近期，北京知识产权法院针对“凤凰网赛事转播案”作出二审判决（北知民 判（2015）京知民终字第1818号），推翻了一审认定的“赛事录制形成的连续画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品”的判旨，并从多个角度论证了与体育赛事连续画面直播著作权保护相关的理论问题。考虑到本案判决的作出将会对庞大的体育赛事直播市场产生重大影响，并在很大程度上更新著作权法理论上的一些基本命题，笔者拟从判旨体现出的逻辑判断出发，围绕“作品”构成要件提炼出的三个问题展开学理分析，以期找到妥当的问题解决方案。

作品类型例示规定的规范含义

我国著作权法效仿《伯尔尼公约》体例，在作品概念规定之外，又详尽列举了作品类别。而与国际公约相比不同之处就在于：国际公约中作品类别的例示规定并不是详尽的，只是给各国立法者提供若干指导，并不影响作品概念的适用。即如欲享受公约项下只针对某一作品类别的特殊规定，则有必要证明其作品满足例示规定的要件，但并不排除不能证明某一作品归类于任何作品类别时，通过考察其是否满足作品概念的规定而给予著作权保护。与此相对照，我国著作权法对于不能归类于某一作品类别的“其他作品”，要求必须存在“法律、行政法规的规定”，才能享受著作权保护。而此处的“法律、行政法规的规定”存在两种解释方法：其一是“法律、行政法规”必须规定出不同于著作权法所列举作品类别的具体类别，而司法不能创设不属于法律、行政法规规定的新作品类别；其二是“法律、行政法规”既然已经规定了作品的概念，那么对于“其他作品”的判断又回到了作品概念满足与否的判断。

针对上述两种理解，一审判决采取了后一种解释方法，即并不明确指出体育赛事连续画面构成何种作品类别，而是按照著作权法中作品概念的一般规范予以判断。而二审判决则采取了前一种理解，即法院在著作权法法定作品类型之外，无权设定其他作品类型。

如果采取一审的解释方法，则可能存在以下问题：由于相比于一般“作品”来说，“电影作品”在著作权法上存在较多特殊规定。在这些特殊规定中，并不是相比于一般作品而言均扩大了“电影作品”的保护范围，也存在限缩“电影作品”保护范围的情形，如在保护期限问题上相比于一般作品的自然人死后50年来说，“电影作品”的首次发表后50年更短；而在权利归属上，统一划归制片人，也有可能造成“电影作品”的作者利益受损。这样的话，要求证明其作品归属于哪一种法定作品类别的解释方法，就有助于实现著作权法上对不同作品给予不同待遇的立法目的。这也是二审判决推翻一审所采取解释方法的宗旨所在。

采取二审的解释方法也可能存在问题，即《伯尔尼公约》第5条第2款所述“自动保护原则”要求作品权利的“享有”，来源国以外的联盟国不能课以任何手续要求。尽管一般认为此处的“手续要求”是为了防止一国通过登记、标识、寄存等义务要求，增加来源国作品受到保护的成本。但从原理上看，一国如果要求权利人证明其“作品”必须属于某一作品类别，而该作品类别的范围仅可以由法律、行政法规明确规定的模式，同样是对于来源国作品课以的“手续要求”。就本案来说，由于处理的是国内著作权人的来源于中国的“作品”，不涉及国际公约适用的问题。但是如果贯彻此种解释方法处理来源于他国的作品，则可能存在与《伯尔尼公约》“自动保护原则”的抵触。

电影作品的固定性要求

在《伯尔尼公约》项下“固定性”是否作为作品的构成要件问题是交由联盟国立法选择的事项。规定这一要件与否均不涉及国际条约义务履行的问题。对此，我国著作权法在作品概念的定义上仅要求“能以某种有形形式复制”，并未强调必须以某种物质形式固定下来。因此“固定性”并不是作品的一般构成要件。而对于“电影作品”这一作品类别，则强调了“摄制在一定介质上”，因此“固定性”是“电影作品”的构成要件。由于本案涉及的是针对连续画面直播的实时转播问题，这种情况下并不满足“固定性”，二审判决也是在这个意义上否定了直播中的连续画面构成“电影作品”。但是如上所述，如果对于作品类别规定采取的是一审的解释方法，则不构成“电影作品”的判断并不阻碍进一步判断“连续画面”是否构成“作品”一般构成要件的过程，因为在“作品”一般构成要件上并不要求实际在有形载体上的“固定性”。正是由于二审判决强调了著作权法上作品类别的规定具有法定主义意义，因此仅在“电影作品”下进行了判断。

电影作品与录像制品二分法的规范含义

事实上，在二审判决对于上述两个问题进行判断之后，已经没有必要进行“独创性”的论述了。由于“直播中的连续画面”仅能在“电影作品”类别上进行讨论，而其又不满足“电影作品”上的“固定性”要求，因此直接可以得出本案最终的结论。但是二审判决又从电影作品与录像制品的二分法入手，在“独创性”要件上否定了体育赛事连续画面的作品构成。这一判断可以理解为假设体育赛事连续画面固定于某一有形载体之上时，在何种情况下可能满足作品的构成要件。

从二审判决中对于“电影作品”的“独创性”判断逻辑上看，体现出了强调不同作品类别下“独创性高度”存在显著差异的特点。即我国著作权法中在“电影作品”之外还规定了“录像制品”，并对其赋予邻接权。判旨认为二者的区别在于独创性的高低之分，而不在于独创性的有无之分。适用前者就排除了体育赛事连续画面在镜头的选择、编排等方面具有的独创性被评价为达到“电影作品”独创性高度；而适用后者往往就将对于录像制品等邻接权的保护纳入不考察是否存在独创性的投资保护之上，这样也就没有必要强调“电影作品”的独创性必须达到特别的高度。事实上，结合北京知识产权法院在同一天作出的另一有关体育赛事连续画面的判决（北知民判（2015）京知民终字第1055号）将其纳入“录像制品”，亦可印证其逻辑。也就是说，正是因为存在“电影作品”和“录像制品”的二分法，所以就不能将其他类别作品上既已存在的独创性之“低”（如因为我国在作为单幅画面的“摄影作品”上并不存在德国法上的二元区分，因此“摄影作品”的“独创性”之“低”），来证明“电影作品”不能采取“高度”的“独创性”。

而对这一问题的解决取决于对邻接权制度本质的理解。大陆法系国家对邻接权的看法主要出自“准创作说”，即在作品传播过程中对已有作品的演绎、改动、修饰、编排的结果往往不符合大陆法系国家对作品创作高度的要求，因此将其类比于作品，视作“准创作”从而给予邻接权的保护。而对于“作品”之外的纳入邻接权的“准创作”范围，大陆法系各国间也有较为显著的区别。如德国邻接权就采广义保护，除包含表演者、录音制品制作者及广播组织外，更包括特定版本的编辑者、照片的拍摄者、活动画面的制作者以及电影制片人。而在采取版权体系的国家，主要是从投资的激励角度，认为这些客体也可以构成版权的保护对象。

抛开上述理论上的争端，至少从本案判旨来看，在司法层面仍然遵从了大陆法系国家的“准创作说”，在作品与广播、电视信号，电影作品与录像制品等之间依据独创性高低设置了不同的保护范围。另一方面，判旨也并未完全排除体育赛事连续画面构成“作品”的可能性，并且详尽列举了满足独创性高度的判断因素。从本案结合具体事实的认定来看，由于中超赛事信号直播的客观限制因素（即赛事本身的客观情形、赛事直播的实时性、对直播团队水准的要求、观众的需求、公用信号的制作标准），特别是拍摄过程往往严格依据公用信号的制作标准，可能导致无论何人就同一主题进行的创作都会选择无实质差别的表达，可以说二审判决主要是从这些角度否定了本案连续画面达到独创性高度。

来源：中国社会科学网-中国社会科学报2018年08月01日