摘要：互联网络技术的发展，为知识产权保护带来了一系列挑战。在著作权领域，我国《信息网络传播权保护条例》规定了“通知删除”的制度，《侵权责任法》第36 条也针对网络上的民事侵权行为规定了“通知删除”的制度。在“嘉易烤公司诉金仕德公司和天猫公司”一案中，浙江省高级人民法院探讨了专利侵权领域中的“通知删除”问题，认为被告天猫公司在接到原告的他人侵犯自己专利权的通知后，没有及时采取删除、屏蔽的措施，应当承担连带责任。然而，专利侵权的认定不同于著作权侵权的认定，提供服务的互联网络公司没有判定相关商品侵权与否的能力。与此相应，是否应当将“通知删除”制度延伸到专利侵权领域，就是一个值得进一步探讨的问题。

关键词：通知删除　网络服务提供者　电商平台　专利侵权

1、案件事实

嘉易烤公司（一审原告，二审被上诉人）就一种“红外线加热烹调装置”的发明享有专利。金仕德公司（一审被告，二审上诉人）在天猫公司（一审被告，二审上诉人）开设的交易平台上，销售了涉嫌侵权的3D 烧烤炉。于是，嘉易烤公司以涉嫌侵犯自己的发明专利权为由，针对金仕德公司和天猫公司，向浙江省金华市中级人民法院提起诉讼。

一审法院经过审理认定，金仕德公司销售的3D烧烤炉落入了原告专利权的保护范围，构成侵权，责令金仕德公司停止侵权并支付损害赔偿。一审法院还认定，天猫公司在接到嘉易烤公司的投诉后，没有及时删除与金仕德公司销售的3D 烧烤炉的链接，违反了《侵权责任法》第36 条的规定，扩大了金仕德公司侵权的范围，应当承担5 万元的损害赔偿。金仕德公司和天猫公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。由于金仕德公司在法定的期间内没有缴纳诉讼费用，视为撤回上诉。二审法院经过审理，维持了一审法院的判决。

无论是一审法院还是二审法院，在判决中讨论了很多问题，例如，原告的专利权是否有效，被控侵权的3D 烧烤炉是否落入了原告的专利权保护范围，金仕德公司的未侵权抗辩是否成立，等等。这里仅讨论其中的网络服务商责任问题。

2、法院判旨

维持一审法院关于金仕德公司侵犯专利权的判决，维持一审法院关于天猫公司未采取必要措施防止侵权后果进一步扩大的判决。

关于天猫公司的侵权责任，一审法院在判决中说，虽然嘉易烤公司向天猫公司提交了投诉材料，但天猫公司对该投诉材料作出审核不通过的处理。只是在嘉易烤公司提起诉讼后，天猫公司才对涉案的产品进行了下架和删除链接的处理。由此出发，一审法院认为，天猫公司没有尽到合理的审查义务，也没有采取必要的措施防止损害扩大，根据《侵权责任法》第36 条第2 款的规定，应当对损害扩大的部分承担连带责任。

二审法院指出，就天猫公司的上诉而言，本案所要讨论的是天猫公司是否构成共同侵权。关于这个问题，《侵权责任法》第36 条第2 款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。二审法院认为，按照上述规定，权利人发现侵权并且向网络服务提供者发出“通知”后，网络服务提供者应当采取必要措施，以防止侵权后果的不当扩大。就本案而言，天猫公司是否构成侵权，应结合嘉易烤公司“通知”的有效性，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后是否应当采取措施，以及所采取的措施的必要性和及时性等因素，加以综合考量。

关于嘉易烤公司“通知”的有效性，二审法院认为只要通知的内容包括了权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料，就应当视为有效通知。关于天猫公司在接到通知后采取的措施，二审法院认为天猫公司没有采取必要的措施。法院在判决中说，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，对于相关的专利是否受到侵犯，显然没有判断能力。同时，天猫公司也没有能力判断侵权投诉的胜诉概率，更没有能力平衡专利权人、被控侵权人之间的利益。从这个意义上说，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则，权利人的投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。被投诉人对于其或生产或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。但是，天猫公司未履行上述基本义务，导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。与此相应，天猫公司应当对损害扩大部分，与金仕德公司一起承担连带责任。

3、选出理由

互联网络时代的到来，为知识产权的侵权带来了一些新的特点。其中之一是，网络服务公司是否应当与直接侵权者一道，承担共同侵权的责任。本案探讨了在专利侵权领域，网络服务提供者应当承担共同侵权责任的条件。其中，对于《侵权责任法》第36 条第2 款，包括规定的含义、适用的条件，进行了深入探讨，对于同类案件具有一定的参考意义。

4、案件评释

计算机技术和互联网络技术，为信息的传播提供了新的途径。与此相应，也为知识产权的保护，甚至其他民事权利的保护，带来了一系列挑战。

就版权或者著作权的保护而言，考虑到他人未经许可很容易将他人的作品上载到互联网络上，同时也是为了便捷地处理侵犯版权的现象，美国于1998 年制定《数字化时代版权法》，规定了通知删除的制度，即只要版权所有人通知互联网络公司，自己的作品未经许可而被他人在互联网络上传播，网络公司在经过一定的审查之后，就应当删除。在这方面，中国于2006 年制定的《信息网络传播权保护条例》，也作了大体相同的规定。

本来，“通知与删除”的制度，是基于版权的保护而制定的。这个制度的基点是，无论是作品还是表演、录音和广播信号，都是信息产品，可以在互联网络上直接交易，不需要经过有形载体，例如纸张、画布、CD 或者DVD 而交易。然而，当中国于2009年制定《侵权责任法》时，却将著作权领域中的“通知与删除”制度，引入了更为广泛的民事权利的领域。具体说来，第36 条第2 款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”或许，这个规定有针对个人隐私保护的意味。然而，自《侵权责任法》制定以来，却出现了在知识产权领域将“通知与删除”制度泛化的趋势。一些专家学者甚至主张，在《专利法》和《商标法》修订的过程中，引入“通知与删除”的制度。显然，“嘉易烤公司诉天猫公司”，就是这样一个将通知和删除制度泛化的案例。

首先，互联网络仅仅是信息传播的渠道。由于作品、表演、录音和广播信号本身就是信息，可以在网络上直接交易，才有了“通知与删除”的制度。在这方面，侵犯他人专利权的产品仍然是有形物，仍然需要网络之下的交付。至于互联网络，不过是提供了涉嫌侵权产品的信息。即使是实施了“通知与删除”的制度，也不能制止侵权产品的实际交易。

其次，专利不同于著作权。专利权的保护范围是由权利要求界定的，需要专业的审查员、法官或者行政执法人员在严格的程序之中加以确定、解释。而且，专利技术还涉及了机械、化学、生物工程、电学和光学等，需要专门的知识加以理解。与此相应，让网络服务商例如天猫公司承担起一个判定是否侵权的义务，显然是不可能的。

正是基于以上的原因，在“嘉易烤公司诉天猫公司”一案中，无论是一审法院还是二审法院，都认为天猫公司仅仅依据原告的投诉作出侵权与否的判断，是不现实的。然而，无论是一审法院还是二审法院，又都认为天猫公司应当将相关的投诉转交给销售涉嫌侵权产品的金仕德公司，由后者判断是否侵犯了原告的专利权。

在笔者看来，“嘉易烤公司诉天猫公司”的判决，在“通知与删除”方面存在着一系列疑问。第一，法院认为天猫公司在收到原告的“通知”之后，没有及时转给金仕德公司。但问题在于，天猫公司是否应当承担这样的义务。如果是在传统的条件下，原告应当直接向金仕德公司发出侵权警告并且采取必要的维权措施。第二，法院认为天猫公司在得知原告起诉之后，断开了涉嫌侵权产品的链接。但问题在于，天猫是否应当在原告提起诉讼后断开链接。因为，法院有可能判定被告没有侵犯原告的专利权。第三，天猫公司设立了一个审查团队，并要求投诉者按照自己的规则提供相关的投诉信息。但问题在于，作为一个从事市场经营的企业，是否有必要设立这样一个有关专利是否侵权的团队。至少，按照一审、二审法院的判决，天猫公司没有必要设立这样的团队，只要将相关的投诉转达给销售涉嫌侵权产品的个人或者公司就可以了。

综上所说，不应当将版权或者著作权领域中的“通知与删除”制度，轻易地引入专利和商标等其他知识产权领域。

来源：《中国发明与专利》杂志2018年第7期