摘要：国家监护是国家深度履行人权保障责任的体现和担当。从国家监护在我国的发展历程来看，其融合了国际人权理念、民事监护制度、社会救助和社会保护机制，具有多重法律属性，跨越多个法律部门。基于国家与儿童、国家与家庭、国家与社会三重关系的内在要求，面向儿童的国家监护应遵循终极负责、有限干预的理念，坚持儿童利益最大、家庭场域优先的原则，形成国家机构合作、社会资源聚合的模式。在民法规范框架已确立的现阶段，社会法的创新和突破及其与民法的呼应互补，将为构建体系化的国家监护制度铺就前程。

关键词：国家监护; 法律特质; 理念; 原则; 路径;

在传统公私法域二元论的视野下，国家是典型的公法主体，而监护纯属私法事务，两者分处于不同法域;但人权理念的共识为国家对个体权益的现实关照找到制度出口，社会法的兴起则进一步推动国家打破私法藩篱并在新的领域积极作为、能动履责，综合体现人权理念、民法思维和社会法路径的现代国家监护制度由此步入正轨。

作为个体权利和自由的延伸，家庭向来被视为私密领域。当人类历史上曾经强大的原生性联合体如氏族、家族、住户共同体等都逐渐衰退并且部分衰亡，唯有至亲血缘所组成的住户共同体———最为狭义的家庭，还以顽强的生命力维持到今天，并且仍主要依靠习惯维持其秩序。家庭通过社会关系所实施的强制比国家通过法律规范实施的强制更为有力，因此家庭法在极少的情况下需要国家的强制。[1]179监护恰恰就属于上述极少的情况之一:早在罗马帝国时期，监护制度就部分地丧失了其作为私权事务的特性，“在现代法中，父权逐渐转变成一个公共职位”。[2]895国家承担监护职责正是父权转变为公共职位的典型表征。

国家的价值与作用在于协助理智成熟的自然人实现其个体存在之最高和最终目的———“把他的力量最充分地和最均匀地培养为一个整体”。[3]30但是对于理智不成熟的自然人，国家须正面关心其物质福利和道德健康，通过法律对其监护事宜进行监督和干预，以防范其他个体可能对他们造成损害。理智的成熟取决于身体的成熟，因此年龄成为不确定然而唯一具有普遍适用可能的分界。[3]161-162以此为标准，国家承担监护职责的对象可区分为两类自然人:其一为完全或部分丧失理智的成年人，其二为理智尚未成熟的未成年人 （包括理智发育存在障碍的未成年人） 。

成年人监护和未成年人监护的制度功能都在于补足被监护人民事行为能力的不足，协助其通过民事法律行为实现自身权益。但是两者存在重大差异:成年人仅在特定情形下 （完全或部分丧失理智） 需要外来的干预和监督，以保障其人身、财产权益不受他人侵害;而未及法定成人年龄的所有未成年人均被视为理智尚未发育成熟，都需要外在的教育和培养，以保障其身心发育和成长不受阻碍。有鉴于此，法律通常对这两类监护分别进行规定，亦有立法例仅将未成年人作为监护对象，而通过保佐或照管制度为完全或部分丧失理智的成年人提供法律保护，如，德国自1992年废除禁治产制度之后，其监护制度即仅适用于未成年人。[4]443

现代国家在监护事项上的介入主要分为两种形式:其一，间接监护，即为被监护人规定、选定监护人，监督、约束监护行为使之合乎法律规范和被监护人利益。这是国家从外部参与和干预监护关系的模式，承担监护职责的主体为被监护人的近亲属、其他符合法定条件的个人或国家机构之外的组织。其二，直接监护，即由国家的代表机构直接担任监护人，行使监护人的权利、履行监护人的职责，维护被监护人的人身和财产利益。这是国家在特定情形下直接参与和涉入监护关系的模式。我国法律制度对上述两种监护介入模式均有规定，但以间接参与、外部干预的国家监护为主，相关研究和实践也由来已久，而直接参与、内部主导的国家监护机制则刚刚被激活，在基本原则和实施机制上都有待充实和细化。

本文以面向未成年人的国家直接监护制度为研究对象，旨在探讨多法域交会下的国家监护究竟具有何种法律特质，在具体实施中又当遵循哪些原则和规范，以及未来体系化建构的路径。因诸如《儿童权利公约》的国际公约之“儿童”与诸如《中华人民共和国未成年人保护法》 （以下简称未成年人保护法） 的我国法律之“未成年人”均指十八岁以下的自然人，而以其中一词置换另一词却有违表述习惯，故文中“儿童”与“未成年人”之谓在内涵及外延上并无二致，仅依语境灵活使用和切换。

国家监护制度在我国的发展历程鲜明地体现出我国儿童政策对国际人权理念的吸收融合、社会生活对法律制度的激活运用以及民法规范与社会法规范的交相呼应。在当前社会背景和法治形势下认识和履行国家监护责任，应把握其以下三个方面的法律特质。

（一） 融入国际人权理念的儿童保障责任

保护儿童权益的首要出发点乃是儿童享有作为人的一切权利和自由，享有作为人类家庭成员的固有尊严、平等和不移的权利。基于对儿童权益正当性的深切认识，给予儿童特殊照料和协助包括法律上的适当保护，以弥补儿童因身心尚未成熟在实现自身权益方面的能力不足，已成为国际人权领域的普遍共识。1948年《世界人权宣言》，1966年《公民权利和政治权利国际盟约》，1976年《经济、社会、文化权利国际盟约》 （尤其是1924年《日内瓦儿童权利宣言》） ，1959年《儿童权利宣言》 （以下简称《宣言》） 和1989年《儿童权利公约》 （以下简称《公约》） 均明确认可应给予儿童特殊照料。

总体而言，国际人权体系力主在父母、家庭的框架下实现儿童权益，但在必要情形下亦不惮于突破亲子关系的范畴，其依据存在于两个方面:其一，强调“儿童最大利益” （The Child’s Best Interests） 原则，即“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑” （《公约》第三条） ;其二，强调国家的终极责任，要求缔约国“采取一切适当的立法、行政和其他措施”实现儿童的权益，“确保儿童享有其幸福所需的保护和照料” （《公约》第四条） 。因此，在父母或其他监护人不能适当履行职责保障儿童权益，甚至在其照料下儿童受到身心摧残、伤害或凌辱、忽视或照料不周、虐待或剥削、性侵犯的，国家有权以儿童最大利益为指导，采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施 （《公约》第十九条） ，包括撤销原监护人资格、直接承担儿童监护职责等，实现儿童权益。

自中华人民共和国成立以来，我国基本国策和法律制度一以贯之地坚持和强调国家保护儿童权益、促进儿童发展的立场。在《中华人民共和国宪法》第四十六条第二款、第四十九条第一款规定“培养”和“保护”儿童的顶层架构之下，我国通过持续的、面向儿童的国家行动计划逐步促进儿童发展、实现儿童最大利益，对于儿童监护问题的关注和干预越来越明确、越来越深入。

1992年，我国参照世界儿童问题首脑会议提出的全球目标和《儿童权利公约》，从中国国情出发，发布《九十年代中国儿童发展规划纲要》，此间没有提及监护问题，但是提出“要特别关注离异家庭的儿童保护和教育，帮助单亲家庭的家长为儿童创设良好的家庭环境。妥善安排流浪儿的生活和教育”。

十年之后，《中国儿童发展纲要 （2001—2010年） 》发布，指出:“教育儿童父母或其他监护人依法履行监护职责和抚养义务。禁止对儿童实施家庭暴力及其他形式的身心虐待。禁止强迫未成年人结婚或为未成年人订立婚约。”

又十年，《中国儿童发展纲要 （2011—2020年） 》出台，明确纳入“儿童最大利益原则”，提出“完善儿童监护制度，保障儿童获得有效监护”的工作目标，要求“建立完善儿童监护监督制度。提高儿童父母和其他监护人的责任意识，完善并落实不履行监护职责或严重侵害被监护儿童权益的父母或其他监护人资格撤销的法律制度。逐步建立以家庭监护为主体，以社区、学校等有关单位和人员监督为保障，以国家监护为补充的监护制度”。

至此，我国首次在儿童发展行动计划中正式列入国家监护机制，这使得国家监护的制度功能超越家事范畴甚至民事领域，成为国家担当照料和保护儿童职责的制度保障，同时也是履行我国在《公约》项下的国家责任的具体举措。

（二） 个别极端案例激活的替代监护职责

实际上，国家监护在我国民法监护体系中存在已久。20世纪80年代通过的《中华人民共和国民法通则》 （以下简称民法通则） 第十六条第四款和第十八条确立了撤销监护及国家监护机制，明确民政部门可在民事监护主体匮乏时替代履行监护职责。但该法对于撤销监护人资格的赋权仅作“有关人员或者有关单位”的概括规定，并未落实到具体机构，现实生活中也鲜见民政部门作为国家职权代表主动申请撤销原监护人的监护权并取而代之成为国家监护权人的案例。

当国家监护的法律机制处于虚置状态时，民事监护机制就可能由于缺乏监督而出现失灵甚至滥用的情形，损害到未成年被监护人的成长权益。近年来，父母 （监护人） 实施严重家庭暴力、虐待、性侵害未成年子女事件屡见报端，典型如继母虐待女童案 （北京，2013） [5]，两幼女饿死案 （南京，2013） 。[6]更有社会组织披露，其通过媒体报道收集到2008—2013年697例虐童案例，施暴者为亲生父母的占74.75%。[7]在这一背景下，政府在未成年人监护监督、监护干预、国家监护等方面发挥主导和兜底作用愈益成为社会共识。2014年底，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》规定，被申请人有性侵、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等情形的，人民法院可以判决撤销其监护人资格。2015年，全国首例由民政部门申请撤销监护人资格案在江苏省徐州市判决，因生父性侵女童而生母不加干预，女童父母的监护权被撤销，当地民政机关承担监护职责。[8]此案中，检察机关及时发现问题并向民政机关提出检察建议，民政机关接受建议并积极作为，向人民法院申请撤销生父母的监护资格，进而经人民法院判决承担起替代性的监护责任，不同国家机关各司其职、衔接有序，充分体现出其作为抽象“国家”之共同代表履行国家监护职责的能力和担当。

经由个别极端案例激活的国家替代监护责任在2017年3月公布的《中华人民共和国民法总则》 （以下简称民法总则） 立法工作中得以吸纳和提升。该法在民法通则相关规范的基础上，对国家监护进行了两个方面的充实和完善:其一，将国家监护的表述顺位提前，位列自然人监护之后，规定“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任” （第三十二条） ;其二，明确国家机关申请撤销监护人资格的职能，规定“个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请” （第三十六条第三款） 。这都说明民政部门将作为国家的代表机关和职能机构更加主动地履行国家监护职责，替代不适格主体担任未成年人的监护人。

（三） 民法、社会法规范交会下的公共监护机制

以民法通则和民法总则为代表的民法规范从微观视角出发，紧紧围绕监护人的确定、监护人的职责、监护人资格的撤销和终止等对监护法律关系进行调整，其重点在于确保作为个体的未成年人处于适当的监护之下。以未成年人保护法为代表的社会法规范却是从宏观视角出发，着重规定对未成年人负有保障责任的众多主体、对父母监护的支持及监督体系、对困境中未成年人的救助照护和收留抚养等，其重点在于确保作为群体的未成年人能获得充分保障和有效支持。

1991年发布、历经2006年和2012年两次修改的现行未成年人保护法在如下三个方面与民法通则和民法总则所规定的国家监护制度形成呼应和交会:首先，未成年人保护法第六条至第八条将包括国家机关和社会团体在内的多类主体纳入未成年人保护体系并对其职责进行明确而富层次的规定，为实施国家监护提供了有力的公权保障和社会资源，体现出鲜明的公共监护属性。其次，未成年人保护法第五十三条在规定父母正确履行监护职责及相关支持体系的同时，也规定不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的监护人可经合法程序予以撤销并另行指定监护人，与民事法律规范互相呼应协调一致。最后，未成年人保护法第四十三条明确了民政部门通过救助和设立儿童福利机构承担生活无着未成年人的临时监护责任和监护兜底责任，使国家监护职能落实到具体机构、具体举措，从而具有更强的可操作性和可问责性。

国家监护既是监护关系构建中的一环，又是国家履行未成年人社会救助、社会福利责任的体现，因此成为民法规范和社会法规范的一个交会点，这是国家监护制度最为重要也最为关键的法律特质。国家监护的法律特质直接影响到其实施中的理念、原则和路径。

国家监护是国家以儿童为保护对象、涉入家庭领域、解决社会问题的履责行为。因此，国家监护的实施体现并作用于国家与儿童、家庭和社会的关系。国家—儿童关系和国家—家庭关系的本质决定了国家监护应秉持终极负责、有限干预理念和儿童利益最大、家庭场域优先的原则，而社会组织蓬勃发展背景下的国家—社会关系则为国家监护采取国家机构协作、社会资源聚合的模式奠定了良好的基础。

（一） 终极负责、有限干预的理念

从国家—儿童关系视角来看，国家应承担儿童权益保障的终极责任。这里的终极责任含义有二:其一，全局责任。儿童是国家公民，同时也是民族与国家的未来所系，保障域内所有儿童的合法权益，“最大限度地确保儿童的存活与发展” （《公约》第六条） 是国家职责所在。其二，兜底责任。对于困境儿童，无论是其父母或其他监护人没有监护能力，还是监护不当甚至实施侵害被监护人权益的违法犯罪行为，国家有责任“采取一切适当的立法、行政和其他措施” （《公约》第十九条） 为之提供所需的救济、保护和保障。全局责任与兜底责任具有逻辑上的共生关系:前者为后者之渊源，后者以前者为依凭。因此，体现兜底责任的国家直接监护亦应秉持国家终极负责的意识和担当，非如此不足以尽职履责。

从国家—家庭关系视角来看，国家应在儿童监护问题上持有限干预理念。这里的有限干预体现在两个方面:第一，在监护顺位上，国家居于父母或其他与儿童关系密切的监护人之后，父母或其他主体监护不足或滥用监护时方以国家监护予以补足或替代。第二，在适用条件上，国家系在父母或其他监护主体缺位或严重损害、危害儿童身心发展权益的法定情形下承担监护职责。有限干预立场既强调“干预”，又强调“有限”，其度在于:国家的干预乃至替代应有助于增进儿童福利和家庭共同福利。[9]436过度干预的极端表现是包办式国家监护。如柏拉图在《理想国》中提出的“儿童公有”[10]223-227，由此催生一些国家或地区出现统一抚养、教育儿童的做法，其结果却是难以为继或于儿童身心发展不利。 （1） 经济学家用父母的利他主义解释了为什么全社会具有比柏拉图更现实的常识:“他们能够考虑自己的行为对孩子健康的影响，他们有时为了增加孩子的消费和安逸，宁愿牺牲自己的消费和安逸。”[9]438-439

（二） 儿童利益最大、家庭场域优先的原则

“儿童最大利益”原则由《宣言》首倡、经《公约》阐释而成为维护18岁以下未成年人利益的重要国际理念，并在数量众多的缔约国得到确认。上述两个国际性文件并未界定何为儿童最大利益，但其范围和指向是有据可循的:首先，《宣言》和《公约》都确认，为儿童最大利益考量是儿童的一项权利，强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。[11]儿童主体地位的要义之一，是儿童对其自身事务享有与其理智水平相匹配的表达权及自决权。儿童主体地位的另一要义即是，儿童利益是完整权利主体的全面利益，不因其年龄、心智或其他个体特征而有任何减损。其次，《宣言》“原则二”和《公约》第二十七条第一款均指出，倡导儿童最大利益原则的目的在于确保儿童得到身体/生理、心智/心理、道德、精神和社会等方面的发展。可见，儿童最大利益范围广泛，主要指向儿童生理、心理、精神、道德和社会发展这些维度;任何不利于儿童身心健康、精神道德培育、社会化和社会发展的因素都与实现儿童最大利益的目标相悖。

家庭对于实现儿童最大利益有着非常重要、无可替代的作用和意义。《公约》视家庭关系为儿童维护其身份的重要要素之一，要求“如有儿童被非法剥夺其身份方面的部分或全部要素，缔约国应提供适当协助和保护，以便迅速重新确立其身份” （第八条） 。有鉴于此，国家监护的程序设计应有利于尽量、尽快促成儿童回归家庭环境:在国家监护的启动环节，撤销父母等主体的监护权，使儿童与此类监护主体分离必须是为实现儿童最大利益而必需之举措;在国家监护的实施环节，一方面要确保儿童的妥善安置，另一方面也要采取多种措施对违法犯罪的父母等监护主体进行疏导、矫治和训诫，条件具备时可酌情恢复其监护权;在国家监护的后续环节，则要积极通过寄养、收养等机制为儿童寻得适宜的新的家庭环境。

（三） 国家机构协作、社会资源聚合的模式

从国家—社会关系视角来看，国家监护应坚持国家机构协作、社会资源聚合的模式，以满足庞杂而繁重的监护需求。国家监护体系的运行极大地依赖于多方协作，负有主要监护职责的代表机构必须与负有儿童保护职责的其他机构与专业人员通力合作。作为强调合作的典范，英国不仅在1989年儿童法中明确规定地方当局、地方教育当局、地方住房当局和地方卫生当局应互相帮助通力合作保护儿童利益，还曾于1999年发布《协力保护儿童———机构间协作保护和促进儿童幸福指南》给予详细指引。[12]371

就我国的情况而言，根据民政部发布的《2016年社会服务发展统计公报》 （每年8月民政部发布上一年度《社会服务发展统计公报》） ，截至2016年底，全国共有孤儿46.0万人，包括集中供养孤儿8.8万人，社会散居孤儿37.3万人，可以说，国家监护的需求基数是非常大的。此外，自全国首例由民政部门申请撤销监护人资格案于2015年在江苏省徐州市判决以来，北京、内蒙古、安徽等地陆续出现了数十起此类案件，社会影响广泛且正面，未来这一机制的运用必呈增长态势。在实践层面，履行监护儿童的职责不可避免地涉及日常照料和教育看护，这是保障儿童生存与发展所必需。在法律层面，可根据监护与亲权 （或谓父母责任） 二者的关系，将与亲权相分离的监护制度谓之小监护模式，而包含亲权内容的监护制度则归于大监护模式。[13]鉴于我国民法总则已确立大监护制度框架 （1） ，监护包括对儿童的日常照护和权益保障，是在一定期间内全盘接收儿童的整个“生活”。德国法通过强调儿童的完整性利益和发展利益来实现这一功能:前者是指维护儿童身体健康，提供食品、衣物、住房以及最低限度的人身投入;后者是指通过教育和适当社会接触获得的发展、学校和职业培训、对精神和文化兴趣的培养以及随着年龄增长而逐步提高的自决能力。[4]361-362

困境儿童的现实需求和大监护的既有框架对国家监护提出两方面的要求:其一，国家监护的运转需要集聚和调配充足的物资、人力乃至公权力作为支持资源;其二，国家监护的执行有赖于个体工作人员或受委托人承担具体职能。前者正可充分发挥“国家”这一抽象主体在资源占有和人员调配上的集合优势。如我国首例由民政部门申请撤销监护人资格案正体现出检察机关、民政机关、司法机关基于各自的定位和彼此的协作履行国家监护职责。后者则需克服“国家”之抽象主体特性，将其转化为个体职责。实证法上，德国的社团监护和官方监护都是通过指定具体的工作人员或雇员来执行监护的;[4]447英国一旦启动国家监护程序，就必须为孩子指定一个主要的社会工作者。[12]372

要达到上述要求，首先需要国家内部实现机构协作。根据我国民法总则和未成年人保护法的规定，民政部门是国家履行儿童监护职责的主要代表，但并非唯一代表;中央和省一级政府负有组织协调职责，各级国家机关都在其职责范围内承担相应责任。此外，群众性自治组织如居民委员会、村民委员会和有关社会团体如共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队等都是儿童监护或儿童保护主体。但国家机关、自治组织和社会团体都有其既定的、明确的工作范围，不可能成为持续的、主要的国家监护辅助力量，履行国家监护职能还需借力社会组织、聚合社会资源。

在社会责任和社会服务意识愈益彰显的背景下，借助和倚赖专业社会组织已被证明是加强儿童保障、促进儿童发展的有效路径，也是实施和优化国家监护的有力支持。由公益慈善驱动的社会组织在我国儿童保护和儿童发展领域深耕日久，近年来发展模式越来越专业和规范，如通过免费午餐项目致力于解决乡村儿童饥饿问题的中国社会福利基金会、以教育为重点救助和照顾受艾滋病影响儿童的智行基金会等都成效卓著、信誉极佳。由民政部与联合国儿童基金会合作开展、众多公益组织参与其中的中国儿童福利示范区项目更是直接推动中央政府出台《关于加强困境儿童保障工作的意见》，以设立儿童福利主任的形式将包括国家监护在内的困境儿童保护机制覆盖到全国。这是国家履责借力社会组织和志愿服务的典范，也是国家与社会在现代性背景下深度融合的映像。

在民法传统中，国家监护滥觞于古罗马的官选监护。在我国封建时代，官府主持的恤孤养老为儿童、老人等弱势群体提供照护，这种社会救助和社会保护与国家监护有相通之处。在东西分野的历史长河中，国家监护与社会救助在不同的制度体系中殊途同归，最终在国际人权理念兴盛、社会法律部门崛起之时融合为独具特质的法律机制。

强调国家负有保护公民权利之积极义务的国际人权理念为国家监护制度提供了理论基础和指导原则，进而通过实体法、程序法和冲突法转化为具有国家强制力的法律规范。[14]42-43而民法和社会法则为国家监护制度提供了更为具象的规范体系。在我国法治建设的现阶段，民法总则关于监护制度的详尽规定为国家监护确立起民法规范框架，但以未成年人保护法为代表的社会法范畴尚缺乏关于国家监护的具体实施规范。国家监护在具体实施中的规范、程序和法律责任正是其与民事监护相区分的关键所在，也是其社会法属性的集中体现。就此而言，国家监护制度的精细化是社会法发展乃至发达的表征。

（一） 民法规范框架已确立

民法体系中的儿童监护制度是保护儿童权利的法律制度设计中最主要的安排和最直接的载体[14]41，面向儿童的国家监护制度亦根植其中。我国于1986年通过的民法通则“监护”一节共计四个条文，其中两条可适用于儿童监护，而国家监护仅体现在第十六条提及民政部门可担任监护人。2017年3月，在民法典编纂进程中率先公布的《民法总则》将“监护”一节修改、扩充至十四个条文，其中六条可适用于国家监护，涉及国家监护代表机构民政部门的临时监护资格 （第三十一条第三款） 、民政部门的正式监护资格 （第三十二条） 、国家监护的职责及监护不当的法律责任 （第三十四条） 、国家监护的原则与特别规则 （第三十五条第一、二款） 、民政部门撤销监护人资格 （可能导致国家替代监护） 的权利与职责 （第三十六条） 、国家监护终止的法定情形 （第三十九条） 。

在新的规范体系下，国家监护的设立、职责和终止有了完整的制度框架，制度理性有了显著提升。但此制度框架存在两个重大问题:第一，该制度框架的确立是以忽视国家监护与民事监护的差异为成本的。诚然，现行法规定的监护职责、监护终止的法定情形以及监护原则与特别规则是可以适用于国家监护的，但是从国家监护主体的特性出发，需要考虑在宏观“国家”、中观“国家机关”和微观“监护执行主体”之间析分监护的具体职能和监护不当的法律责任。没有充分虑及国家监护的特性显然是该框架的一大缺憾。第二，该框架虽可达致国家监护的民法功能，即补足被监护人的行为能力、建立被监护人行使权利的法律通道，却无视大量无财产被监护人最现实、最迫切的基本生活需求和发展要求，好比为饥寒交迫之人搭建一座空空如也的法律城堡。这种传统民法的傲慢在其自身体系内是无法消解的，只能通过社会法的构建予以弥合。

（二） 社会法规范体系可期待

相较于民事监护制度的单一功能，社会法视野下的监护承载着更为广泛的社会救助和人权保护功能，因此也表现出更加务实的立场和更加灵活的机制，但在国家监护机制本身的运用和发展方面仍显保守。我国1991年通过的未成年人保护法即确立了国家保障未成年人利益的基本立场和国家机关、社会团体乃至社会各界共同负责的总体布局，并规定了特定情形下撤销父母或其他监护人监护资格的机制，但并未明确规定国家监护制度，而只是援引民法通则作为另行指定监护人的法律规则 （第十二条第二款） ，且以“收容抚养”来表述民政部门下设儿童福利机构临时照护脱离监护之未成年人的职能 （第二十九条） 。2006年修订后的未成年人保护法在此基础上对父母监护责任进行了细化和充实，并首次明确民政部门实施救助承担的是“临时监护责任”，对儿童福利机构的职能则表述为“收留抚养”，同时对于未成年人救助机构、儿童福利机构及其工作人员履责行为进行了规范 （第四十三条） 。2012年新一轮的修订在这些问题上没有大的突破，继续沿用上述规则。

总体看来，未成年人保护法在国家监护问题上始终恪守民法体系划定的疆界，缺乏主动探索和能动作为，因而与一系列社会保护法被冠以“没有牙齿的老虎”之名。新近出台的民法总则在监护以及国家监护制度上的突破无疑会给未成年人保护法带来新的发展契机，但如果只是循着民法体系开辟的道路向前推进且止步于既定的法律规范边界，则不但社会法无法突破“软法”之迷局，还使得国家监护制度本身失去充实和完善的可能，带来法律实践的困扰和儿童保护事业的损害。

然则国家监护制度究竟在什么意义上归属于社会法，在当前未成年人保护法规范体系下，国家监护制度又有哪些突破与发展的着力点呢?立足于民法体系与社会法体系的交会处，国家监护的外延、国家监护的特有规则和国家监护的资源支持等都是值得深入思考和研讨的论题，惜此文难以尽述，仅择其关键之一二阐述之。

其一，国家监护的外延。除却撤销父母及其他监护人的监护资格由民政部门替代监护外，民政部门在社会救助中实施的“临时监护”以及民政部门下设儿童福利机构对脱离监护之未成年人的“收留抚养”应否定性为国家监护?

笔者认为，答案是肯定的。其理由有三个:一是自制度宗旨而言，在民事监护缺位的情形下由承担全局责任和兜底责任的国家予以补位，是国家监护题中应有之义;二是自法律依据而言，此类情形系国家代表机关依法律规定 （而非个案中经人民法院指定） 承担特定主体的监护职责;三是自法律构建而言，如此定性有助于打通社会法之救助保护措施与民法之监护机制之间的壁垒，从而也使困境儿童的现实生活与法律生活趋于一致。如若不然，则国家监护的适用将大大受限，而社会救助、社会保护的体系建构亦只能继续缓步而行。

其二，国家监护的特有规则。包括启动问题家庭调查的规则、协调不同机构的规则、确立国家监护的规则、析分监护职能的规则、异议提出及排解规则、国家监护向民事监护转化及交接的规则等。这些问题都溢出民法监护制度范畴，需要通过社会法性质的规范体系予以规定。这类规范体系在英美法系往往集中表现为单行法案，如英国1989年出台的“融合公私法”的儿童法[12]226，在大陆法系则表现为与民法并行的冠名以社会法的法律文件，如德国的《社会法典》。

在德国法上，由青少年福利局承担的官方监护有许多特有规则，有些规定在《德国民法典》，有些则规定在《德国社会法典》。《德国民法典》第1791条至1801条规定青少年福利局在监护事项上的特殊地位与特有权限、法定官方监护的确立、官方监护对宗教问题的处理等。[15]739-745《德国社会法典》第8编第54条至第56条则就官方监护须指定具体工作人员或雇员执行监护及其权限、青少年福利局可基于被监护人利益将官方监护转化为民事监护并及时通知家庭法院等做出规定，并规定由青少年福利局行使社团监护资格许可权。[4]446-455可见，《德国民法典》和《德国社会法典》都是其国家监护的法律渊源，二者各依其制度目标制定规范，形成交错呼应之势。

国家监护以其多重法律特性跨越多个法律部门，各部门法依其制度功能、循其规范路径予以调整，得深入精细之益，而避抵触冲突之患，共同构建森然有序之制度体系，实不必拘泥于某一部门法之边界。这一信念正是社会法得以形成、发展并卓然立于法律王国的基石所在。由个别极端案例激活的国家监护以星星之火燎原之势走向理性化和体系化的进程，恰是昭示和验证:法律理性的价值正在于，将裁判个案的原则抽象概括为一条或数条原则，并随后逐渐形成一个法律体系。[16]118-119

参考文献：

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[15]德国民法典 （第四版） [Z].陈卫佐译.北京:法律出版社，2015.

[16] （德） 韦伯.经济与社会[M].杭聪译.北京:北京出版社，2008.

注释：

[1] 以色列集体农场运动中曾经实验过统一养育儿童，但以失败而告终，又重新规定父母有抚养孩子的义务。罗马尼亚通过国立育儿机构集中抚养大批孤儿的实践也日益显现其不利于儿童身心发展的弊端。

[2] 2017年3月公布的《中华人民共和国民法总则》在“监护”一节中首先规定了父母责任，继而明确父母是未成年人的监护人，然后规定父母之外的监护人如何选任、指定、履责等，表现出包含亲权在内的大监护立场。

来源：《中华女子学院学报》2018年第4期