摘 要：尽管国际移民问题是全球性挑战，管控移民的国内政策与法律规则却体现了国家的单边性质，而保障移民权利的国际法律规范亦散乱不整，难以引导安全、有序的国际移民行为。全球移民治理人权方法是对现有移民法律规范机制的调适，以整合、连贯的方式应对国际移民问题。这一方法将保障个人的权利、尊严与基本自由置于移民治理的中心，强调移民权利与国家义务的相互依存与关联关系，确认原籍国、过境国和目的地国对移民权利保护负有共同责任与义务。可持续发展、国际合作以及监督与问责机制是落实全球移民治理人权方法的有效进路。

关键词：全球移民治理；人权方法；可持续发展；《关于难民和移民纽约宣言》；

国际移民因“劳动力市场破坏者”或“社会保障负担”等刻板印象长期处于被排斥的不利境地。而近年来，欧洲“难民危机”又为国际移民打上“安全威胁者”的烙印，挑起仇外心理、种族歧视在全球的蔓延，加剧了国家、地区之间的矛盾与冲突，危及国际秩序和发展。移民问题业已成为国际社会面临的重大挑战。

2016年9月第71届联合国大会通过《关于难民和移民纽约宣言》 （以下简称《纽约宣言》）。《纽约宣言》将人权方法置于移民问题的中心，为全球移民治理提供新的理念与指导方法，彰显了国际社会集体介入与处理移民与难民大规模流动这一全球性挑战的决心。正因如此，对全球移民治理人权方法进行前瞻性研究具有重要意义。本文梳理与分析了保障移民权利的国内与国际法律规范机制现状及其局限性，提出并阐明了全球移民治理人权方法的涵义与基本内容，并从可持续发展、国际合作、监督与问责机制三个方面探究落实全球移民治理人权方法的进路。

（一）公民与非公民的国内政治与法律地位考察

1. 公民与非公民在国家政治地位上的差异

公民共和主义 （civic republican）认为，公民身份的目的是将个体与国家联系在一起，以创立和维持一个公正、稳定的共和国政体，使个体能够享受到真正的自由[1]。在此意义上，公民与国家在政治上形成了根深蒂固的权利与义务互惠关系[2]。国家有依赖于公民的付出，而将权利作为一种回报[3]。由此，非公民被排除在国家与公民互惠关系形成的向心力之外，国家是否接受或保护非公民是国家的权利而非责任。对非公民的管理与控制则成为国家主权的组成部分，是国家政治共同体维护其内外稳定的重要因素[4]。

全球化时代的公民身份趋于多元化，例如，个人因拥有双重国籍而具有双重公民身份；欧盟创立了欧盟公民这一超国家公民身份等。多元公民身份在社会与经济领域固然容易得到认同，但是在主权与政治维度下，公民身份仍然与特定政治共同体存在强有力的关联。以欧盟公民为例，欧盟公民身份是欧盟内部市场相互依存模式的充分表达，旨在消除欧盟与成员国公民之间的鸿沟，明确欧盟公民的政治“归属感”[5]。然而，这种多元公民身份在强化欧洲人认同意识的同时，却为非欧盟公民打上“外来者”的标签，造成欧盟与非欧盟公民之间巨大的政治离心力，严重制约了后者权利诉求的表达[6]。

2. 公民与非公民在国家法律地位上的差异

在法律层面上，宪法首先考虑作为国家社会成员的公民的权利，对非公民则具有双重排斥性，体现为:一方面，宪法通过定义国家成员而排斥非成员；另一方面，宪法认可国家从保障公民的权利出发行使权力，相应地排斥了非公民的权利[7]。

相对而言，“人权是一个抽象概念，人们无法从中期望任何保护，除非用具体的英国人或法国人的权利来充实这个抽象概念的内容。”[8]随着国际人权法的发展，具有普遍意义的“人权条款”逐渐被嵌入宪法规范当中。人权条款入宪直接扩展了权利主体的范围，不仅将“人为之人”的普遍权利纳入国家的宪法保护，并且使国家人权义务实定化和法定化[9]。无疑，人权条款入宪使得非公民的宪法权利在一定程度上突破了“国家门槛”，赋予“无论被承认与否都在任何时间和场合属于全体人类权利”的性质与意义[10]。然而，宪法规范究竟在多大程度上适用于外国人，是一个复杂的问题，涉及立法权与行政权的交叉以及宪法权利保障延伸等方面[11]。普遍性人权逐渐在各国宪法中得以证立，但是对于实然性权利而言，仍然有待解决具体人权规范的转化与适用以及对人权条款未列举权利的认可等问题[12]。若从根本上实现从“公民权”到“普遍人权”、从基本权利到人权权利体系的转变，还需要一个长期、渐进的过程[13]。

与公民相比，非公民的权利具有固有的局限性，具体表现在以下方面:当地语言技能不足；救济手段信息匮乏；行动自由受到限制；权利在各种司法或非司法机制下的碎片化；缺乏法律援助或获得合法的律师；国家不愿意为移民提供获得救济的资源；对于侵犯人权行为缺少实体性的制裁或赔偿规则等[14]。

（二）国际法律框架下的移民权利保障

第二次世界大战之后，《联合国宪章》《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》等一系列国际法律文件，一致确立以平等原则和非歧视原则为基础，保障“人人”、“所有人民”、“任何人”享有普遍的、不可分割的基本权利，因而所有移民亦被纳入平等保护范畴，彰显了人权主体与内容的普遍性。

同时，国际法律规范还对移徙工人、难民、人口贩运受害者等不同身份移民的具体权利予以保障，体现了对个人基本权利实质平等的追求[15]。其中，《1951年关于难民地位公约》确立了保护难民的“不可推回原则”。《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》 （以下简称《保护移徙工人公约》）将移民识别为工人、经济实体和拥有权利的社会实体，并且确立了非正规移徙工人的基本人权[16]；《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》预防人口贩运以及提供援助和保护，规定了各国应考虑酌情允许人口贩运受害者在其境内暂时或永久居留。《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》则为移民妇女与移民儿童的相应权利提供特殊保护[17]。

另一方面，尽管国际法律框架为超越国家具体情况与利益的核心原则的达成提供了平台，移民领域的多边规范机制却呈现高度碎片化状态[18]。

首先，人口跨国流动是一个连续过程，移徙行为同时涉及原籍国、过境国和目的地国，但是移民领域的国际规范制度偏重于调整国际移民个人与目的地国之间的关系。例如，《保护移徙工人公约》保障的大多数移民权利均与目的地国 （移民接受国）相关[19]，这意味着该公约在保护移民权利的同时给目的地国 （并且侧重于目的地国）施加了相应的义务，从而引起目的地国 （通常为发达国家）的普遍排斥与抵触。这是《保护移徙工人公约》难以获得国际社会认同的原因之一[20]。其次，根据移民身份不同而分类保护的制度设计，虽顾及移民个人权利的特殊性，却由于一些国家执意推行单边政策或措施，使得不同法律规范之间的互补性与协调性难以发挥作用，进一步导致保护移民权利的国际规范体系散乱不整。最后，即使国家依据“条约必须信守”原则将批准加入的国际公约转化为国内法，各国在移民领域的利益与诉求也不尽相同，保障移民权利的具体政策与法律制度大相径庭，亦凸显移民领域规范体系的碎片化特征[21]。

（一）全球移民治理人权方法的提出

1. 什么是全球移民治理

移民目的地国在面对移民或难民大规模入境时，往往置移民个人、其他国家或国际社会的现实状况于不顾，推行单方措施，这是导致全球移民势态恶化并且难以根本解决的重要原因之一。因而，仅以国家主权与安全 （通常为目的地国）为导向、对移民实行单向型“管控”，在一定程度上与现阶段全球化、相互关联的移民行为模式形成对立与矛盾。有鉴于此，国际社会致力于突破这种单方面与单向性的规范模式，转而寻求综合性方法。

2003年，由联合国秘书长发起成立的国际移民问题全球委员会[22]提出了移民治理这一概念，即建立一个全面、连贯以及旨在对国际移民现象作出全球性回应的规范框架。该委员会指出，在国际移民领域，治理方式有多种多样，既涉及个别国家对移民的政策和方案，不同国家之间的讨论与协定，也涉及多边论坛与协商进程、国际组织的活动以及趋同的法律制度与措施[23]。国际移民组织亦认为:移民治理是融合机构、法律框架、机制与实践于一体，旨在规范移徙行为和保障移民权利的综合性制度[24]。

对外国人的管理传统上属于国家的主权事务，这也是各国移民政策无法达成全球共识而处于割裂态势的主要原因。而全球移民治理正是突破了国家对移民个人的单向管控关系，关注与强调全球移徙现象本身所涉及的广泛利益攸关方，协调包括国家 （移民原籍国、过境国以及目的地国）与地方当局、国际与区域组织、非政府组织、社会团体与组织机构、国际经济与金融机构、民间合作伙伴等参与移民行为的规范、引导及其权利保障[25]。因而，全球移民治理进程不意味着对国家主权的不得已放弃，反而在重申主权———以国家与个人的双向互动为主导，提升移民目的地国的综合能力，挖掘移民原籍国的发展潜力，并且通过国家以及其他利益攸关方的集体行动促进人道法规范以及保护移民基本权利[26]。

2. 全球移民治理与人权保障相结合

保障国际移民的权利不仅惠及个别国家而是使全球受益。全球移民治理站在促进与保护人权的基础上，可以更好地提倡保护人权的全球承诺、有助于维持流动性优势，同时鼓励增长与提升全球竞争力。《纽约宣言》重申了《联合国宪章》《世界人权宣言》以及联合国核心人权公约的各项宗旨与原则，强调充分保护与尊重所有移民及难民的人权和基本自由，建议采取以人为本、体贴、人道、有尊严、促进性别平等、及时性等诸多理念相结合的方法来应对全球移民与难民问题[27]。

全球移民治理与保障人权相结合是一种规范移民行为的方法调适。从特点来看，一方面，全球移民治理人权方法力求突破国内与国际法律制度的局限性，采取更加多元视角与更加灵活措施，为国家层面下的非公民法律地位与权利现状提供相应救济，亦对碎片化的国际移民人权保障机制给予协调与补充；另一方面，这一方法固有的多元、综合性特质通常与抽象模糊的定义、隐义难明的体系相生相形，决定了其短时间内难以形成并建立一套内容明确完善的规范框架，因而往往受到质疑或被忽视。由此，建构并落实全球移民治理人权方法无疑需要国际社会作出长期的努力。而在这一进程中，应当取得并坚持两项确信:一是作为推进人权方法的出发点与发展动力的“外在确信”，即确信人权方法可使全球移民治理达成更公平、包容、可持续性的成果[28]；二是作为指引人权方法发展方向的“内在确信”，即确信人权方法与国际人权规范标准保护相一致，以此尊重、促进、保护与实现移民基本权利。

（二）全球移民治理人权方法的基本内容

1.“以人为中心”视角

在移民“全球流动”的潮流当中，一个国家作为原籍国、过境国或目的地国的边际变得模糊，同一国家可能同时是不同移民群体的来源国、目的地国或过境国。而对于国际移民的管控，不同国家因各自迥异的立场与利益历来存在政治性的实质分歧。在此背景下，传统上的“以国家为中心”移民政策极易引发冲突并激化各国矛盾，加剧移民活动的无序与混乱，而从“以人为中心”视角出发，明晰各国保障移民权利的义务与责任则成为顺应这一潮流发展的必然选择。

全球移民治理人权方法纳入“以人为中心”视角，致力于保护所有移民的安全、尊严、人权、基本自由，无论其移民身份如何，无论任何时候，也无论移徙起始、在途中还是到达目的地。这要求相关国家以及利益攸关方都应当对移民与难民问题负起相应地责任与义务，而并非仅涉及某一具体的移民来源国、过境国与目的地国。不同地区或不同时期发生的难民和移民情势在性质和特征上各不相同，在解决时应注意其具体情况，顺应并考虑到特殊政治背景、实地现实以及受特定局势影响的所有各方的正当需要和利益，从而采用灵活、可行的应对机制和解决办法。全球移民治理人权方法秉承“个人为中心”理念，改变了目的地国与移民权利保障关系的单一视角，关注移民从原籍国到目的地国的跨国流动行为的整体连贯性，进而探究与解决更深层的根源问题。以此为基础，确保原籍国、过境国、目的地国、其他相关国家的义务与责任承担更加公平与客观以及所有移民的基本权利得到切实保障，从而逐步推动移民领域的法律规范体系趋向一致和融合。

2. 以现有国际人权规范为基础

根据人权的普遍性与不可分割性原则，所有移民，无论身份如何，都享有人权。国际人权法律文件中的标准与原则为人权领域的具体成果、服务与行为标准以及良好做法提供了基本性指导，因而，国际人权规范框架是制定和实施移民政策的坚实基础[29]。正是由于有些国家单方面推行移民措施或政策，偏好非正式进程或偏离了国际人权规范框架，才导致全球、区域、国家层面的移民治理缺乏协调统一[30]。人权方法的提出不是要摆脱已有的国际人权规范框架或建立新的人权规范体系，而是以现有国际人权规范为基础，整合人权规范体系的碎片化，强调移民权利、国家义务的相互依存与关联关系，保障移民政策实施的一致性与连贯性。

立足于国际人权法律规范框架的全球移民治理人权方法有一个前提，就是各国自愿遵守普遍标准和原则。如果置现有法律规范于不顾而单方推行移民政策，则可能陷入人权保护的悖论。例如，针对非正规移民与难民这两种类型的跨国流动人员，应当根据现有国际人权法律规范对两者进行合理、有效识别，并予以区别对待与保护。有学者指出，“难民并不等同于非正规移民。两者有区别，应当区别对待。应该考虑到，并非所有移民都是难民。采取措施时如果忽略或草率对待这一现实，可能导致执行工作不切实际”[31]。

3. 以非歧视原则、赋权与包容原则作为行动准则

（1）非歧视原则

2001年，《反对种族主义、种族歧视、仇外心理和的有关不容忍行为的世界大会宣言》呼吁各国:“对非公民，特别是移民、难民和寻求庇护者的仇外心理构成当代种族主义的主要来源之一，并且针对这些群体的侵犯人权行为，如歧视、仇外和种族主义行为正在广泛发生。”[32]非歧视原则是国际人权法律规范的核心，以带有强行法的性质确保人人享有基本权利。切实履行国际人权准则与义务，包括制定与颁行法律以及政治、社会与经济政策，对于打击种族歧视、仇外心理和不容忍行为至关重要[33]。在应对这一现实问题时，以非歧视原则为指导，尽可能消除对外来移民的刻板印象、主观负面臆想，从关注移民的客观行为模式本身出发，采取“实证方法”分析跨国流动的成因与目的、跨国流动的特征与影响等因素，洞察人口跨国流动活动的本质，有利于为个人迁移活动在优势与挑战、人口变化与经济增长，文化的多样性与社会融合、个人的自由与尊重法治等各种范式中找到价值空间，并形成良性互动。

（2）赋权与包容原则

赋权与包容原则是指通过大力发展包容与融合的国家政策，充分发挥移民的优势，承认移民是权利拥有者以及给国家带来的利益，最大化激活移民为原籍国以及目的地国所带来的积极效益。首先，移民有利于原籍国，带来汇款，传播社会文化知识；同时对目的地国也大有裨益，这些国家经常缺少劳动力，需要依赖移民工人 （包括高技术和低技术移民）促进经济发展。无疑，如果各国同意就移民治理加强合作，则可以实现利益的最大化和最佳再分配。其次，促进移民融入社会的关键在于建立相对公平的经济、社会接纳政策，包括采取措施提升移民与难民的融合与社会的包容性，特别是教育、医疗、司法和语言培训环节。这些政策与措施将减少边缘化风险并防止矛盾与冲突的激化。因此，2015年联合国发展议程工作组在向联合国秘书长提交的报告中强调:需要更加充分地认识并利用移民的活力及其对原籍国和目的地国在经济和其他方面所作的贡献，首要途径是确认移民的人权以及他们是创新的积极推动者[34]。

如果说全球移民治理人权方法是对现阶段移民领域的国内与国际法律规范整体形态的再塑造，那么探讨人权方法的进路则为了使这一人权方法及其价值在实践中得以回应与验证而将国际主体的社会性互动与对移民治理人权方法的理解相结合。《纽约宣言》提出了联合国框架下“关于迈向安全、有序和正常移民的全球契约”倡议，其中多项内容涵盖可持续发展与促进国际合作。本文认为，可持续发展、国际合作以及监督与问责机制无疑是当前以及未来推进全球移民治理人权方法的有效进路。

（一）可持续发展

发展、人权、和平与安全作为联合国理念的三大支柱，相互渗透，相辅相成。联合国《2030可持续发展议程》重点关注人类发展和消除贫困问题，提出以人权、公平和可持续性三项基本原则回应包括人口跨国流动影响等在内的全球发展趋势与挑战。这一目标与全球移民治理人权方法理念相契合，为移民治理、人权、发展奠定了基础。

《2030可持续发展议程》致力于“增强弱势群体的权能。其需求被列入本议程的人包括……难民和境内流离失所者以及移民” （导言第23段）；“保护劳工权利，推动为所有工人，包括移民工人，特别是女性移民和没有稳定工作的人创造安全和有保障的工作环境” （第8.8项目标）；“促进有序、安全、正常和负责的移民和人口流动，包括执行合理规划和管理完善的移民政策” （第10.7项目标）；以及“推动和实施非歧视性法律和政策以促进可持续发展” （第16.a项目标）。这些条款可具体归纳为:倡导包容的经济与社会发展，通过促进可持续的经济增长和创造就业的机会，弥合人类的不平等现象和贫困现象；为社会发展提供有效的治理系统，通过确认国际移民的人权，并且是创新的积极推动者，从而充分地利用国际移民的活力以及对原籍国和目地国在经济和其他方面所作的贡献。这些涉及经济、社会、安全以及法律政策的可持续发展目标的执行与移民的可持续发展起到了相辅相承的作用。

（二）国际合作

由于不同国家的移民历史与现实各不相同，立场与利益迥异，在移民事务上，国际对话往往多于谈判，分歧大于共识。对此，国际社会宜采取自下而上的方式，先就移民信息分享、促进人口与发展以及打击人口贩运跨国有组织犯罪等涉及各国共同利益的问题逐步达成一致。同样，在保护移民权利方面，亦应自下而上地确立一些“优先”事项:其一，将联合国可持续发展目标与国际人权的核心原则与标准有机融合，发挥人口流动性的优势和促进多样化；其二，将国际移民的特定群体如寻求庇护者界定为弱势群体，给予特殊的保护；其三，为移民群体中的妇女与儿童提供特殊保护；其四，呼吁包括各个国家、国际组织、区域性组织、企业等广泛的利益攸关方对流离失所者以及国际边界上面临困境的移民提供人道主义援助。

难民责任分担与遣返的国际合作对于缓解移民与难民大规模流动态势及消除负面影响至关重要。首先，根据不同国家的能力与资源情况，通过国际合作促进更公平的难民责任分担[35]。值得一提的是，近年来，被迫移民的人数空前增加，若究其根源，是因为一些国家违反《联合国宪章》恣意干涉其他国家内政，导致移民来源国政治矛盾激化，国内或地区冲突升级，进而殃及个人，迫使他们逃离家园沦为大规模跨国流动的移民或难民。显然，前者应当基于自身行为对被迫移民与难民承担更多的责任。其次，在移民遣返问题上，应当鼓励原籍国、过境国、目的地国以及其他相关国家根据国际义务开展合作，确保无权留在目的地国的移民也能够以安全、有序、有尊严的方式返回原籍国。

（三）监督与问责机制

监督与问责机制是对全球移民人权状况进行跟踪、评估，督促相关国家承担责任与履行义务。

联合国于1999年通过决议设立了移民人权问题特别报告员一职，由人权委员会作出决定指定一名特别报告员。其职能包括: （1）接收所有有关移民信息来源；（2）拟订适当的建议，预防和补救在任何地方发生侵犯移民人权的情况；（3）建议制定有关国际规范和标准；（4）对国家、区域及国际各层面消除侵犯移民人权行为的行动和措施提出建议；（5）从性别视角特别关注针对移徙妇女的多重歧视和暴力行为的事件；（6）吁请各国政府与特别报告员充分合作等[36]。现任特别报告员多次受邀参加协调国际移民事务的国际与区域对话会议，曾就欧洲难民危机向欧盟机构提供关键性意见，针对大规模流动移民与难民问题向联合国大会提交口头与书面报告等，所提出的观点与意见为《纽约宣言》所采纳[37]。然而，需要特别指出的是，特别报告员的历次报告对造成人口跨国流动的深层次根源问题缺乏深入分析与作出客观结论，甚至对这一问题刻意回避，由此反映出该机制在处理与移民人权保障相关的国家关系以及国家对移民的责任与义务承担等问题上存在一定的局限性。

此外，国际人权公约实施机制对保护与监督个人的人权免受原籍国或目的地国的侵犯以及国家遵守人权义务等发挥重要作用。例如，近年来欧洲人权法院不断检审与纠正有关国家侵犯移民人权的行为，积极维护难民不推回原则以及为遣返中移民权利提供司法保障。

人口的跨国流动问题既是全球化内在特征表现，亦是全球化进程中的难题之一[38]。国际移民的生存和发展超越了国界与地区的限制，成为“全球风险社会”构成因素，因而仅凭个别国家或某一地区的力量不足以应对或有效加以解决[39]。全球移民治理人权方法将保障个人的权利、尊严与基本自由置于移民治理的中心，强调移民权利与国家义务的相互依存与关联关系，确认原籍国、过境国和目的地国对移民权利保护负有共同责任与义务，促进移民政策与制度的一致性与连贯性，最大限度地使各个国家以及国际社会能够从全球移徙现象中获益。与此同时，应当看到，全球移民治理人权方法由于缺乏明确、完整的内容与规范体系而受到质疑或被忽视，而《纽约宣言》“关于迈向安全、有序和正常移民的全球契约”倡议能否最终为全球移民治理人权方法的全面、可持续发展带来新的契机，值得进一步关注与期待。

作者简介：郝鲁怡，法学博士，中国社会科学院国际法所副研究员，主要从事国际法研究。

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来源：《深圳大学学报》 （人文社会科学版）2017年第4期