪论体系、因果关系、正当防卫等基础理论的深度交流，也有信用卡犯罪、证券犯罪、环境犯罪、性犯罪、诈骗犯罪等实务中争议较大的问题进行研讨。3、继续改进交流方式，巩固成果出版。双方的交流从一开始只是单纯地介绍本国的刑事法体系，很难有深入交流，到有针对性的交流，再到如今的深度交流，这个过程见证了中国刑法学的发展。中日刑事法交流30年，连西原春夫先生都没有想到能坚持这么久，并且还会持续下去。这一交流取得了丰硕的成果，在日本已经出版了16届交流的成果，并在每本书最后都附上之前已经出版的书名，由成文堂统一出版，在中国登陆亚马逊日本官网上也能买到。相对而言，我们这边有所美中不足的是，交流成果由不同的出版社出版，也没有对之前的书名、出版社等给予提示，使想全面系统了解中日刑事法交流这一进程的人在资料收集上遇到一些难处。

三、中日刑事法学术交流对我国的启发

持续而友好的交流增进了中日双方刑事法学界的互相了解和理解。毫无疑问，晚近二三十年来，中国的刑法学研究无论在广度还是在深度上都取得了长足进展，正如高桥则夫教授在回顾近年来与中国刑法学界的学术研讨时所指出的：“感觉中国方面的讨论水平有了很大的进步。”西原春夫先生对此更是以见证人的身份予以确认：从上个世纪90年代中期以后，中国刑法学界研究问题的领域有了很大拓展，不同观点的讨论程度也日趋热烈，可以说学术取得了突飞猛进的发展。[19]

交流当然是双向的，事实上，在最近一次中日刑法交流会上，当一位中国同仁做完“第三方支付平台侵财犯罪”的报告后，日方同事刚开始还说有点听不懂，交流后觉得很受教益和启发，因为据说在日本只有很少的人用第三方支付，而中国现在绝大多数人都用第三方支付。不过，本文重点还是谈谈我们从日本方面受到的启发。启发很多，这里仅列举三点：

（一）以问题为导向，注意本土化。西原春夫先生曾经回忆道，在他刚出道时，时任日本刑法学会和《刑法杂志》负责人的平野龙一先生非常强调“从体系思考到问题思考”这种问题意识，从一直以来注重对犯罪论体系的研究转变为对一些具体的、现代社会所烦恼的问题从刑事责任的角度来进行分析，刑法学研究“发生了这种方向性的转变”。1958年他专门给还只是助教的他来电话约稿“醉酒与刑事责任”的年会论文，就是一个表现。[20]1959年，针对日本经济逐渐繁荣、汽车开始增多，但道路设施仍不完善、法律也没怎么普及，因此导致交通事故激增的状况，日本刑法学会以“过失与交通事故犯罪”作为主题开展研讨，平野龙一先生又致电西原春夫先生，请他在比较研究单元做一个德国这方面的研究报告。西原春夫先生觉得这是“一件非常光荣的事情”，并且事后证明这也是他迈向学术辉煌的起点。在这个报告中，他研究并介绍了德国的“信赖原则”，难能可贵的是，他认为当时德国的交通状况和日本是非常不一样的，所以从那时日本的法律制度和交通设施的完备程度来看，在日本采取信赖原则还为时尚早。果然，直到20世纪60年代后半期，日本最高法院才正面肯定这一原则。自此以后，信赖原则也成为西原春夫先生的一个学术标签。[21]

（二）注重对判例的研究，通过判例来推动刑法理论的发展。例如，在因果关系问题上，相当因果关系曾长期作为日本的通说，因大阪南港案件等使相当因果关系出现危机，此时日本刑法通过判例发展出本土化的因果关系理论——实行行为危险的现实化说。[22]正如井田良教授所言：“如果我们把今天流行的刑法总论教科书和十年前的教科书进行比较，就会发现，因果关系和归责理论的学说状况发生了最为巨大的变化。”从大阪南港案件后，最高法院就采用判例法来裁断归责案件，并明显地以行为人的行为对于结果出现所发挥之实际作用的大小来作为判断标准。[23]日本刑法学界通过判例研究创立出更为出色的日本刑法理论，[24]这一点也很值得我们中国刑法学界重视。现在中国刑法学要想发出中国的声音，我认为开展本国判例研究甚至从中总结提炼出自己的理论是一个重要渠道。现在这方面也有了更好的条件，中国裁判文书网公布了大量的案件裁判文书，与域外学者敏锐地捕捉到这一信息并有效利用其来作研究相比，国内学界的重视程度似乎还不够。

三、立足国情，使理论紧贴生活与实践。中国学界与实务界目前存在“两张皮”的现象，实务界抱怨我们的理论不接地气，不能为他们遇到的司法难题提供智力支持。这种状况过去日本也面临过，如井田良教授就指出，20世纪90年代，在所有人文社会科学的专业当中，人们都对大学教学科研的意义和社会效益提出了强烈的质疑，就法学而言，批评集中在它远离生活和实践这一点上，“只有当人们对本土法律存在的问题了如指掌，并且在研究当地有待解决的实际问题的过程中，向其他法秩序寻求处理该问题的参考时，比较法研究才会具有意义。”[25]我曾在2017年的一篇文章中提出，中国的刑法学者应树立起“国际的视野、中国的视角和自己的方案”这样一种研究格局，在引进外国的理论和学说时应有自己的主体意识，引起较大的社会反响。[26]文章虽然直接动因来源于我在德国参加的一次学术会议，但也受到日本刑法学界正确对待德国等外来刑法知识、扎根本国生活与实践的鼓舞和影响。[27]

（原载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期）

*本文为作者于2018年7月21日在早稻田大学举行的早稻田大学比较法研究所与中国社会科学院法学研究所学术交流25周年纪念研讨会“回顾过去25年间的中国法与日本法的变化与特色”刑法单元的主题发言。

**中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。

[1]20世纪以前的中国古代法学，按照梁治平先生的说法，“乃律学而非法学”；张中秋先生也认为，“中国的传统法律学术是‘律学’而非‘法学’”。参见梁治平：《法学兴衰学》，载《比较法研究》第7卷第1期；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1991年版，第六章。

[2]参见刘仁文：《回眸中国刑事法律从比较法中的获益》，载李林主编：《法治新视界——比较法的分析》，社会科学文献出版社，2011年版。

[3]参见[日]本乡三好：《我与中日刑事法学术交流——以相逢为中心》，刘建利译，载《刑事法评论》第33卷，北京大学出版社，2013年版。

[4]平野龙一先生的演讲引发了我对保安处分的关注，西原春夫先生的演讲使我对共谋共同正犯的概念纠结良久。

[5]时任早稻田大学校长的西原春夫先生是1988年首次研讨会的提议者，也是后来的推动者和积极参与者。

[6]参见前引本乡三好《我与中日刑事法学术交流——以相逢为中心》一文。另外，西原春夫和高铭暄两位先生在2015年5月30日于中国人民大学召开的“中日刑事法的现状与未来”学术研讨会上的发言中，也分别表达了类似观点。

[7][日]西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），金光旭、冯军、张凌等译，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，2000年版，第1页。

[8]各位教授每次参会后的感受文章，附在会议文集的后面。

[9][日]西原春夫主编：《中国刑事法的形成与特色》（5），成文堂，1998年版，第109页。

[10]该案的旁听时间是1997年3月，此时中国1997年的新刑法还未施行（1997年10月1日施行），案件适用的是1979年刑法。根据1997的新刑法和上海市高级人民法院在最高人民法院规定的框架内所出台的量刑指导意见，盗窃数额为19000元，在全部退赃退赔且为初犯的情况下，现在司法实务中一般也会判处1年到1年半的有期徒刑，并且很可能会判处2～3年的缓刑。

[11][日]西原春夫主编：《中国刑事法的形成与特色》（5）成文堂，1998年版，113-114页。

[12] [日]西原春夫主编：《中国刑事法的形成与特色》（3），成文堂，1995年版，第123页。

[13]参见苏惠渔、[日]西原春夫等著：《中日刑事法若干问题——中日刑事法学术讨论会论文集》，上海人民出版社，1992年版，第24-34页。

[14]参见[日]西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲译，北京大学出版社2016年版，第238页。2006年，西原教授决定将日中刑事法研究会的活动分为刑法、刑事诉讼法以及犯罪学三个领域来分别进行，如后来与中国犯罪学研究会联合成立的日中犯罪学学术交流会也取得了很大的成绩。参见前引本乡三好《我与中日刑事法学术交流——以相逢为中心》一文。

[15] [日]甲斐克则：《过失犯的基础理论》，冯军译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第1页。

[16]参见高铭暄、赵秉志：《中日经济犯罪比较研究》，法律出版社，2005年版，第303页。

[17] [日]高桥则夫、冯军主编：《中日刑法比较研究——高铭暄教授荣获早稻田大学名誉博士学位祝贺文集》，中国法制出版社，2017年版，答谢词第3页。

[18] [日]西田典之：《环境犯罪和证券犯罪》，成文堂，2009年版，概要第9页。

[19]参见前引西原春夫《我的刑法研究》一书，第201页以下。

[20]参见[日]西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲译，北京大学出版社2016年版，第84-87页。当时的日本被称为“饮酒天国”，正因为这样一种国情，所以那次年会的目的就是讨论如何应对这一局面。

[21]参见前引西原春夫《我的刑法研究》一书，第88-89页。

[22]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社，2018年版，第58-59页。

[23][日]井田良：《走向自主与本土化：日本刑法与刑法学的现状》，陈璇译，载《刑事法评论》第40卷，北京大学出版社，2017年版，第379页。

[24]山口厚教授在“中日刑事法的现状与未来”学术研讨会上的发言，2015年5月30日于中国人民大学。

[25]参见前引井田良文，第373-374页。

[26]参见刘仁文：《再返弗莱堡》，《法制日报》2017年12月27日；蒋安杰：《<再返弗莱堡>编辑手记》，《法制日报》2018年1月3日。

[27]日本刑法学界已经摆脱了对德国刑法学的过度依赖，转而走向以本土法律和判例为立足点的发展道路。参见前引井田良文，第372页以下。