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摘要：现代行政法治语境下，行政执法正是围绕着“如何认定事实”展开的。内幕交易案件的特性是行政执法中自由裁量权适用的客观基础，由此如何规范内幕交易事实认定中证券监管机构的自由裁量权也是证券行政执法的重点和难点。本文基于对我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践考察，指出在内幕交易事实认定中，要克服自由裁量的滥用，就要在明确推定规则适用的主体、内容、条件等前提下，采用有限制、可反驳的推定，同时要从规则制定、调查权限规范以及事后监督等方面对证监会自由裁量权的行使进行程序上的控制。
关键词：内幕交易； 知悉； 推定； 自由裁量；
目次
一、自由裁量权控制的基本思路及其在内幕交易执法场景中的适用逻辑
二、我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践评述
三、内幕交易事实认定中限制自由裁量的实体规范的完善
四、内幕交易事实认定中规制自由裁量的程序规则的优化
五、结语
自由裁量权的运用是现实行政过程不可避免的客观存在。实践中，行政机关自由裁量权存在的宽泛性、行使的随意性以及事后监督的不可及性，致使如何规制行政执法过程中的自由裁量权成为我国当前行政法治的重大课题。在资本市场证券行政执法的场景中，由于缺乏科学规范的规则约束和程序导引，证券监管机构自由裁量权行使失当的问题亦不鲜见。由于现代法治语境下，行政执法很大程度上就是围绕着“如何认定事实”展开的，所以，本文以证监会查处内幕交易案件中“知悉”要件的推定为切入视角，探讨如何赋予执法者在认定市场不当行为过程中一定的自由裁量空间以更好地发挥监管效能，同时又要通过合理的机制设计以有效抑制执法者自由裁量权的滥用。本文的基本观察是，实体规则的规范与程序规制的严格是控制证券监管机构自由裁量权行使失范的基本路径，二者的并行不悖对于推进我国资本市场行政法治、维护资本市场的健康发展，具有重要的现实意义。
（一）自由裁量权控制的基本思路
行政法对自由裁量权的态度经历了由“限制”向“控制”的转变。社会多元与利益繁杂的现实背景，迫使行政法的控权观念不再满足于对自由裁量权的严格限制，而是转为如何理性地规制自由裁量权，既发挥其积极功效又防止其无端滥用成为控制自由裁量权的核心问题。当然，如何界定“自由裁量权的理性边界”始终是难以定论而颇具挑战性的目标。也正因此，行政法治原则下对自由裁量权的控制，只能从两个逻辑维度展开。一方面力求关涉自由裁量权行使的实体规则细致严密，另一方面应以程序控制模式为核心，综合规范自由裁量权的运行程序，从而实现自由裁量权理性化的结构和机制。当然，控制的核心目的就是既要防止自由裁量权的恣意使用，又要保障行政效率的不断提高。
首先，实体规范层面。主要的思路是借助具体的、明确的、可操作性的约束性规则来抑制自由裁量权的滥用。常规路径是试图对自由裁量权的行使标准在给定幅度内进行“细化”或者“量化”，从而尽量压缩、甚至“消灭”自由裁量的空间。现有行政执法领域广泛采用的裁量基准制度，其实就是对行政裁量权 （其中主要是对行政处罚裁量权）行使的细化的操作性标准。尽管有学者指出，裁量基准制度在法治理念和实践中只是一种朴素思想和基本控制技术。因为规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。[1]笔者完全认同这样的观点，但在中国长期秉持“宜粗不宜细”的立法传统以及行政监管强势主导的前提下，尽量为行政部门自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准无疑是必要的规制路径。
其次，程序控制层面。实体与程序一定意义上可以说是内容与形式的关系，但程序问题也可能涉及到实体问题。由于实质正义总是难以达致，所以必须经由程序正义去最大程度地实现实质正义。正是在这个意义上，行政法也可以说是有关正当行政程序的法律。事实上，现代行政法治发展的一个重大趋势就是强调程序的意义，正当程序原则已经成为诸多发达国家行政法的基本原则。在反对行政机关权力迅速扩张中，主流的意见就是实现行政程序的标准化、正规化和加强司法审查，使行政行为具有公正性、效率性、准确性，以避免行政权在其作用领域中的滥用。[2]就自由裁量权的控制而言，既然客观上无法从实体层面事无巨细地去规范、约束自由裁量权，那么，程序控制的重要性就不言而喻。究其因，因为程序把握住了行政法的核心问题，能够达到规制行政裁量权的目的。上述自由裁量权控制的基本思路在证券行政执法领域无疑具有广阔的适用场景和吸收借鉴的重要价值。
（二）内幕交易执法场景中自由裁量权的控制逻辑
1. 内幕交易案件的特性是行政执法中自由裁量权适用的客观基础
在证券市场中清除内幕交易，恐怕是证券法最难以实现的制度目标。证监会等部门联合发布的《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》指出，内幕交易案件“参与主体复杂，交易方式多样，操作手段隐蔽，查处工作难度很大。随着股指期货的推出，内幕交易更具隐蔽性、复杂性。”归结起来，查处内幕交易难就难在举证难。从证券市场信息化的本质属性出发，要在浩如烟海的信息巨流中监测到微小异常的内幕交易，并且还要要求执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，那么最现实的结果就是可能导致相当数量的内幕交易行为逃脱有效的行政监管。诸多资本市场发展实践表明，严格要求直接证据证明当事人知悉了内幕信息才能认定内幕交易，只会给禁止内幕交易的执法活动带来巨大的障碍。基于内幕交易的隐蔽性和复杂性，根据当事人与证据距离的远近理论，充分考量内幕交易行为人与证据的距离最近，内幕交易的基本信息和证据都掌握在内幕交易者手中的客观事实，由当事人负必要的举证责任，完全符合现代法治公平原则的要求。相反，如果一味地依照“谁主张，谁举证”规则强调由原告负举证责任，则明显不合理甚至不公平。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，允许执法机关行使自由裁量权，有限度地引入推定规则，使用必要的环境证据对内幕交易事实予以推定是打击内幕交易、规范证券市场的客观要求。
2. 内幕交易执法场景中自由裁量权的行使失范急需规制
内幕交易证明的高难度性使自由裁量权的运用以及推定规则的适用成为必要，但同时也要考虑到证监会权力的行使及其结果，往往涉及相对人的重大利益，内幕交易行政处罚势必对当事人的合法权益造成巨大影响，尤其是行政责任与刑事责任的互动衔接更是直接关系到相关交易人员的人身权利，如果处理不当，后果将非常严重。实践中，我国资本市场内幕交易案件的高发态势以及执法机关运动式执法的激进化，使得自由裁量权的滥用风险日趋严重。有研究表明，证监会在饱受质疑的2007年出台的《内幕交易认定指引》下积极地进行内幕交易执法，2007-2016年中国证监会查处内幕交易案件的数量在总体上不断增加，2012-2016年打击内幕交易的力度较2007-2011年整体上又明显增强。[3]鉴于此，仅仅从良好愿望上希冀执法者在查处案件时，严格按照证据运用的规则，根据良知、智慧和法律思维，谨守适当的自由裁量规则实现个案正义，无异乌托邦的念想。因此，从实体和程序两方面对行政机关自由裁量权的适用加以有效规制，迫使行政机关在自由裁量权的使用上秉持审慎原则，无疑也是资本市场行政法治的应有之义。
现有关于推定规则的研究成果可谓汗牛充栋，但各法域对推定的性质、效力、适用范围等的界定始终未有定论。相对获得认可的概念是，推定“是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则”。[4]从推定的性质和依据来划分，可以将推定分为法律推定和事实推定两种。法律推定是指根据法律的规定从某一事实而推定另一事实存在的一种证明规则；事实推定则是指案件裁判者根据日常生活经验法则，从已知事实 （基础事实）推定未知事实 （推定事实），并允许不利方当事人进行反驳的一种证据规则。事实推定区别于法律推定的明显标志，在于其无法律明文规定。当然，从法理以及立法法层面分析，由于推定规则经举证责任的分配而直接影响当事人权利义务的内容，因此该规则必须通过法律来予以明确规定，但实践中缺乏法律明文规定的事实推定又客观存在，本文述及的证券行政执法中仅仅依据规范性文件而广为适用的事实推定就是佐证。基于此，笔者认可事实推定的提法存在一定的可质疑性，事实推定本质上更倾向是一种客观事实的描述，而不是严谨的法理表达。也正是从这个角度出发，笔者将缺乏法律明文规定的事实推定看作是行政机关行使自由裁量权的一种方式。此外，由于事实推定所认定的事实与事实真相之间势必存在差异性，因此，只要有相反的证据出现，就可以推翻推定的事实。概而言之，对当事人来说，推定最核心的要义就在于它重新配置证明责任的功能。当事人可以对事实推定进行反驳，但是必须对此承担举证责任。[5]
（一）我国内幕交易事实认定中推定规则的立法情况
针对内幕交易查处，我国当前规范意义的立法中，从《证券法》到相关司法解释，尚无明示和暗示证明责任转移或分置的推定规范。但是，为了进一步加强对内幕交易行为的监管，进而推动证券监管机构依法行政，2007年证监会出台了《证券市场内幕交易行为认定指引 （试行）》 （证监稽查字[2007]1号，以下简称《内幕交易认定指引》），最高人民法院则于2011年7月13日下发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》 （法[2011]225号，以下简称《纪要》），二者对证券行政处罚案件的特殊证据规则以及证据的审查认定进行了相当程度的探索。尽管《内幕交易认定指引》实质上是一个“证券行政执法的指导性文件”，最高法院的《纪要》也仅仅是会议纪要，二者都不是我国严格立法意义上的公开法律规章，而且这些文件的具体内容因逾越法律的授权范围以及法律保留原则的边界而饱受争议，但实践中它们已经成为行政执法和司法裁判的依据而广为适用[6]，故有必要对二者予以规范分析并理性评价。
1.《内幕交易认定指引》中的相关规定评析
《内幕交易认定指引》中关于推定规则的规定主要是第14条:“本指引第六条第 （一）、 （二）项规定的内幕信息知情人，在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。本指引第六条第 （三）、 （四）、 （五）项规定的其他内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应在根据相关证据综合判断其是否知悉内幕信息的基础上认定其是否构成内幕交易。”从该条文的文义考察，该条确立了“本指引第六条第 （一）、 （二）项规定的内幕信息知情人”负有“证明自己并不知悉有关内幕信息”的举证义务，否则其买卖证券就认定构成内幕交易。从《内幕交易认定指引》的整体结构与概念设置分析，该指引通过创设或丰富“内幕人”、“内幕信息”以及“内幕信息敏感期”的概念，极大超越了《证券法》的授权范围与追责空间，使相当范围的“内幕人”都可能陷入必须“自证不知悉内幕信息”的巨大风险之中。
（1）“内幕人”概念的设定与承担证明责任主体范围的扩大
如何确定内幕交易的主体范围，本质上取决于各国禁止内幕交易立法的理论基础与价值取向。从第73条、第74条和第76条的规定看，我国《证券法》将禁止内幕交易的主体范围限定为“内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”，其中第74条对“内幕信息的知情人”范围的列举，实际上是对内幕交易主体范围的限缩。即便第74条第7款授权中国证监会可以认定其他的内幕信息知情人，但这种认定无疑必须遵循法条整体的立法思路，而不能随意扩大主体范围。此外，即使当事人属于第74条列举的范围，在认定其构成内幕交易前，仍然需要执法机构证明其真正知悉或者应当知悉内幕信息。反过来说，如果当事人实际知悉了内幕信息，但是不属于第74条列举的范围的，则不应当被认定为内幕交易的主体。[7]而《内幕交易认定指引》创造了“内幕人”的概念，即“内幕信息公开前直接或者间接获取内幕信息的人，包括自然人和单位”。这个概念与《证券法》第74条列举的“内幕信息知情人”相较，该主体范围实际上包含三个方面的内容，即“第74条列举的内幕信息知情人”+“第74条兜底条款授权证监会认定的人”+《内幕交易认定指引》的兜底条款“通过其他途经获取内幕信息的人”。这三个层面，实际上使任何人都完全落入了内幕交易的主体范围，使得任何持有被认定为“内幕信息”的人都有可能被认定为内幕交易。
就需要承担自证不知悉内幕信息举证责任的“本指引第六条第 （一）、 （二）项规定的内幕信息知情人”具体范围而言，除《证券法》第74条所列举的“内幕信息知情人”及其“配偶”外，《内幕交易认定指引》第6条第2款第2项将传统内幕人中属于公司、市场和监管层面的内幕人士扩张为“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行工作职责获取内幕信息的人”，而依据《证券法》，并没有任何主体需要自证其并不知悉内幕信息。
（2）“内幕信息”概念的丰富与证明责任的加重
《证券法》第75条将内幕信息定义为证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。《内幕交易认定指引》第7条在基本保留《证券法》第75条一般界定意义上，其第8条在内幕信息的范围进行了细化和扩充:明确将《证券法》第67条第2款 （利用第67条第2款第12项对证监会认定“重大事件”的授权）、第75条第2款第2项至第7项，以及第75条第2款第8项对证监会确定“内幕信息”的授权，合并纳入了《内幕交易认定指引》自身对“内幕信息”的定义。此外，其第8条第5项还直接地宣称其所规定的内幕信息还包括“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”，而《内幕交易认定指引》第9条又规定了什么是“对证券交易价格有显著影响”的信息，即在通常情况下，指一旦公开或公开后一段时期内导致公司证券的交易价格与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动的信息。简言之，“对证券交易价格有显著影响”的，但未必是与“该公司有关的”信息，证监会都可以将其认定为“内幕信息”。《内幕交易认定指引》对内幕信息概念的丰富实质上加大了内幕交易主体的风险。
（3）“内幕信息敏感期”的创设与主体责任时间的延长
《证券法》对内幕信息公开采取的是“形式公开标准”，而《内幕交易认定指引》第10条创造了“价格敏感期”的概念，并将其界定为“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止。”换言之，《内幕交易认定指引》将相关人员的交易限制转变为适用并不以信息“公开”的时间为界限的“价格敏感期”。这与《证券法》的规定相比，不仅扩大了相关人员的责任时间跨度，同时也使得这个时间节点的认定难以明确。此外，《内幕交易认定指引》对内幕信息公开直接采取了“实质公开标准”，并且新增了“全国性媒体披露”等途径。
尽管有学者指出，证监会确定内幕信息敏感期的做法并无实际意义。因为敏感期的起算点的思路就是重要信息基本确定的时点，即内幕信息的形成时间。由于内幕信息对于不同主体来说，该信息的确定性不同，实践中，中国证监会即使认定了敏感期，仍然需要认定内幕交易者何时得知该内幕信息，故认定敏感期的起算点对于认定内幕交易没有什么帮助，中国证监会只要认定内幕信息存在、内幕交易者知道该内幕信息即可。[8]但从内幕交易追责角度看，敏感期概念的创设扩大了相关人员的责任时间跨度，并使责任时间的确定更依赖于执法部门的自由裁量。
综上，《证券法》第73至第76条原则构建了一个只有法律特别列举的交易者才会承担法律责任的法律体系，只有被狭窄定义的“内幕信息的知情人”或者“非法获取内幕信息的人”才可能对明确定义的内幕交易承担责任。但《内幕交易认定指引》通过创设“内幕人”、“内幕信息”以及“敏感期”的规则，使任何人只要持有被认定为“内幕信息”的信息，并且在一个“价格敏感期”内“买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息”，此人就可能要承担内幕交易的责任。而对于大部分的人员，除非他们能证明相反的情况，即自己并不知悉有关内幕信息，否则就要承担责任。可以说，《内幕交易认定指引》完全忽略了《证券法》的固有的内在逻辑体系，并通过改变内幕交易的构成要件与举证分担，重铸了中国内幕交易的规制体系。其结果是，证监会将在证券监管中最广义的追责理论基础下对国内市场的内幕交易进行执法。在此指引下，任何人只要持有广义的内幕信息，就将被判定责任并且予以处罚，而相当范围的人还要自证其不知悉内幕信息。[9]
2.《纪要》中的相关规定评析
2011年，最高人民法院会同有关部门召开专题座谈会，对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题形成共识，印发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》。关于举证责任的规定，该纪要在概括重申监管机构对案件主要事实承担举证责任原则的前提下[10]，明确指出，“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该《纪要》被看做是司法机关对行政执法实践中监管机构深陷举证难困境的一种积极回应。
针对内幕交易举证难、认定难的问题，《纪要》指出:“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立: （一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动； （二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合； （三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动； （四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动； （五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”
从上述规定可以看出，《纪要》试图根据内幕交易主体距离内幕信息的远近距离、对获取内幕信息的难易程度以及知悉途径的不同，对其主观方面“知悉、利用”的认定做出分层次的推定规定，即: （1）对传统内幕信息知情人、因履行工作职责人、非法获取内幕信息的人只要进行了与该内幕信息有关的证券交易活动，就推定其知悉内幕信息并实施交易； （2）知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，只要其证券交易活动与该内幕信息基本吻合，就推定其知悉内幕信息并实施交易； （3）二手获得者，具体包括内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，就推定其知悉内幕信息并实施交易。
由于《纪要》只是法院实际工作中的指导性意见文件，严格意义上，当然不具有普遍适用性和法律强制执行力，更不能直接作为执法、司法的依据，但鉴于实践中《纪要》的规则几成行政司法中的基本做法与共识，故暂且不论该《纪要》的法律层级的效力问题，就《纪要》本身有关推定规则的设置来看，尽管该规定试图从行为人的身份识别以及行为人客观交易行为与内幕信息等客观证据之间的相互一致性来印证和认定行为人主观上存在知悉并利用内幕信息进行内幕交易的故意，但其认定的层次性与严谨性颇值斟酌。
（1）可以对其实施推定的人员范围实际上及于任何人
《纪要》规定可以对其采用推定规则的主体人员，包括《证券法》规定的传统内幕消息知情人+内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人+因履行工作职责知悉上述内幕信息的人员+非法获取内幕信息+与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触人。尽管这些人员与《指引》规定的人员的文字表述有所差异，但其实质范围都是“任何人”。当然，由于人员性质不同，监管机关承担的主要事实的证据标准有所差异，但该规定比《指引》更令人担忧的是，任何人都要承担举证责任，都要自证其没有知悉并利用内幕信息，否则就要承担内幕交易责任。这种责任设置无疑便利了对知悉内幕信息的事实认定，但显然有悖于行政诉讼责任分担的基本原则。
（2）“客观交易行为与内幕信息的相互一致性”的认定为执法机关的自由裁量提供了巨大空间
如何界定条文中所描述的“交易活动与内幕信息有关、基本吻合、高度吻合”，《纪要》未加明示。实践中，执法部门大多依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《若干问题的解释》）第3条对“相关交易行为明显异常”[11]的规定，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行综合判断认定，而对交易行为明显异常情形的综合判断实质上是执法人员自由心证的过程，这个过程为执法人员自由裁量提供了巨大的空间。这在后续执法实践的叙述中将加以进一步的展开。
（3）“主要事实”和“特定事实”的举证责任分担客观上有违公平
《纪要》对内幕交易行为的认定采取了举证责任合理分配和综合判断的方式，一定程度降低了监管机构的证明难度。监管机构在完成对主要违法行为构成要件的证明责任后，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。从市场实践来看，所谓主要事实就是内幕人有买卖证券行为，特定事实则是行为人不知悉不利用内幕信息。由于买卖证券具有客观记录，该证据显然是容易证明的，而行为人要证明自己不知悉不利用内幕信息则是相当困难的。因此，这种证明方式表面上是要求法院通过比较双方当事人提供证据的证明力，根据证明力具有明显优势的一方当事人提供的证据认定案件事实，但实际上是将行为人置于更为艰难的举证责任位置。这种举证责任分配的突破以及推定规则的引入运用，在契合强力规制内幕交易趋势的同时，很可能使无辜的正当市场参与者陷入“自证无罪”的险境，其实体及程序的合法合理性有待商榷。
3.《若干问题的解释》中的相关规定评析
2012年5月22日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释中并无规定内幕交易举证责任分担的内容，而是重申了《证券法》对于“内幕信息的知情人”的界定范围，无疑体现了刑事司法解释的严谨慎重，但该解释对“非法获取内幕信息的人员”的界定、“内幕信息敏感期”的认同以及如何理解客观交易行为与内幕信息的相互一致性的规定客观上对推定规则的实施造成实质性的影响。
首先，关于“非法获取内幕信息的人员”问题，我国《证券法》并没有对“非法获取内幕信息的人员”进行定义，但是，《若干问题的解释》却吸收了证监会实践中的做法[12]，规定了三大类非法获取内幕信息的情形，实际上远远超越了《证券法》规定的范围。根据《立法法》第8条的规定，凡是涉及公民犯罪和刑罚的，一定要由法律来规定，但这三类情形却并没有法律的规定。《若干问题的解释》的规定显然缺乏合法的解释权限来源。
其次，对“内幕信息敏感期”问题，《若干问题的解释》第5条沿用了《内幕交易认定指引》对“内幕信息敏感期”的界定并做进一步细化明确:“证券法第六十七条第二款所列‘重大事件’的发生时间，第七十五条规定的‘计划’、‘方案’以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的‘政策’、‘决定’等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。”这些规定与《内幕交易认定指引》的界定相辅相成，共同扩大突破了行为人的责任时间跨度。
（二）行政执法实践中推定规则的应用
有研究指出，自2002年至2006年底，也即2007年《内幕交易行为认定指引》出台前，在中国证监会执行行政处罚的196例证券欺诈案中，只有一例 （2004年）涉及内幕交易。[13]自2007年《内幕交易行为认定指引》出台后，中国证监会引导自己获得了可使用的范围最大的打击内幕交易违规行为的执法权力，该权力已超过中国法律的相关授权。[14]具体而言，尽管缺乏法律以及行政规章层面的明文规定，但在上述两个指导性文件加一个司法解释的架构下，证监会正在发展出一套针对内幕交易的“查处规则”，对法律推定、证明责任以及明知等复杂的问题进行突破。[15]但是，由于缺乏统一的理念及立法指导，在利用间接证据证明知悉问题上，行政执法机关在实践中对举证责任的分置多陷入自由裁量滥用失范的尴尬境地。
1.适用推定的对象范围扩展到任何“知悉内幕信息”的人
我国《证券法》在禁止内幕交易方面并未采取信息完全平等理论，从而给某些合法获知内幕信息的交易者留出了交易空间。但从中国证监会内幕交易处罚的案件来看，内幕交易主体除了传统的内幕人以外，还有很多新型的主体，譬如公务员及其配偶、亲属群体，还有信息受领人，甚至包括了泄露、炫耀内幕信息但没有引起任何交易的深交所员工，可以说是一种涵盖了“任何人”的一种处罚模式。[16]而其中的推定也是“司 （执）法机构仅需证明行为人‘知悉’内幕信息即符合主体要件要求。”[17]以信息受领人的适用推定为例，尽管信息受领人往往辩称自己并不知道获得的是内幕信息，对此，监管机构通过间接证据，采用客观事实推定原则，基于已经查明的客观事实与待证事实之间的逻辑关系，逆向证明受领人知悉内幕信息。不仅常规意义上的信息受领人，甚至一些特殊情形，包括所谓“无意听说 （获悉）内幕信息”以及内幕信息多层级传递、数次传递后的情形，执法机关都可能采用推定规则。例如，“杭萧钢构内幕交易案”中陈玉兴对内幕信息的“知悉”即属此例。[18]据统计，仅2016年共55起内幕交易案件被处罚的人员中，有法定身份的内幕信息知情人共处罚了32人次，占比44%；非法获取内幕信息的圈外人共处罚了40人次，占比56%，处罚比重已经超过了法定的内幕信息知情人，说明内幕信息的泄露情况已较为严重，圈外人内幕交易案件多发。[19]
2.“知悉要件”推定的逻辑要素简单随意化
中国证监会目前在执法中采用的推定方式比较简单，除前述《内幕交易认定指引》中“本指引第六条第 （一）、 （二）项规定的内幕信息知情人”有“敏感期内账户交易”就直接推定其知悉外，对内幕信息知情人以外的“非法获取内幕信息的人”，其“知悉要件”的事实推定逻辑要素基本可总结为“接触”和“异常”两个要素，具体来说，证监会通常从“敏感期内账户交易异常”、“与内幕信息知情人有亲属、同学、旧同事、老朋友等某种密切关系”、“敏感期间内联络、接触行为”三个方面来推定当事人知悉内幕信息。[20]这样的推定模式其实存在很多可辩驳的空间。以前者为例，对某些特殊情形的主体，是否不管知悉的是信息还是内幕信息，就统一适用推定?或者说，如果当事人仅仅知道某个信息，但知道得不清晰，那么，是否应认定其“知悉内幕信息”?还有的情形则是某人听说了一个信息，然后通过特定途径进行了核实。这两类主体“知悉内幕信息”的证明责任究竟应由谁来承担?例如，谢暄案中，早期谢暄作为中间协调人进行联络、促成交易双方人员进行谈判，故在谈判初期谢暄是知道博云新材想要收购伟徽新材这回事的，但谢暄对并购交易的后续情况应当是不知情的。证监会提供的证据也只能显示谢暄在2013年12月31日参加过谈判活动，但2014年2月11日联络组织的双方会谈谢暄并没有参加，此后证据显示的谈判活动均与谢暄毫无关系。此时距5月15日双方就基本框架协议内容基本达成一致、5月24日内幕信息公开也还有3月有余。由于谢暄参与谈判的时间段仅限于信息形成的初期，可以确定，谢暄知悉信息的详细程度有限，其并不知悉内幕信息后续发展、变化的情况。从证监会提供的证据情况也只是证明了谢暄初步地了解内幕信息，其余的基本依靠谢暄“双方共同股东的总经理”这一身份推定而成。[21]对后者，以张智军、岳子微案来看[22]，证监会从岳子微账户交易异常就推定其丈夫张智军将内幕信息传递给她，而岳子微内幕信息的来源其实存在三种可能。后来证监会在不能认定张智军知悉内幕信息从而撤销了张智军泄露内幕信息的行政处罚后，证监会并未撤销对岳子微的行政处罚，也未对岳子微知悉内幕信息的认定重新作出解释或更正。[23]
3.内幕交易推定适用的条件和标准不清
（1）推定的基础事实不够扎实
在行政执法中适用事实推定，首要的就是查明基础事实。在内幕交易事实推定中，证监会负责对基础事实承担举证责任，行为人则对推翻基础事实和推定事实承担举证责任，前者无疑是后者的前提和基础。依据《行政处罚法》的规定，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。因此，证监会在调查过程中的法定调查义务就是要把推定的基础事实调查扎实，做到证据充分。但实践中，证监会对基础事实的调查不够扎实就适用推定的情形时有发生。例如，典型如苏嘉鸿案，在基础事实调查环节，殷卫国作为内幕信息知情人的事实是其调查的重要组成部分，但本案中，证监会遗漏掉的号码恰恰是苏嘉鸿接受询问时强调的殷卫国的联系方式，直接导致证监会认定殷卫国为内幕信息知情人的证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致基础事实在客观性上存疑。由此法院确认证监会在认定殷卫国为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人事实不清、证据不足。苏嘉鸿对该问题的主张成立，法院予以支持。[24]实践中，类似苏嘉鸿案的情形绝非孤例。
（2）对据以推定的基础事实是否达到相应的证明标准不明确
事实推定中虽然免除了一方当事人对推定事实的证明，但基础事实仍需证明，并应达到行政诉讼的证明标准。[25]最高人民法院《纪要》第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”明确了“基本吻合”、“高度吻合”等标准，这些标准就是证券监管机关对据以推定的基础事实所要达到的证明程度要求，也与内幕交易行为性质以及对相对人权利义务影响程度相适应。[26]但现实中，证监会的执法实践往往难以对此标准严格加以区分。苏嘉鸿案中，被诉处罚决定认为苏嘉鸿与殷卫国接触联络且交易威华股份的时点与内幕信息的进展情况高度吻合，且苏嘉鸿不能提供充分而有说服力的解释，据此推定苏嘉鸿构成内幕交易；被诉复议决定则认为苏嘉鸿买入威华股份的交易时点与内幕信息的形成过程较为吻合，且苏嘉鸿不能合理说明其在内幕信息公开前买入威华股份的原因，据此维持被诉处罚决定。显然，被诉处罚决定和被诉复议决定在推定构成内幕交易的基础事实的证明程度上适用了不同的标准，前者适用的是“高度吻合”标准，后者适用的是“较为吻合”标准；至于“高度吻合”标准与“较为吻合”标准的实质界限其实甚为模糊。
4. 对当事人反驳推定的要求不明确
尽管事实推定允许行为人举证反驳，但行为人究竟需要什么样的相反证据才能推翻执法机关的假定，即反驳的要求是什么，要怎样的标准才可以达到推翻证监会“知悉及 （即）利用”的推定并不明确。实践中，不时发生的各种新型内幕交易行为和各种抗辩理由，对执法和司法过程中证据认定等具体操作层面构成很大的挑战。例如，有嫌疑人争辩买卖股票是“根据自己的研究分析和独立判断”，对此，证监会在夏雄伟案中确定的思路是，“如果没有证据完全切断知悉内幕信息与其后的交易行为之间的联系，就不足以阻却行为的违法性”；如嫌疑人争辩自己不知道内幕信息或“对具体内容不完全清楚”，对此，证监会在李建兴案中适用的认定思路是，“只要审阅或审核过就推定其知悉”。[27]具体以瞿湘内幕交易案为例，瞿湘在陈述申辩材料中提出，其购买“特力A”股票，没有主观利用内幕信息牟利的恶意或故意，只是非常巧合地因为本人处于能够知悉内幕消息的地位，通过独立判断认为“特力A”有潜力。中国证监会在行政处罚决定书中只是简单地写道:“我会认为，瞿湘的辩解，缺乏足够的证据支持，不足以排除对其内幕交易行为的认定”，而没有说明理由。在李际滨、黄文峰内幕交易案中，当事人提出其是基于自己对公司股票的独立分析判断做出投资决策的，没有利用内幕信息。中国证监会也简单认为:该辩解不足以推翻对其内幕交易行为的认定。[28]
5. 监管机构调查适用的规则和程序不公开不透明
在行政执法实践中，证监会调查适用的规则不公开不透明似乎是一种常态。仅就《内幕交易认定指引》本身而言，该《指引》既没有被发布在中国证监会的网站上，也没有在任何形式的立法和监管公报中刊登，因此不属于任何市场参与者得到正式通知的规范。《指引》只是对于证监会内部官员、下级证监部门以及上海、深圳证券交易所的一个不具法律规章地位的指导性文件。[29]
除适用的规则外，证监会内幕交易调查过程的程序性规范更是不透明不统一。实践中反映的主要问题包括，在进行内幕交易调查时，证监会是否需要提前通知被调查者后才能进行检查?或者说，证监会调查时，何种情况下需要事先通知，何种情况下可以秘密调查?在现场调查时，调查人员如果发现了某些新的线索，可否进行超出调查通知书内容范围的附带检查?有研究指出，对于内幕交易、操纵市场等案件的调查，监管部门大多是采取秘密调查的方式，而且也不告知当事人有关事项或可能违反的证券法律法规。[30]2006年的科龙电器案件中，科龙电器原董事长顾雏军庭审期间就宣称证监会对科龙电器所实施的行政调查不符合规定的立案程序。为此，顾雏军专门提出了行政公开申请，要求证监会将2005年对科龙电器启动立案调查程序的相关文件公开。但是，之后顾雏军的助理则宣称，中国证监会和广东证监局以“国家机密”和“内部操作规范”为由，拒绝公开上述申请的材料。[31]
作为一项证据制度，推定在立法上的一个重要特点是，除一般原则性规定外，推定规范多是由实体法所确立的。在内幕交易事实认定中，要控制自由裁量的适用，就要在明确推定规则适用的主体、内容、条件等前提下，采用有限制、可反驳的推定，即基础事实得以证明后，推定当事人知悉事实，但给予当事人反驳的机会，并充分回应该反驳。若未能合理推翻当事人的反驳意见，则该推定事实不能成立。
（一）事实推定适用的主体应限于“内幕信息的知情人”
尽管越来越多的学者认为，内幕交易行为规制的基础就在于对内幕信息的利用，而非行为人与发行人之间的联系。[32]因而，我们对于内幕交易的规制和认定，不必拘泥于欺诈、信义义务。也正是基于这个考虑，英国、欧盟、澳大利亚等纷纷采取了平等获取理论下的内幕交易规制方式。笔者认同平等获取理论的合理性，但适用平等获取理论并不妨碍内幕交易事实认定中，适用推定规则的主体应限于特定的范围，即不同主体基于身份的差异承担的举证责任是差异化的。这种推定规则是有域外经验的。例如，新加坡于2001年《证券与期货法》中明确引入“推定规则”来认定公司关联人士知悉内幕信息。“在任何针对一名关联人士违法交易、建议或者披露的诉讼程序中，如果控方或者原告证明该关联人士在重要性时点: （a）拥有其关联公司的相关信息；而且 （b）该信息不为市场投资者广泛知悉，那么，就可以‘推定’，除非有相反证据，该关联人士在重要性时点，知悉 （i）该信息不为市场投资者广泛知悉；以及 （ii）如果该信息为市场投资者广泛知悉，将会对该公司证券的价格或者价值产生重大影响。”[33]新加坡货币管理局对此规则解释说，该推定规则的适用主体一般限定于公司董事、高管等传统内部人，鉴于此类人的特殊地位与职责，对其适用推定规则，不乏合理性，并不违背“检控机关应搜集所有违法要素”的基本原则，反而可促进处于信托者职位的人士更加自律。[34]
从证据学层面分析，区分不同主体取得内幕信息的难易程度对证明要求不同，具有合理性和正当性。行为人距离内幕信息越近就越容易获取内幕信息，监管机构需要证明的内容越少甚至部分内容可以采取推定方式；随着行为人距离内幕信息越来越远，推定方式受限，证明难度增加，故需要区别对待。就公司法层面而言，传统内幕信息知情人与公司之间存在基于身份联结形成的信义关系，基于其特殊地位、职责以及能够直接接触到内幕信息，这些人应当承担比一般人更高程度的信托责任与注意义务，因而可致其举证责任的加重。有学者建议以确定的身份特征作为推定依据，对这类内幕信息知情人在知悉的证明要件上适用推定规则。具体而言，在举证责任分配方面，内幕信息的法定知情人承担更严格的举证责任，只要稽查机关能初步举证，证明其在内幕信息的价格敏感期间存在买卖相关证券、建议他人买卖相关证券、泄露内幕信息三种行为之一，即可认定构成内幕交易；而对于非法获取内幕信息的人员，如有上述行为还不能直接认定构成内幕交易，而需要稽查方拿出更多、更充分的证据。[35]
（二）抗辩条款的衔接统一化
抗辩条款的功能在于将能够做出合理解释的被处罚人排除在内幕交易认定之外，从而实现举证责任的适当分配与转移的同时，维护当事人的基本权益，限制执法机关自由裁量权的扩张，防止过度执法。从可操作性的角度看，内幕交易抗辩条款在境外成熟市场被广泛应用。例如，美国2000年制定的Rule 10b-5-1 （c）就规定了抗辩情形，包括“该交易者在知悉非公开实质性信息之前，便已经: （1）订立了一项购买/或出售该证券的已生效合同； （2）已经对他人下达指令，要求其购买/或出售该证券；或 （3）已经制定了一项书面的证券交易机会。”[36]欧盟2014年的《反市场滥用指令》第9条也对有关内幕交易的抗辩情形进行了规范。[37]
就我国而言，关于抗辩条款，《内幕交易认定指引》第19条规定了两种情形: （一）上市公司回购股份； （二）上市公司控股股东及相关股东行为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份； （三）经中国证监会许可的其他市场操作。《若干问题的解释》第四条则吸收美国立法经验，规定:“具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易: （一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的； （二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的； （三）依据已被他人披露的信息而交易的； （四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。”由于《内幕交易认定指引》规定的抗辩情形过于简略，而《若干问题的解释》的规定基本涵盖了国外立法经验与实践中的典型情形，故笔者建议将《若干问题的解释》的抗辩条款明确适用于行政执法领域，但同时要对抗辩条款中的具体术语进行详细的界定，以确保抗辩条款的适用发挥其应有的价值功能。至于抗辩条款之外的各种行为人的辩解，不能构成有效抗辩。
（三）证明标准与推定条件的明确化
证明标准是指证明主体为了实现其证明目的，对证明对象的范围和证明所达到程度的界定。民事领域优势证明标准和刑事领域的“排除合理怀疑”的标准已成共识，但关于行政执法的证明标准，学界与实务界争议很大。考察我国行政诉讼立法，由于我国行政诉讼相较落后，远未象刑事、民事诉讼那样形成自己特有的诉讼理念，特别是在证据的审查规则方面，仍处于模糊状态。尽管随着行政实践的发展，最高人民法院先后制定了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见 （试行）》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等司法解释，对行政诉讼证据作了较为详细的规定，但仍未就证明标准作出明确的规定，致使行政执法实践中证明标准未能统一。对此，笔者以为，尽管由于行政管理活动的广泛性以及行政管理事务的多样性，对行政执法可能不能采用单一的标准，但就证券行政执法而言，证券行政处罚对公共利益和个人利益影响的严重程度要高于民事诉讼，但又低于刑事诉讼。因此，行政执法的证明标准不必象刑事诉讼那样严格，也不能象民事诉讼那样低，而应当处于中间地带。即适用明显优势标准。事实上，明显优势标准也是行政领域的通常适用标准。从中国证监会执法实践看，证监会目前也主要采用明显优势证据标准 （“清楚而具有说服力”的证明标准）。不过，考虑到与监管机构相比，当事人的调查能力、举证能力较弱的客观情况，对其提交的抗辩证据或者反证证据，在证明标准上可以考虑降格处理，如适用“优势证据标准”。
至于适用推定的条件，总体上应该满足两个前提条件:一个是行为人具有某种特定身份，二是行为人交易了相关证券。但在执法实践中具体适用推定规则时，还要考虑不同的主体层次以及具体案件可能涉及的不同层次的证明内容。例如，对于通过信息传递间接获悉内幕信息的人员，就不能限于特定的身份、关系、联系乃至接触情况，还应当包括异常的交易与资金流动情况、交易行为与信息生成、传递与公开的吻合度乃至隐含违法性的情况等。[38]总体来说，对于不同层次的主体，应设计出不同程度的推定条件，基本的原则是主体距离信息越远，推定的条件越严格。在立法方面，尽量要对“明显异常”、“高度吻合”、“基本吻合”等诸多模糊性、不确定的概念形成适当的细化可操作性标准。
如前所述，通过提供细化的实体性标准而约束自由裁量权的行使是控制自由裁量的重要途径，但实体规范在技术有效性方面存在明显的局限。自由裁量权内在正义价值目标的实现，有赖于外在的程序法规范对权力的行使进行程序上的控制。这一程序控制主要通过规则的制定以及行使程序的规范来实现。就内幕交易监管的调查与处罚而言，加强程序规范的目的主要有二，一是规制自由裁量的滥用，提高行政执法的合法性问题；二是给受到不当调查与处罚的当事人以必要的救济机制。
（一）宏观层面:规则制定程序的规范
1. 规则制定要强化公众参与程序
根据我国《立法法》的规定，制定法律和行政法规必须遵循严格的程序。在制定程序方面，规章以上的行政法渊源，我国已经有《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等诸多规定，但对于行政规范性文件的制定程序规范，目前除国务院2000年发布的《国家行政机关公文处理办法》外，就只有一些地方性的为数甚少的补充性规定。就资本市场而言，鉴于资本市场的专业性，证券监管机构无疑是最适合行使资本市场监管规则的制定权。事实上，证监会制定的规范性文件是目前我国证券市场数量最多、最贴近市场监管的基本规范，但现行立法对这些规范性文件的制定恰恰没有明确的程序要求，致使规范性文件的制定随意性较大，甚至出现了证监会越权制定各种规范性文件、严重侵害市场秩序的行为。对此，从域外经验及实践出发，为确保规范性文件的科学规范，在制定程序方面，我国当前急需加强的是强化公众参与程序，即要广泛地吸收社会公众参与到规则制定中来，藉此规范证券市场监管规则的制定，防止规则制定权被滥用和误用。具体的做法，在发布立法公告并说明其所制定的规范性文件的根据和目的之后，证监会应该向有关利害关系人以及社会公众提供参与规则制定的机会，允许其通过书面、口头等各种方式发表意见。实践中，在我国各层级立法过程中，公众缺位的现象一直相当突出，规则制定过程中很多征求意见的环节流于形式。对此，证监会在制定规范性文件时一定强化公众参与程序，起草的规范性文件在报送审查时，除应当说明对公众意见的处理情况及其理由外，还要建立对公民意见处理的公开反馈机制，藉此形成一定的制度约束。[39]
2. 加强规范性文件的司法审查
司法审查是确保规范性文件合法化的一个重要途径。从国外对行政机关的规则制定的普遍情况来看，“大多数国家的法院可以直接对抽象的、有约束力的规定进行审查 （除了议会立法），一些国家法院可以直接撤销具有普遍约束力的命令。”[40]就我国而言，由于立法上的滞后[41]，我国司法机关对证券规章、规范性文件的制定监督长期处于无为状态。2014年修订的《行政诉讼法》第53条规定当事人对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对行政行为所依据的规范性文件进行审查[42]，同时，第64条规定，法院在审理行政案件过程中，如果认为规范性文件不合法，不仅可以不作为认定行政行为合法的依据，还可以向规范性文件的制定机关提出处理建议。[43]此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条规定，当事人对提出规范性文件审查的时间既可以在第一审开庭审理前提出，也可以在法庭调查中提出；该《解释》第21条在此重申细化了《行政诉讼法》第64条的规定，即“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”[44]上述规定，为我国开展规范性文件的司法审查提供了坚实的法源依据。不过，实践中，内幕交易行政诉讼中的规则附带性审查情形并不多见。究其因，一方面，当事人很少对规则合法性提起审查要求；另一方面，目前证监会的《行政处罚决定书》相对简略，在处罚依据时往往只提及《证券法》或行政规章，而极少提及规章以下的规范性文件，这就使得对包括《内幕交易认定指引》在内的规范性文件的审查变得极其困难。对此，只能强化法院在审理任何案件中发现规章和规范性文件违反上位法规定的，或规章与规章、规范性文件与规范性文件之间有冲突的，可由最高人民法院送请有决定权的机构做出解释或者裁决。[45]
（二）中观层面:证监会内幕交易调查权限与程序的规范
1. 证监会调查权限的行使及其规范
对市场不当行为进行查处是证监会的基本职责。在调查能力上，中国证监会拥有很强的调查权限，但如何科学规范地行使调查权值得专门的关注。从实践反映的情况看，证监会内幕交易调查过程中的调查权限、被调查人权利保护、调查所得的证据效力等问题颇有争议。目前甚为突出的是关于委托授权调查问题。尽管证监会颁布了《中国证监会委托上海、深圳证券交易所实施案件调查试点工作规定》，但该规定一定程度上违反了《行政处罚法》与《证券法》的规定。具体而言，根据《行政处罚法》第18条和第19条的规定，行政机关只能按照法律、法规或者规章的规定，在需要的情况下，在行政机关的法定权限内委托符合《行政处罚法》第19条允许的组织机构才得以行政处罚。但证监会对内幕交易案件行政委托调查并没有直接、充分的上位法的依据，而且，证券交易所是否属于《行政处罚法》第18条规定的严格意义上的管理公共事务的事业组织是值得商榷的。此外，证监会在《中国证监会派出机构监管职责规定》中，给予了派出机构进行行政处罚的权力，该行政处罚权的授予也值得斟酌。实践中，如何约束派出机构的处罚行为、如何统一处罚标准等都是非常棘手的亟待解决的问题。
2. 内幕交易调查程序的规范
从内幕交易调查的流程出发，重点是规范两个程序。一是规范证监会内幕交易调查的前置性启动程序。如何启动内幕交易调查，目前尚未见系统的规定。实践中，证监会主要通过技术途径、举报途径以及新闻媒体报道的途径等启动前置性调查程序，但从规范意义上究竟如何进一步确认这些调查线索并着手展开调查，避免运动式的执法，显然还需要完备的前置性程序的规范。二是过程性的内幕交易调查程序。现行证券法有关监管权限行使的程序性规定过于简陋，仅仅如第181条所规定的，“证券监管机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书”，否则，被检查、调查的单位有权拒绝。这一程序规定与证券法授予的监管权限相比，是极不相称的，而且在证监会有极大的许可权和处罚权的情况下，相对人的拒绝权根本不能有效行使，不能对监管权力的行使形成有效约束。[46]为确保行政执法的合法性，尤其自由裁量的恣意行使，对于证监会过程性的调查程序还需要做明确的规范，尤其要规定违规执法的效力与责任规范，如未出示合法证件和监督检查、调查通知书时，被检查、调查的单位即使没有拒绝，该项检查、调查也没有法律效力，相关执法人员要为此承担相应的法律责任等等。
（三）微观层面:证监会内幕交易执法事后监督程序的规范
1. 行政处罚听证程序的规范
行政听证的基本定义是听取行政过程之利害关系人的辩解，因此听证是行政程序法律关系中行政相对方当事人的一项重要权利。证监会2015年修订的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》在增加听证范围、降低听证门槛、明确“听证不加罚”原则、增加当事人听证程序中的权利、完善回避制度等方面做了积极的改进，但从实践运作来看，还存在以下问题。首先，处罚主体与听证主持人员的独立性问题。尽管证监会已经初步实施了证券内幕交易的“查审分离”，稽查部门负责调查，而法律部门、行政处罚委员会负责案件审理和处罚。但“行政处罚委员会分别举行审理会和听证会，履行证监会行政处罚工作中的审理、听证职责。行政处罚委员会的工作机构设在法律部。日常工作由法律部审理执行处根据《中国证券监督管理委员会行政处罚委员会工作规则》承办。”[47]依此规定，证监会初步行政处罚和主持听证的人员，都是行政处罚委员会成员。由于听证主持人主要来自本行政部门，这样既没有超脱行政机关，同时对行政机关又有足够的利益依赖，这就使主持人的独立性、公正性大大降低。这样，听证结果的公正和客观性恐怕难以得到保证。其次，听证主持人员的资质问题。听证主持人员主要由行政处罚委委员担任。依据《中国证券监督管理委员会行政处罚委员会组成办法》，“行政处罚委员会委员由中国证监会的工作人员和证券、期货交易所等其他机构的专家组成，由中国证监会聘任”。[48]但是，究竟达到何种资质、通过怎样的程序才能够成为行政处罚委员会委员，有关规定付之阙如。而且，证监会做出的《行政处罚决定书》上不体现处罚委员会委员的名字，证监会网站上也很难查到处罚委员会委员名单，因而，社会公众实际上很难知晓听证程序具体的构成人员与决策过程，这显然不利于督促行政处罚委员更为审慎地行使权力。[49]可以说，证监会内幕交易的“查审分离”机制中的诸多不透明势必影响听证程序的公正客观，难以真正发挥行政听证的价值和作用。
2. 行政复议制度的优化
行政复议既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度。[50]尽管中国证监会早在2002年就颁布了《中国证券监督管理委员会行政复议办法》，但从公开的资料文件上看，总体上行政复议机制没有发挥出其应有的功能，内幕交易处罚的行政复议效果更是不够明显。究其因，主要有两个方面原因。一是行政复议机关也是行政处罚机关本身，考虑到由证监会自身推翻自身先前判断的可能性不大，故行政处罚相对人一般不愿意提起行政复议；二是我国的行政诉讼不以“穷尽内部所有救济原则”为前提，这就在一定程度上影响了行政复议制度的利用率。鉴于我国司法资源匮乏以及法官证券专业能力的有限，积极发挥证监会行政复议委员会的制度优势对缓解法院证券行政诉讼的压力大有裨益。但从目前有限的内幕交易行政复议情况看，除行政复议委员会人员的独立性问题外，行政复议委员会的办案质量也不容乐观。有学者研究指出，在2012年3号有关岳远斌市场禁入的复议中，《中国证券监督管理委员会行政复议决定书 （岳远斌）》全文与岳远斌内幕交易的复议书几乎雷同，没有体现出来更具有针对性的论证。[51]此外，目前行政复议以书面审理为原则的设计，并没有体现出充分听取行政相对人意见的意思，也没有完全实现相对人与被申请人之间的相互抗辩，导致公民并没有充分体会到行政复议的制度优势。[52]因此，证监会在具体的复议工作中，要加强复议委员会复议的专业性、论理性，进而发挥行政复议特殊的功能优势。
立足我国证券市场行政执法的现实状态和发展趋势，如何理性地规制证券监管机构的自由裁量权，既发挥其积极功效又防止其无端滥用是我国资本市场面临的重要课题。在积极履行市场监管使命与各种未尽合理的法律规范的掣肘之间，证券市场依法行政的道路依旧漫长。而要充分实现证券监管机构的市场监管职能，在强调对行政自由裁量权进行科学控制的前提下，其实还需要《证券法》等相关法律给予证监会必要的充足的法律空间。同时，还要理顺行政、民事、刑事在立法、司法、执法等多方面的衔接协调机制。只有赋权与约束的科学匹配，规则与现实的逻辑自洽，才能真正构建一个体现合理行政原则，既能有效监管市场又能兼顾公平与效率的证券市场执法体系。
注释:
[1]王锡锌:《自由裁量权基准:技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期，第36页。
[2]唐小波:《简论行政法理论的三种学说》，《政治与法律》2004年第6期，第24页。
[3]张翕:《中国证监会内幕交易行政处罚案例综述》，载彭冰主编:《规训资本市场》，法律出版社2018年，第163页。
[4]龙宗智:《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期，第106页。
[5]蔡小雪:《行政诉讼司法认知和推定的理论及适用》，《法律适用》2003年第4期，第52页。
[6]《内幕交易认定指引》明确规定，证券交易所市场发行、上市的证券发生内幕交易行为的认定，适用本指引。而国务院批准的其他证券交易场所发生的内幕交易行为的认定，参照本指引执行。
[7]彭冰:《内幕交易行政处罚案例初步研究》，《证券法苑》2010年第2期，第88页。
[8]同上注，彭冰文，第89页。
[9]《中国过于宽泛的内幕交易执法制度》，[美]郝山、陶永祺、卫绮骐译，沈伟、张晓萌译校，《交大法学》2014年第2期，第72页。
[10]“监管机构根据行政诉讼法第三十二条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，对作出的被诉行政处罚决定承担举证责任。”
[11]本解释第2条第2项、第3项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定: （一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易 （托管）、撤销指定交易 （转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的； （二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的； （三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的； （四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的； （五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的； （六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的； （七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的； （八）其他交易行为明显异常情形。”
[12]例如，中国证监会行政处罚决定书 （岳远斌）[2011]57号中指出，“非法获取内幕信息的人既包括采用盗窃、窃听、黑客、贿赂等违法手段积极获取内幕信息的人，也包括并未采取违法手段、只是因‘证券交易内幕信息的知情人’的泄露行为而间接获悉内幕信息，但是本身又不具有获取内幕信息的合法资格、合法理由的人。”
[13]凌华薇、乔晓会、付涛、胡润峰:《内幕交易“瘟疫”》，《财经》2007年5月28日 （总第186期），第66-69页。
[14]同前注[9]，《中国过于宽泛的内幕交易执法制度》，第74页。
[15]吴伟央、普丽芬:《2009年中国证券法治评论》，载《证券法苑》 （第二卷），法律出版社2010年，第373页。
[16]同前注[7]，彭冰文，第90页。
[17]曾洋:《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》，《中国法学》2014年第2期，第158页。
[18]在“杭萧钢构内幕交易案”中，陈玉兴在和杭萧钢构的一个工作人员吃饭时知悉了内幕信息后的交易，即陈玉兴获得杭萧钢构工作人员无意间泄漏的内幕信息后从事交易。参见陈海鹰等:《泄漏内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析---由“杭萧钢构案”展开》，《法治研究》2008年第3期，第33页。
[19]同前注[3]，张翕文，第163页。
[20]范晓:《张某军泄露内幕信息行政处罚撤销案评析》，载彭冰主编:《规训资本市场》，法律出版社2018年，第202页。
[21]参见中国证监会行政处罚决定书 （谢暄）（2016）98号。
[22]中国证监会行政处罚决定书 （张智军、岳子微）（2016）15号。
[23]从本案来看，岳子微内幕信息的来源存在三种可能:一是来自于张智军，张智军通过电话从贾宏林处得知了内幕信息；二是来自于张智军，张智军从其司机周广鹏处得知了内幕信息；三是来自于周广鹏，由于周广鹏是岳子微丈夫张智军的司机，与岳子微也可能接触频繁。同前注[20]，范晓文，第202、209页。
[24]《为何这起证券行政处罚被撤销---北京高院判决详解内幕交易调查规则与标准》，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3395185.shtml，2018年10月9日访问。
[25]冯俊伟:《行政诉讼中事实推定的适用》，《行政法学研究》2010年第1期，第119页。
[26]同前注[24]。
[27]吴伟央、普丽芬:《2009中国证券法治评述》，载《证券法苑》第3卷 （2010年），第374页。
[28]中国证监会行政处罚决定书 （李际滨、黄文峰）[2010]29号。
[29]同前注[9]，《中国过于宽泛的内幕交易执法制度》，第73页。
[30]王舜燮:《中美证券市场监管的稽查执法比较研究》，华东政法学院2000年博士学位论文，第43页。
[31]参见洪雪:《顾雏军诉证监会已立案曾申请公开科龙案相关文件》，《法制晚报》2015年12月8日。
[32]Report of the House of Representatives Standing Committee on Legal andConstitutional Affairs，FAIR SHARES FORALL:INSIDER TRADING IN AUSTRALIA，October.1989.
[33]The Securities and Futures Act （Singapore），s218 （4）（2001）.
[34]张子学:《浅析“知悉”内幕信息的证明》，《证券法苑》2011年第4期，第139页。
[35]蔡奕:《我国证券市场内幕交易的法学实证分析---来自31起内幕交易成案的统计分析》，《证券市场导报》2011年7月号。
[36]Rule 10b-5，17 CFR 240.10b5-1.
[37]Regulation No.596/2014 on Market Abuse Art.9.
[38]同前注[34]，张子学文，第140页。
[39]吕成龙:《中国证监会内幕交易监管行为研究》，浙江大学2016年博士学位论文，第214页。
[40]江必新、耿宝建:《法院对政府行政决定的合法性审查---第十届最高行政法院国际协会大会综述》，《行政法研究》2010年第3期，第137页。
[41]《行政诉讼法》 （2014年修正）第12条第2项明确规定对行政规范性文件的违法不能通过行政诉讼进行救济。尽管《行政复议法》第7条规定可以通过行政复议进行救济，但必须是申请对具体行政行为进行复议的同时提出对其依据的行政规范性文件进行审查，而不能单独申请对行政规范性文件进行复议，这些规定显然不利于有效保护行政相对人的合法权益，不利于有效监督行政机关制定行政规范性文件。
[42]《行政诉讼法》 （2014年修正）第53条:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”
[43]《行政诉讼法》 （2014年修正）第64条:“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”
[44]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，法释[2015]9号，第20条规定:“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”第21条规定:“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”
[45]柯湘:《中国证券监管机构立法权问题研析》，《财经理论与实践》2011年第1期，第38页。
[46]陈甦、陈洁:《证券法的功效分析与重构思路》，《环球法律评论》2012年第5期，第10页。
[47]《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》，证监发[2002]31号。
[48]委员会委员可以“专家由行政处罚委员会从立法、司法、行政及教学科研等单位中聘任。受聘专家以个人身份发表专业咨询意见。”参见《中国证券监督管理委员会行政处罚委员会组成办法》 （中国证券监督管理委员会公告[2008]6号）。
[49]同前注[39]，吕成龙文，第212页。
[50]甘臧春、柳泽华:《行政复议主导功能辨析》，《行政法学研究》2017年第5期，第5页。
[51]中国证券监督管理委员会行政复议决定书 （岳远斌）[2012]3号。同前注[39]，吕成龙文，第218页。
[52]施立栋:《纠纷的中立评估与行政复议委员会的变革》，《政治与法律》2018年第3期，第78页。
来源：《清华法学》2018年第6期