摘 要：我国现行法确立了符合我国社会发展需求的独特的人格权保护模式，我国民法在人格权保护立法上并不存在需要改变既有立法模式的重大瑕疵，人格权立法事实上不应成为民法典分则编纂中的重要议题。党的十九大报告提出的“保护人身权、财产权、人格权”，主要是刑事、行政立法、司法及执法政策。从总则与分则之间体系关系及人格权的独特性看，《民法总则》第六章关于人格权的规定不应当作为人格权设立独立一编的依据。从法理念、法体系、法技术等三方面讲，人格权独立成编存在诸多难以克服的障碍。

关键词：民法典编纂 十九大报告 人格权 人格权立法 人格权商品化

编纂民法典是完善中国特色社会主义法律体系的重大立法举措。由于绝大多数民事法律规范已由《民法通则》《担保法》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等法律及众多民事司法解释所规定，所以立法机关明确提出， “编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合”“不是制定全新的民事法律”。为能在较短时 间内完成民法典编纂工作，立法机关确立了“两步 走”的工作思路：第一步，编纂民法典总则编，即民 法总则；第二步，编纂包括物权编、合同编、侵权责 任编、婚姻家庭编、继承编等在内的民法典各分编， 争取于2020年形成统一民法典。[1]《民法总则》如期颁布之后，一些学者以党的十九大报告提到的“保护人民人身权、财产权、人格权”为据，强烈要求应在民法典中为人格权独立设立一编。《民法总则》已总结立法与司法经验对人格权的类型作出详细、周全规定，《侵权责任法》及司法解释对人格权的侵权救济也作了相当详细的规定，再在民法典中设立人格权编，还有什么必要吗？基于我国近年来一再强调的科学立法精神，笔者认为，我国现行法已确立比较符合我国社会发展需求的人格权保护模式，我国民法在人格权保护立法上并不存在需要改变既有立法模式的重大瑕疵，如何保护人格权不应当成为民法典编纂中的重要议题。针对这些学者提出的民法典应为人格权设立一编的主张，笔者认为，有三个重大问题值得研究。

党的十九大报告强调，要“保护人民人身权、财产权、人格权”，这充分体现了我党全心全意为人民服务的根本宗旨和保护人民合法权益的治国方略。但是，近来在民法学界出现了这种观点：把十九大报告中的这一表述直接与民法典编纂中人格权制度编纂体例联系起来，试图借此为学术上存在重大分歧、立法中应继续探讨的人格权立法问题画上句号，把党的十九报告中的这一提法简单等同于民法典中人格权制度应当独立成编。我们认为，在民法典编纂工作中，必须贯彻党的十九大精神，才能制定出一部真正体现中国特色的划时代的民法典。但是不能把十九大报告中的词语割裂出来做机械片面的理解，而应系统全面深刻地把握十九大精神，这样才会有助于确定民法典分则编纂的思想基础和立法策略，确保顺利落实民法典编纂既定的“两步走”立法方案。

（一）党的十九大报告提出的“保护人身权、财产权、人格权”，是以“依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动”为事实和逻辑前提的

党的十九大报告系统阐述了习近平新时代中国特色社会主义思想和新时代基本方略，报告十八个部分的每一个主题语段，不仅具有极其明确的中心思想，而且具有层次清晰、逻辑鲜明的论述。理解、学习十九大报告，必须由篇及章、由章及段、由段及句地逐层展开，这种理解方式既遵循了人类认识的一般规律，又符合我们常年来学习、领会党的重要政策文件的习惯。如若想集中理解某个章节的某一要点，必须以点带面地予以系统理解。这样做才能既深刻领会十九大报告的精神实质， 又切实掌握十九大报告对治国理政的具体部署；才能保证对十九大报告的学习理解贯彻落实，达到理论与实践、逻辑与经验的高度统一。在党的十九大报告中，“保护人民人身权、财产权、人格权”这一表述既不是一个完整的语句或语段，又不是某一部分或某一语段的一个主题思想，只是报告第八部分第六主题语段中一句话的结尾部分。该句话的完整表达为：“加快社会治安防控体系建设，依 法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。”可见，“保护人民 人身权、财产权、人格权”是以“依法打击和惩治 黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动”为语义前提的，而 “依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动” 则又是以“加快社会治安防控体系建设”这个更大 的语义为前提的。而从语段结构上看，这一句只是 报告第八部分第六主题语段“打造共建共治共享的 社会治理格局”的主要举措之一。潘盛洲同志在解 读党的十九大报告时非常明确地指出了这一点。[2]因此，全面地看，“保护人民人身权、财产权、人格 权”只是“加快社会治安防控体系建设，依法打击 和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动”所想实现 的目的，而报告第八部分第六主题语段的中心思 想，是部署“打造共建共治共享的社会治理格局” 的各种举措。这些举措包括“：加强社会治理制度建 设”“加强预防和化解社会矛盾机制建设”“健全 公共安全体系”“加快社会治安防控体系建设”“加 强社会心理服务体系建设”“加强社区治理体系建 设”等。显而易见，由主题语段的中心思想所限定，“加快社会治安防控体系建设”才是更应该注意、更应当重视的内容，因为只有采取此种主要举措， 才能真正实现对人民权利的保护。由十九大报告第八部分的题目——“提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理”看，“加强和创新社会治理”是主题思想，第八部分第六主题语段只是该主题思想的重大决策之一，而“加快社会治安防控体系建设”又是落实第六主题语段的主要举措之一。

由更宏观的体系结构看，“坚持在发展中保障和改善民生”被十九大报告规定为新时代坚持和发展中国特色社会主义的十四个基本方略之一，报告第八部分是贯彻落实该基本方略所应采取的七个主要举措之一。由此所决定，只有在“加快社会治安防控体系建设，依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动”的语义前提下，才能准确把握“保护人民人身权、财产权、人格权”的基本用意。

（二）“加快社会治安防控体系建设”的法学意蕴是通过《治安管理处罚法》《刑法》之类的公法，打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动

由我国现行法律体系看，人民权利遭受侵害的情形主要有三种：行政法上的违法行为、刑法上的犯罪行为及民法上的侵权行为。《治安管理处罚法》《刑法》《侵权责任法》根据不同的规范功能、法律技术对这三类不当行为进行了明确规制。一个侵害人民权益的不当行为，究竟应依据何种法律予以规制，不仅取决于该种行为侵害了什么、侵害的严重性，而且取决于法律到底是如何规制这种行为的。

由“依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动”这一语义前提可明显看出，十九大报告显然是想通过落实并完善行政法、刑法等公法，打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，从而实现对人民权利的保护。由我国多年来的法治实践看，“黄赌毒黑拐骗等”涉及的主要是行政法上的违法行为和刑法上的犯罪行为。由社会现实看，“黄赌毒黑拐骗等”对社会治安造成了相当严重的危害或侵害。为突出强调这一点，报告使用了“违法犯罪活动”而不是“违法犯罪行为”的语词。

“加快社会治安防控体系建设”这一更为重大的语义前提，更加明确地表明，十九大报告旨在通过公法手段加强社会治安综合治理。潘盛洲同志在《党的十九大报告辅导读本》中阐述“加快社会治安防控体系建设，保护人民人身权、财产权、人格权”时明确指出：“要从统筹城市公共安全综合治理入手，建立政府主导下的实体运作、集约高效的城市安全综合治理指挥调度机构，整合社会治理和市政管理相关部门资源，确立其全方位监测预警风险、统一归口应对处置各类风险的主体地位， 努力实现城市运行异常情况、隐患苗头的提前发现、及时预警、有效处置。”[3]该论断涉及的显然主要是公法上的社会治理措施。

从目前关于十九大报告的各种正式解读看， 无论是党政机关的决策要员还是执法司法部门的重要官员，十九大报告提到的“保护人民人身权、财产权、人格权”，并非是在民事法律制度建设范畴提出的政策目标，而只是在属于公法的刑事法、行政法建设范畴提出的政策目标，完全不能与人格权立法、民法典编纂联系在一起，更不能因此处“人格权”这个概念的使用而得出民法典中人格权应独立成编的结论。

（三）应在十九大报告关于“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”的“深化依法治国实践”重要举措下考虑人格权立法

即使在十九大报告中的“人格权”术语与人格权立法之间建立一定观念关联，这也并不必然意味着民法典应为人格权独立设立一编。人格权保护模式多种多样，在人格权立法与人格权制度应当独立成编之间，并不存在必然的逻辑关系。由当今世界各国普遍的立法实践看，除乌克兰民法典外，没有国家或地区在重构民法典或重新制定民法典时采取将人格权独立规定为民法典一编的做法，这些广泛的立法经验起码表明其中有立法技术上的共同考虑与权衡选择，而且乌克兰民法典人格权独立成编也没有产生积极影响。

全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。十九大报告明确将“坚持全面依法治国”规定为新时代坚持和发展中国特色社会主义的十四个基本方略之一，并在第六部分（“健全人民当家作主制度体系，发展社会主义民主政治”）的第四主题语段规定了“深化依法治国实践”的七项主要举措。其中涉及立法的具体举措为：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”而且，更值得注意的是，报告第六部分第四主题语段在阐述七项举措时，首先总体地规定：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”由这些规定不难看出，实现全面依法治国必须以“科学立法”为前提，立法如果不科学、不合理，法律执行、案件裁断、人民守法皆不可避免会遭到各种阻碍，法治国家的建设必将面临种种阻力。

按照十九大报告，“科学立法”既是深化依法治国实践的一种指导思想，又是实现依法治国的一种重要立法举措。在此严格要求下，考虑民法典应否为人格权独立设编时，至少必须清楚认识到三个基本问题：（1）不忘初心，牢记使命，慎思我国为何在宣告中国特色社会主义法律体系已经形成的情况下编纂民法典；（2）尊重立法现实状况，明辨我国当今人格权保护实态是否在立法上出现需要转换规范模式的严重缺陷；（3）遵循法典的内在规律，笃行无重复、无错乱、无矛盾、无谬误的最基本立法技术要求。

2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会常务委员会工作报告宣布，截止2010年底，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要，由多层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”。之所以作出这样的重大决定，目的是“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。既然是为了完善法律体系，那么民法典编纂必须将尊重现有法律规定作为立足点、出发点，并应对修改补充法律的立法建议予以慎思明辨。

改革开放以来，我国民事立法非常重视包括人格权在内的各种民事权利保护问题，《民法通则》第五章专门规定了民事权利，其中第四节以“人身权”为名，对各种人格权作出了明确确认。另外《，民法通则》第六章（民事责任）第三节（侵权的民事责任）对人格权遭受侵害时的各种法律救济措施（侵权责任）亦作出了明确规定。我国民法由此形成了比较独特的“权利确认＋侵权救济”人格权立法模式。由于人格权立法的最大特点，不是规定权利如何产生、行使，而是规定如何救济权利、维护人的尊严，所以，《民法通则》施行之后，针对人格、人的尊严遭受侵害的新情况、新问题，最高人民法院颁布了一些审理人格权案件及审理人身、精神损害赔偿案件的解答、解释等。这些司法解释在受保护法益、损害赔偿方面对《民法通则》作出了一定发展。

2009年12月26日通过的《侵权责任法》总结立法和司法经验，进一步发展完善了“权利确认＋侵权救济”人格权立法模式。《民法总则》以“一般人格权＋具体人格权”的立法模式对人格权作出了更为全面的确认。我国民法的人格权立法由此形成更加鲜明的“权利确认＋权利救济”的立法模式。

由其三十余年的形成、发展及实施实践看，这种颇具中国特色的人格权立法模式，没有因为规范不当或缺失发生过什么重大社会问题，它不仅完全适合我国人格权保护的现实需求，而且事实上已构成中国特色社会主义法律体系的有机组成部分。因此，大家也不难明白，为何在没有独立的人格权法的情况下，我国即向世界庄严宣告，中国特色社会主义法律体系已经形成。

根据全国人民代表大会常务委员会李建国副委员长 2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作出的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理。”既然我国现行人格权保护立法模式不存在重大纰漏，那么选择推倒已被实践反复检验的成功模式，去确立一种存在诸多不确定性、未经有效检验的独立成编模式，就属于完全没有必要的自我置于重大立法风险境地的制度冒险。

主张人格权独立成编者也许会说，我们不是推翻现行人格权立法模式，而是想经由独立成编进一步完善它。但问题在于，人格权单独立法涉及《民法总则》与《侵权责任法》的诸多规定。如果只是在现有《民法总则》《侵权责任法》的基础上进一步完善它，在不与《民法总则》《侵权责任法》构成显性或隐性立法重复的前提下，具有独立规范价值的人格权内容微乎其微；即使存在这样具有独立规范价值的内容，也很难聚合成具有一定规模且具有一定体系关联的规范群。如果尊重《民法总则》的规定，将《侵权责任法》有关人格权保护的规定移到人格权编，则不可避免冲击《侵权责任法》的体系。只处理财产权侵权责任、被剥离了人格权侵权责任规范的《侵权责任法》，也很难成为独立的《侵权责任法》，对财产权侵权救济与人格权侵权救济也难以区分。如果一项侵权行为既侵害了人格权又造成被侵害人的财产损失，区分规定还将制造法律适用的麻烦和混乱。另外，在“总则 - 分编”的民法典编纂体例下，总则与分编的关系不是一般法与特别法的关系，而是一部法律之内抽象的一般规则与具体的特别规定之间的关系。在维持《民法总则》的“一般人格权＋具体人格权”确权立法模式下，人格权编的任何确权性规定，皆构成对《民法总则》的重复。

显然，只要尊重既有立法传统、坚持民法典的形式理性、遵从科学立法思想与举措，任何形式的人格权编都会产生立法上的悖论和难题。编纂民法典的初衷和使命是完善中国特色社会主义法律体系，但人格权编的反体系性特征，将偏离民法典编纂的这一初衷。

由全国人大法工委民法室起草的《中华人民共和国民法人格权编（草案）（2017年11月15日民法室室内稿）》看，与《民法总则》《侵权责任法》《反不正当竞争法》《网络安全法》《人体器官移植条例》等法律、行政法规的规定完全重复的规定， 比比皆是；对本应由民法典合同编、侵权责任编及婚姻家庭编规定的内容作出错乱规定的，不胜枚举；前后条文自相矛盾者，不在少数，整体上突破了近现代民法典内在的基本规律及技术规则。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系， 必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用， 抓住提高立法质量这个关键。”党的十九大报告在第一部分“过去五年的工作和历史性变革”中将“科学立法”看作在民主法治建设上取得的重大成就之一，并在规定“坚持全面依法治国”的基本方略时，一再强调“科学立法”。这就要求我们系统理解党的十九大报告关于深化依法治国的基本方略， 不能将其中有关“保护人民人身权、财产权、人格权”的提法与人格权独立成编的观点之间非体系化地非逻辑地直接联系起来，否则将会影响民法典的顺利编纂。总之，尊重我国三十多年来行之有效的人格权立法传统，贯彻执行党的十九大报告的“科学立法”思想和举措，并遵循近现代民法典的基本规律和技术规则，人格权不应成为民法典的独立一编。

《民法总则》第109条与第110条以概括（一般人格权）和非穷尽列举（具体人格权）相结合的立法模式，对自然人的人格权作出了确认，为应受法律保护的人格利益提供了较为周全的权益救济依据。有人据此提出，这些规定为人格权应在民法典中独立成编提供了明确的法律依据；另有人认为，依据这些确权性规定，人格权也应像物权、债权那样在民法典分编获得一席之地。这些观点听起来似乎很有道理，但冷眼观之，则明显经不起推敲。

（一）民法总则只是民法典的总则编，它与各分编之间是同一法律之内一般规定与具体规定之间的关系，而不是上位法与下位法之间的关系

虽然《民法总则》是由最高立法机关按照《立法法》的规定单独制定的一部法律，且已自2017年10月1日起开始施行，但是在我们现行民事法律体系中，它在功能上并不是一部会长久独立存在下去的基本法律，只是最高立法机关按照“两步走”的民法典编纂工作思路为民法典先行制定出来的“总则编”，而不能将它与民法典各分编之间的体系关系割裂开来，更不能将它看作一部完全封闭、自洽、独立的基本法律。

具有范式意义的“总则＋分则（分编）”的民法典编制体例，由德国民法典所创造。19世纪末至20世纪初，这种民法典编制体例由欧洲输出到东亚地区，为日本民法典和中华民国民法典所继受。中华人民共和国成立后，我国于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次试图编纂民法典（制定民法）所形成的民法典草案，均采纳了“总则＋分则（分编）”的民法典编制体例。自2014年启动的此次民法典编纂，遵循历史传统并尊重我国现行民事法律立法状况，对于如何编纂民法典，一开始即明确确立了“总则＋分则（分编）”的民法典编制体例，并在具体工作步骤上采纳了先“编纂民法典总则编”、再“编纂民法典各分编”的“两步走”工作思路。考虑到总则编只是民法典的开篇之作，在整部民法典最终编纂完成之前，它将在短期（2017—2020）内以独立面目发挥效力，总则编则被称作《民法总则》。

在“总则＋分则（分编）”的民法典编制体例中，总则具有极其明确的规范功能，即采取“提取公因式”的办法，将适用于分则各编的共同事项提取并汇总在起来，避免重复性规定，使民法典体系鲜明、简洁明快。[4]就具体操作而言，总则就是将分则各编均会或者绝大部分会出现的相同事项或规则，按照“提取公因式”的法则，提取出来并规定在民法典各分编之首位，从而使民法典的所有法律规定之间形成一般规定（总则编）与具体规定（各分编）的规范体系关系。

在总则编与各分编的规范体系关系下，民法典各分编的规范事项或素材，是总则编之原则、概念、制度或规范事项的发源地、来源地和材料库， 离开了各分编，总则编就是“无源之水、无本之本”。换个角度看，总则编与各分编的关系，是各分编决定总则编的关系，而不是相反。由此所决定，各分编构成总则编的规范构成依据和精神原则之源。据此，实为总则编的《民法总则》与民法典各分编之间的关系，只是民法典内部一般规定与具体规定之间的关系，无论如何都不可能是两部独立法律之间的关系，更不可能是两部法律之中上位法与下位法之间的关系。将《民法总则》的规定看作各分编设置或规定的依据，完全颠倒了总则编与各分编之间的体系关系，是一种本末倒置的法律思维。之所以形成此种错误认识，与割裂《民法总则》编纂与民法典各分编编纂之统一立法过程，并对《民法总则》的规范功能发生重大误解不无关系。

（二）《民法总则》关于人格权的确权性规定与其关于物权、债权、知识产权等权利的确权性规定存在重大结构性差异

把《民法总则》规定当作人格权独立成编之法律依据的看法，所存在的第二个值得质疑或商榷之处是：不加辨别地等同对待《民法总则》第六章的各种确权性规定，没有深刻认识到人格权的确权性规定与其他类型权利的确权性之间存在重大结构性差异，从而由物权编、合同编、侵权责任编之分立并存格局，貌似合理地认为，民法典分编为人格权设立一编，完全顺理成章。

《民法总则》承袭《民法通则》的编制体例，以独立一章（第六章）专门规定了民事权利。但是，稍加对比不难发现，《民法总则》关于民事权利的专章规定，相比于《民法通则》第五章关于民事权利的规定，存在重大结构性差异。

《民法通则》（1987）是我国第一部较为系统的民商事基本法、共同法（小民法典或简明民法典）。在此之前，《婚姻法》（1981）、《经济合同法》（1982）、《继承法》（1985）、《专利法》（1985）、《涉外经济合同法》（1985）等民事部门法仅对个别民事权利作了一些特别规定。为满足改革开放快速发展所提出的迫切法律需求，《民法通则》根据当时社会经济发展的状况，采取列举规定方式对物权（财产所有权和与财产所有权有关的财产权）、债权、知识产权及人身权作出了在当时看来相当详细的规定，由此构建了我国基本的民事权利体系。[5]在《担保法》《公司法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等大规模的、系统的民商事部门法制定出来之前，《民法通则》关于民事权利的规定承担了极其重要的民事基本权利法的规范功能。

然而，至2014年再次启动民法典编纂之时， 我国民事权利体系的立法状况，已发生重大时代变迁，《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《著作权法》《商标法》《公司法》等民商事法律及最高人民法院颁布的众多司法解释，事实上已几乎完全掏空了《民法通则》关于民事权利的规定。

考虑到民事权利立法状况的巨大时代变迁，《民法总则》在决定承袭《民法通则》专章规定民事权利的衣钵时，对如何规定各类民事权利则采取了明显不同于《民法通则》的立法方法。

这种立法方法的显著特色是：区别对待人格权与其他种类的民事权利。对于人格权，承继并完善《民法通则》的立法模式，采取“一般人格权＋ 具体人格权”相结合的双结构确权模式，对应受法律保护的人格权益作出了周全规定；对于其他类型的民事权利，则只采取总 / 类权利概念的权利确认立法模式，对物权、债权、知识产权等民事权利作出概要性规定。例如，对于物权，仅规定了物权概念（第114条）、物概念（第115条）及物权法定原则（第116条），至于所有权、各类用益物权与担保物权，则不再像《民法通则》那样作具体规定；对于债权，仅规定了债权概念（第118条）、合同信守原则（第119条）、侵权债权类型（第120条）、无因管理债权类型（第121条）及不当得利债权类型（第122条）；对于知识产权、继承权、股权及其他投资性权利，各自作了一条概括性规定。形象地说， 在《民法总则》第六章所构建的“民事权利”大家庭（规定群）之中，物权、债权、知识产权、继承权、股权等民事权利，仅仅派出了一名或几名代表成员，而人格权的所有家庭成员都出席了。

之所以对人格权与其他民事权利作出这样的区分规定，编纂民法典的初心和使命是一个较为重要的因素。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》，编纂民法典是为了“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。立法机关据此将民法典编纂定位为“对现行民事法律规范进行系统整合”，并立足于我国既有民事立法状况提出，“民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等”。[6]由于《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等民事部门法已经对物权、合同债权、侵权债权、继承权及婚姻家庭法上的权利作出了具体规定，而人格权法规范主要源于《民法通则》的规定，所以在规定民事权利时，《民法总则》对人格权与其他类型的民事权利作出了尊重历史、符合现实的务实规定。

有人也许会反问说，在没有分编的具体规范内容或素材作为支撑时，总则编的人格权规定能立得住脚或具有合理依据吗？这涉及两方面的问题： 一是总则编的规定是否皆可普遍适用于各分编；二是人格权在本质与功能上是否在《民法总则》之外还需要更为具体、系统的立法。第二个问题下文将专门予以解析，在此仅对第一个作出回答。

总则编虽然是按照“提取公因式”法则形成的，但必须注意的是，即使是德国民法典的总则编也不是严格按照数学上的“提取公因式”法则予以操作的结果，而只是在一定法政策指引下有限地运用了“提取公因式”法则，这使得总则编也明显存在一些在分编中难以安置的“杂项”规定。[7]如果纯粹按照数学上的“提取公因式”法则理解总则编，能够由各分编提取的一般事项或规则，微乎其微。即使能够提取出这样的规则，但因过于抽象， 其在法律适用上也会遭遇一系列难题。像《法国民法典》《瑞士民法典》《奥地利普通民法典》及受其影响的大量近现代民法典皆未设立一个抽象的总则编。因此，总则编的每一种或每一类规定不见得皆可在各分编存在事实或规范基础。

（三）人格权之本质不在于使用、收益或处分人格利益，而在于防御、补救对人格尊严的侵害；法律规范的重心不在于确认权利，而是在于救济权利

在民法权利体系中，人格权是一种迥异于其他类型权利的私法。物权尤其是其中的所有权，是财产权制度的基石，旨在通过合理的权利配置、明晰的权界厘定，使稀缺财产的效用得到更好发挥， 权利类型的界分、权利的变动方式、权利的效力范围等，皆需要作出明确规定。合同债权，基于同意原则而创设，是社会财富自由交易的基本形式，是市场化经济体系有效运作的基本机制，为弥补当事人意思表示的不足并规制不公平的交易行为， 合同债权在发生、履行、保全、转让、消灭、救济等各方面，无不需要法律提供依据。由侵权行为、无因管理、不当得利等产生的各种法定债权，是为了矫正被扭曲、侵害或非正常的私法关系，根据矫正正义原则，这些债权的构成及法律后果，需要作出明确规定。知识产权、继承权、股权等权利同样需要对权利的发生、内容、消灭及效力作出一系列规定。与这些权利相关的《物权法》《合同法》《侵权责任法》《继承法》《著作权法》《专利法》《商标法》《公司法》等，因而既形成体系复杂、内容丰富的规范群，又能自成体系地构成一部民事部门法。

然而，人格权的法律构造却完全呈现出一种与众不同的状况。它始于出生终于死亡，不存在权 利变动规则；它不是为了脱离人格单独使用、收益 或处分（转让）人格利益，因而通常不存在与权利使用、收益或处分相关的规定；它不是实现目的的 手段，其存在本身即为目的，因而无须像物权那样只 有经由对权利客体的支配才能享有权利之益；它与侵权救济权密不可分，脱离侵权救济权规定，其效力之发挥根本无法保障。在这些特性下，依据 “ 本权 - 救济权”的权私保护结构，如果撇开救济权规定，单纯依本权之法律构造看，除作出确权性规 定或权利保护宣示性规定外，人格权法可以规定的内容，十分稀少，根本难以像物权、债权、知识产权、继承权等权利那样，形成有结构、有逻辑的权利构成体系。即使名称权、肖像权存在权利许可 使用情形，但对于这样的问题，像《民法通则》第99条第2款与第100条那样，仅靠一两个条文，即足够解决问题。

因此，在民法典体系之下，由其本质或功能所决定，人格权根本无自立门户或者自成一编的生力和能力。法国、德国等国民法甚至根本不对人格权作出确权性规定，只是通过侵权法将权利确认与救济融为一体，正是切合人格权的本质与功能。我国《民法通则》《民法总则》关于人格权的确权性规定，与《侵权责任法》第2条关于受保护民事权益的非穷尽列举规定之间，本来已存在立法重复。如果在此基础上再将人格权独立规定为民法典的一编，岂不构成双重立法重复！正是考虑到这种不良立法后果，立法机关在确立“两步走”民法典编纂工作思路时，未将人格权编列入议事日程或工作计划当中。

总而言之，《民法总则》的人格权规定不能作为人格权独立成编的法律依据。有些人之所以把《民法总则》的规定看作人格权独立成编的依据， 主要源于三方面原因：一是混淆了民法总则与各分编的体系关系，没有清楚地认识到，民法总则与各分编之间是一部民法典之内一般规定与具体规定的关系，而不是上位法与下位法之间的关系；二是没有明确地看到《民法总则》在规定人格权与其他类型民事权利上所存在的重大结构性差异；三是没有深刻认识到人格权在本质、功能、构成、保护等方面与物权、债权、知识产权等民事权利迥然有别， 其根本不具备自成一编的能力与素质。

应当指出的是，无论是否支持人格权独立成编，在强调人格权的重要性、强化对人格权的保护这一基本价值层面，学者认识之间并无差异；人格权立法争议的核心，主要在于法律体系的设置与法律技术的处理。在民法典体系编排上，问题包括人格权独立成编是否就能彰显其重要性？是否就能克服传统民法典在人格权立法上的体系缺陷？ 在民法典的立法技术上，问题涉及人格权独立成编是否更有利于人格权的保护？鉴于我国民法在理论上更多的是借鉴德国法模式，以下主要参考德国法上人格权保护的经验，从法理念、法体系、法技术的角度，对人格权保护立法模式进行反思。

（一）理念上的背离：人格尊严至高无上与人格权商品化

1.人格权缺少积极权能

同为具有绝对性的权利，为何物权要独立成编？为何知识产权要单独立法？为何以上权利不能被侵权法所吸收？原因在于，物权、知识产权除有受侵权救济的保护需求之外，还有非常丰富的交易规则；交易规则体现了权利的积极权能方面， 这是无法被侵权法吸收的。因此，物权、知识产权必须独立于侵权法之外。

对于人格权，无论如何辩解，我们都无法否认其主要需求是被侵害时受到法律保护，这也就是人格权被学者称为防御权的原因。[8]以上导致无论是将这些权利单独成编，还是将其规定在侵权编中，都无功能和实质上的不同，也就没有独立成编的真实的必要性。

2.人格权商品化及限度

当然，自然人的一些人格利益——如肖像、姓名、声音等——可以成为经济利用的对象，从而衍生一些交易规则；此即所谓“人格权商品化”现象。[9]但是，我们判断一个事物的属性，从来都是看其主要方面。人格权是以受侵权保护为主要需求，还是以商品化为主要需求？保护人格权不受侵害与发展人格权商业利益，何者构成人格权制度的主要方面？侵权救济规则与商业利用规则，何者构成人格权规则的主体？答案显然都是前者。以次要方面和少数情形决定一事物的性质，并决定相关立法安排，并不妥当。

3.理念的背离

人格权独立成编是以人格尊严的至高无上为其根本出发点的。[10]但是，人格尊严及相关人格利益再至高无上，在民法中的主要需求也是受侵权法保护；要想让人格权脱离侵权法，根本出路是证明人格权的积极权能、尤其是交易规则。[11]于是，我 们发现对人格权独立成编的论证陷入了一个悖论： 独立成编的出发点是人格尊严至高无上，人格权优于财产权居于最高序列；而支撑人格权脱离侵权法独立成编的根本理由，却是人格权的商品化，是人格权与财产权一样世俗并具有交易规则。越是努力论证，这两点之间的背离就越远。

（二）体系上的证伪：独立成编无法彰显人格权的重要性

1.人格权规范的体系位置并不决定其重要程度

民法典分则编的排列顺序与对各编重要性的排序无关。譬如，传统民法及我国既有的不同民法典草案（包括立法机关所提出的草案及学者建议稿），均将婚姻编、家庭编后置，这是否表明其重要性不如债法或物权法？事实显非如此。民法典各编体例位置的编排，并不导致重要性上的先后或优劣之分。大陆法系，尤其是德国五编制的民法体例， 本质上是逻辑的产物与立法技术处理的结果，并非对各编重要性的排序。

因此，认为将人格权独立成编，并将其置于分则第一编的体例将突出其重要性的观点，在逻辑上是不成立的。并且，在这一思路下，民法典分则其他各编的体例位置是否也应当按照重要性程度予以排列？如果认为不需要，则显然违反分则各编越靠前越重要的逻辑一贯性；如果认为需要，分则各编重要性程度的排列，事实上既无可能，也无必要。

2.人格权规范的重要性并不取决于独立成编与否在

体系设置上，德国民法典对人格利益的保护主要是通过侵权法实现，具体来说，核心条文是德国民法典第823条。该条第1款规定，对生命、身体、健康与自由的侵害，可以成立损害赔偿请求权。其特点在于，没有积极地界定人格利益的内容，而是消极地规定侵害人格利益的法律后果。在法律用语上，立法者对生命、身体、健康与自由的描述并非“权利”（Recht）而是使用“法益”（Rechtsgüter）一词，以区别于所有权等主观权利。[12]这种立法模式深刻体现了康德权利理论的影响：所有的权利基于道德的、个体内在的自有而存在。萨维尼在此基础之上，进一步明确主观权利作为行为人意思支配力的体现，并因此拒绝人对其自身的权利。[13]这对于德国民法典的制定产生了深刻的影响：德国民法典立法者对人格法益的基本认识，正是基于人格法益与其他权利的区分，强调的是人格法益的不可侵犯性——即使是权利人自身也不得任意处分。[14]

因此，德国民法典上人格权规范的阙如，并非由于人格法益的不重要性；相反，恰恰是因为立法者看到人格法益的极端重要性——甚至连行为人自身都不得任意处置——才有意避免对其加以正面、积极的规定，而是从消极的角度规定人格法益的不可侵害。[15]接下来需要进一步观察的是，德国法的这种保护模式，在司法实践中是否能够充分实现对人格利益的保护？

二战以后，德国基本法对人的尊严与自由人格的保护空前提高，这在民法中主要体现为一般人格权理论的提出与确认。[16]在1954年的“读者来信案”中，德国联邦最高法院首次将一般人格权确认为德国民法典第823条第1款中的“其他权利”，从而使得一般人格权理论在德国司法实践及法学理论中得到巨大发展，成为德国法上对人格利益保护的重要理论依据。[17]在具体的保护方法上，除了肯定损害赔偿请求权的存在，还发展出精神性的抚慰金“赔偿”（Genugtuung），并且在确定抚慰金数额时，考虑对将来损害的吓阻，从而使之具有惩罚性赔偿的功能。[18]可以说，人格权规范的阙如并没有成为德国法上对人格利益保护的障碍；相反，这种兜底式的规定，使得德国法院在应对人格利益保护时展现出极大的弹性，人格利益的内容得到极大的丰富。

因此，德国民法典上没有积极规定人格权规范，并非立法者对人格保护的忽视；相反，正是因为看到人格法益在伦理上的极端重要性，立法者在人格法益的法律属性界定上保持了极大的克制与慎重。[19]而在司法实践中，通过“其他权利”这一兜底式的规范模式，为一般人格权理论的发展提供了广阔的可能，使之成为人格利益保护的一项利器。[20]从实际效果上看，德国民法典既没有因人格权规范的阙如而存在体系上的缺陷，也没有因此而造成司法实践中人格利益保护的不足。

（三）技术上的缺陷：所谓“人格权确认”是人格权保护与发展的重大阻碍

前文已经表明，人格权独立成编与否并不表明法典对人格权保护的重视程度，也不能起到所谓弥补民法典体系缺陷的作用。接下来需要进一步思考的是：人格权法独立成编，在法律技术上是否可行？

1.人格权内容本身无法被确认

人格权无法像物权那样确认权利内容。人格权与物权的相似性，仅仅在于对侵害的排斥与救济，而非权利的内容及其法律属性。[21]换言之，两者在绝对性的法律属性上具有相似性，但在支配这一属性上，存在根本性的区分。[22]因此，以人格权和物权在某些层面上的相似性为由，佐证对人格权内容进行确认的合理性，并没有完全揭示出人格权的属性。

从本质上看，人格权是“关于个性的权利”，对人格权的保护实质上是对“个人自主、自决自由”权利的保护。[23]这种基于个性的自主权利，无论是权利的类型，还是具体权利的内容，都可能因主体的不同而产生差异，事实上不存在确认的可能性。而且从伦理层面上看，立法者能否对人格的内容予以确认？换言之，对于“何为人格”这一问题， 立法者是否能够以及应该进行确认？这些问题均存有疑问。

2.人格权内容不应当在法律中进行确认

我们当前面临的是一个变化迅速的信息社会，对人格权侵犯的途径多种多样，人格权的保护面临严峻的形势。但这恰恰是人格权内容不应当被确认的原因：在科技信息技术发展迅速的时代，人格利益的内容及对人格权侵害的形式变化也很迅速，一旦将人格权的内容确定在法典之中，极有可能很快就面临过时的危险。对人格权内容的具体确认，事实上会产生人格权内容固化的效果；纵然存在起兜底作用的概括条款，法官在适用时突破具体权利内容的动力与可能性，仍然令人怀疑。[24]对于快速变化的领域，不如放弃尽量事先确定权利具体内容的想法，而直接采取概括条款的立法方式。从这点来看，将人格权内容确认在法典之中， 将损害人格权保护所需要的弹性，最终成为人格权保护的障碍。

事实上，德国也曾经提出过《德国民法典人格和名誉保护改革草案法》，试图在立法上强化对人格权的保护，但最终因为面临巨大的反对与质疑， 未能成为正式法律，最终仍然回到司法判例的保护方法。[25]而我国司法实践的经验也表明，通过司法实践的类型化完善人格权的保护，是一条行之有效的路径。[26]

总之，对人格权保护的强化与重视，体现的是民法对时代变迁的回应；对人格权法的关注，反映出民法学人对时代的使命感与责任感。无论是肯定或否定人格权法独立成编，在重视人格权保护这一基本价值层面并不存在差异。因此，讨论的重点主要在于理念、体系的融贯及法律技术的处理。就以上而言，人格权独立成编面临着许多的障碍，并非更好的选择。

必须承认的是，由于民法在功能、性质以及调整方法上的特征，对于人格权（乃至于人权）的保护，民法所能发挥的功能具有与生俱来的局限性。德国民法典从颁布至今，在涉及人格利益保护方面的规范（主要是第823条第1款）并无重大变动； 但人格权保护的现实状况却经历着剧烈的变化，二战前后的对比尤为明显。这有力地证明，人格权保护水准的提高更多的是社会政治与体制完善的结果，而非民法理论发展与民法体系更新的产物。[27]谁也不能否认民法在保护人格权方面的积极意义； 但若刻意凸显民法在保护人格权方面的地位与作用，反倒会模糊人格权保护的焦点。

按照立法机关的预想，民法典编纂的基本目标是，“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”。[28]欲真正实现此种民法典编纂目标，至少必须遵循两个原则：一是必须尊重我国既有民事法律规范体系，它是我国改革开放四十年来根据我国经济社会发展的现实需求自主发展起来的，符合国情，切合实际，没有出现严重问题，不应推倒重来；二是必须贯彻落实科学立法精神，在立法上高度重视立法质量，使依法治国之实践真正做到“良法善治”。据此，笔者认为， 民法典编纂应不忘其完善中国特色社会主义法律体系之初心，并牢记其编纂“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的使命，不应在人格权保护在民法上不存在重大问题的情况下， 轻率地在民法典中为人格权设立一编。

注释：

*中国社会科学院是民法典编纂的五家参与单位之一，民法典工作项目组由中国社会科学院副院长李培林研究员担任组长，中国社会科学院法学所所长陈甦研究员担任副组长，梁慧星、孙宪忠两位资深研究员担任首席专家，项目组成人员主要由中国社会科 学院法学所从事民商法研究的人员和部分高等院校的民商法教授组成。

[1]参见李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》（2016年6月27日在第十二届全国人民代表大会常委会第二十一次会议上）；李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》（2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上）。

[2]参见潘盛洲：《打造共建共治共享的社会治理格局》，载《党的十九大报告辅导读本》，人民出版社2017年版，第368页。

[3] 同注[2]。

[4]关于民法总则的涵义和构造的分析，参见［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》（第3版），谢亘译，北京大学出版社2012年版，

第 15 页以下。

[5]参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，载《中外法学》2017年第3期。

[6]李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》（2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议）

[7]德国学者梅迪库斯在评价德国民法典的总则编时毫不客气地指出，“总的说来，对于总则编的内容，不可能作出积极的评价。”参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28页。

[8]参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第44~45页。

[9]参见王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学（西北政法大学学报）2013年第4期。

[10]参见王利明：《论人格权独立成编的理由》，载《法学评论2017年第6期；杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，载《中国法律评论》2016年第1期。

[11]同注[9]。

[12]这一规定是德国民法典第二草案的产物。在第一草案中，第704条第2款第2句规定的是“对生命、身体、健康、自由和名誉的侵犯，视为上款规定意义上的侵犯权利。”对于生命等人格法益在性质上是不是属于主观权利，产生巨大的争议。第二草案将该 句予以删除，最终形成第808条第1款之规定（即德民第823条第1款之前身）。Vgl. Simon, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen, Berlin 1981, S.160f.

[13]Vgl. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band I, Berlin 1840, S.335f.

[14]参见金可可：《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，载《中国社会科学》2006年第2期。

[15]Vgl.Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, Köln 1967,S.114.

[16]参见周云涛：《德国人格权发展阶段的历史考察》，载《社会科学》2010年第11期。

[17]Vgl. BGH NJW 1954,1404f.

[18]Vgl. BGHZ 26,349.

[19]第一草案第704条第2款第2句虽然规定侵害生命等法益“视为……侵犯权利”，但立法者明确指出，“前述规定并不表明立法者认可对人本身的权利，关于这一问题应该交诸学界继续讨论。”Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Berlin 1888, S.274.

[20]［德］汉斯 - 皮特•哈佛坎普：《1918年以来一般人格权在德国的发展》，金可可译，载《华东政法大学学报》2011年第1期； 朱晓峰：《作为一般人格权的人格尊严权——以德国侵权法中的一般人格权为参照》，载《清华法学》2014年第1期。

[21]同注[8]，第45页。

[22]参见梁慧星：《中国民法典中不能设置人格权编》，载《中州学刊》2016年第2期。

[23]同注[15],S.68f.

[24]参见韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，载《中国法学》2015年第3期。

[25]Vgl. Reinhardt, Persönlichkeitsschutz und Meinungsfreiheit, Tübingen 1961, S.3; Helle, JZ 2007, S.444ff.

[26]同[24]。

[27]同[22]。

[28]同注[6]。

来源：《法治研究》2018年第3期