摘 要：《中华人民共和国反恐怖主义法》规定的安置教育措施是我国大陆首例真正意义上的基于制度化设计的保安处分措施。通过梳理保安处分的渊源和基础，比较观察德国保安监禁制度和2009年欧洲人权法院的有关判决，探讨我国的安置教育措施的法治化、制度化的路径，确保安置教育在法治轨道上实现特殊预防的制度宗旨。

关键词：安置教育；保安处分；恐怖主义；极端主义；刑罚；

Institute of International Law of Chinese Academy of Social Sciences;

Abstract：The settlement and education measures mandated in the Counter-Terrorism Law of People's Republic of China are the first systemized security measures in mainland China.The thesis introduces the origin and foundation of security measures and compares Germany Security Detention System and relevant decisions of European Court of Human Rights in 2009.Legalization and systemization of the settlement and education are discussed in expectation that these two measures can help realize the aim of special prevention pursuant to law.

Keyword：Settlement and Education；Security Measures；Terrorism；Extremism；Penalties;

首先，安置教育是对特定罪犯刑满释放后依法限制其人身自由的一种强制性措施。根据《反恐怖主义法》的规定，安置教育措施的对象是被判处徒刑以上刑罚且即将刑满释放的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯。由于刑罚在和罪责相当的范围内已经完成其报应和预防的任务，对于那些服刑完毕本应释放但又明显存在社会危险性的人，可以使用安置教育这种特殊的强制性措施，继续限制其人身自由，使社会公众免受其侵害。在国内法上，这种强制性措施不是刑罚，不属于刑法中的任何刑种，不受罪责原则的限制，被用以弥补刑罚功能的不足。安置教育措施与刑罚的互补性，决定了安置教育措施可以在刑罚执行完毕之后科处。但在国际法上，尤其是在国际人权法上，任何与刑罚的严厉程度相当的剥夺人身自由或财产权利的强制措施，都可能被认定为实质上的刑罚，而不论其术语名称以及在国内法上是否属于刑罚种类。下述欧洲人权法院在2009年的M诉德国案的判决，明显采纳了这一观点。

其次，安置教育是基于特定罪犯之“社会危险性”而采取的安全防范措施。《反恐怖主义法》第五条规定，“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合，防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则”，在立法导向上坚持防范为主。《反恐怖主义法》中有关教育安置内容规定于第三章“安全防范”中，某种意义上可以说“反恐就是防控”。[1]安置教育具有突出的特殊预防性，以罪犯所具有的“社会危险性”为依据。社会危险性，也称人身危险性或再犯可能性，即罪犯未来再次犯罪的高度倾向。这种倾向表现为行为人人格的特殊状态，使其“缺少内在的心理克制力，不断地推动他去实施新的犯罪”。[2]为预防犯罪、保卫社会，在一些国家，相关法律规定了针对这部分人的保安处分制度。一方面，可以通过继续监禁———继续治疗的方式来消除其社会危险性;另一方面，如果矫治无效，为了保护社会公众免受危险行为人的侵害，可以通过限制和剥夺罪犯的人身自由将其不定期地排除于社会生活之外。从一些国家的治理经验看，运用保安处分措施来预防严重犯罪是一种有效手段，“只是在法制健全的国家，为这类措施设置了严格的实体和程序性的适用条件，以防止其滥用”。[3]

再次，安置教育是司法机关依法定程序对特定罪犯作出的司法处分措施。安置教育措施在我国有其历史渊源，我国曾实行过强制留场就业制度。根据1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》和1982年1月21日国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》，对七类人员，在刑满或劳教期满后，注销本人城市户口，强制留场就业，不得回原大中城市居住。这种留置于劳教场所就业的措施被一些学者视为一种保安手段。[4]《反恐怖主义法》规定的安置教育措施与强制留场就业的本质区别，在于安置教育必须经过正当程序由人民法院决定。我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》要求，剥夺公民人身自由必须经过司法的正当程序，即剥夺公民人身自由的合法性问题应提交给一个中立的法庭进行持续的审查。[5]根据《反恐怖主义法》的相关规定，罪犯服刑地的中级人民法院拥有科处安置教育以及解除安置教育的决定权;人民检察院对安置教育的决定和执行实行监督。

综上可见，安置教育是依法对被判处徒刑以上的恐怖主义罪犯和极端主义罪犯，在即将刑满释放时经评估确定仍具社会危险性的，经司法程序决定在刑罚执行完毕后继续限制其人身自由，以预防再犯的保安处分措施。

（一）保安处分的渊源

法，历来随着社会与思想之变化而变化，保安处分的产生就是社会发展与刑法思想变动的结果。最早提出保安处分概念，主张保安处分必要性的是18世纪末的德国学者克莱因 （Ernst Ferdin and Klein，1743—1810），他认为，刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为人的人身危险性为基准而科处的不定期的内容。[6]也有学者认为，处分制度，早在1794年的普鲁士普通法、1909年的德国刑法草案就有规定了。[7]而将保安处分作为具体制度提出来的，是瑞士的斯托斯 （Carl Stoos，1849—1934）。受新派学说与万国监狱会议的影响，斯托斯认为必须对报应主义的刑罚制度进行补充，于是在世界上首次起草了将保安处分和刑罚并列规定的1893年《瑞士刑法预备草案》 （即所谓“斯托斯草案”），这种立法原则既不脱离古典学派，又接近实证学派，后来也成为二元主义的基础。至1900年英国《少年法》出台，保安处分确立了其基础，开创了现代保安处分刑事立法的新纪元。[8]

斯托斯草案对许多国家的立法产生了影响。二元主义为1930年的意大利刑法、1932年的波兰刑法、1933年的德国修改刑法、1937年的瑞士刑法等所采用，并逐渐一般化，区分刑罚与保安处分的双轨制成为当时大陆法系各国刑法典的立法典范。此外，也有一些英美法系国家的制定法有类似保安处分的规定，如英国1947年的《刑事裁判法》，以及英美两国都存在的针对因精神病障碍而不承担罪责的人的收容制度。社会主义国家的刑法典中也存在保安处分制度，例如1968年《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》和1976年《南斯拉夫社会主义联邦共和国刑法》。[9]

此外，我们还不能忽视同为保安处分渊源的万国监狱会议、国际刑罚会议和国际刑法学会议等。1930年，第十届万国监狱会议在捷克布拉格召开，并且更名为国际刑法及监狱会议，简称国际刑罚会议。这次会议分立法、行政、预防及幼年人四项对保安处分的体系与方法进行了详细的讨论，标志着保安处分国际化的初步完成。1926年的国际刑法学年会上，学者们又以保安处分是否应当代替刑罚为主题进行了讨论，菲利 （Ferri）作为实证派代表，法国作为折衷派代表，最后的会议决议颇具折衷色彩，主张保安处分与刑罚并立，并且法官可根据实在情形和犯人人格自由裁量，准用刑罚或保安处分。[10]

（二）保安处分的基础

1. 刑法思想的变迁。

刑法思想一直随时代潮流而变。原始时代，多主张复仇主义，及至中世纪，转入威吓主义，到近代自然法思想勃兴，又趋于报应主义、客观主义，十九世纪末叶，刑法又演进于目的主义、主观主义、人格主义、特别预防及个别主义等，刑罚愈发轻缓。这种轻缓不光在刑之分量上实现，更在刑之性质上得以实现。近代以来，各国于刑罚之外又规定了保安处分。对保安处分在刑法中的体系性地位，历来有二元论与一元论之争，这二者之间的分歧实际上反映了对保安处分和刑罚关系的不同认识。“针对行为责任施加刑罚，针对行为人的危险性科处保安处分。对行为人的危险性自身不追究责任，这就是二元论的公式理解。”[11]教育刑主义认为刑罚与保安处分无不以防卫社会为最后的目的，故“刑罚即保安处分，保安处分亦即刑罚，此乃一元刑法本质论。”[12]

总体上看，旧派主张，保安处分与刑罚具有本质区别，前者以预防犯罪为旨意，后者以镇压犯罪为己任，二者如刑事政策上之两个纲目，相互独立又缺一不可，可谓绝对二元论。以李斯特为代表的新派，认为保安处分也是刑事制裁的一种方法，故保安处分与刑罚只有形式和分量的差异，可谓相对二元论。到立布曼教授、牧野英一教授等极力主张的教育刑主义，则绝对否认保安处分和刑罚有区别，认为应清除刑罚的威吓成分，代之以教育，可谓一元论的代表。三者各持己见，到现在仍然聚讼不断。

2. 人身危险性。

保安处分的重要基础还在于行为人将来的犯罪之虞，即行为人的再犯可能性。二战后，出于保护人权的考虑，比起保安措施，各国更多采用了治疗和矫正手段。把被处分人当成“病人”，希望治疗处分可以药到病除。可是，即便被处分人是精神病人，有必要予以治疗，但只要行为人没有反复犯罪的危险，或者危险性消失，就不允许或者必须停止实施保安处分。相反，如果这种危险性继续存在，施以保安处分就有其必要性。人身危险性是保安处分的要件和基础，这也决定了保安处分的实施期限往往是不确定的。[13]因此，被处分者的人身危险性，或曰再犯可能性、社会危险性，是保安处分的正当化根据。

3. 处分的法定。

如前所述，人身危险性无疑是保安处分的基础，这种危险性的判断建立在对未来犯罪的预测之上，但预测的准确性十分可疑，以当前人类的科学技术水平，想完全客观地判断几乎不可能。由于保安处分的内容是剥夺、限制被处分人的基本权利，用之不慎，侵害人权的可能性很大。特别是，刑罚的适用有罪刑均衡原则发挥限制作用，其自身就已经具有保障人权的意义。而保安处分尽管是以剥夺自由为内容的强制处分，但是，作为其基础的危险性要依靠对于将来的预测，而且在执行期限上是不定期的，在本质上就包含有侵犯人权的可能性。[14]因此，为了保护被处分人的人权，有必要将保安处分用法律加以规定，以和防卫社会的目的相调和。这就有必要将保安处分的法定作为一项重要的基础性原则，明确规定与被处分人人权相关的再犯可能性评估、保安处分的种类、条件、程序等内容，而且宣告保安处分，也不应由行政机关而是应当由法院决定。

（三）德国保安监禁制度改革的启示

《德国刑法典》采用了双轨制的立法模式，且通说认为刑罚和保安处分之间存在根本区别，因此，保安处分并不适用禁止双重评价、禁止溯及既往等刑事司法的基本原则。德国刑法上规定了六种保安处分措施，三种非剥夺自由的措施，三种剥夺自由的措施，保安监禁是其中最为严厉的一种，也是德国刑法中最有争议的处分措施，长期承受着来自各个方面的强烈批判。[15]这种批判在2009年达到了巅峰，欧洲人权法院在2009年M诉德国案的判决中指出，德国对可能具有危险性的犯罪人溯及既往地适用超过十年监禁上限的不定期保安监禁，违反了《欧洲人权公约》第7条第1款关于禁止溯及既往的规定和第5条第1款对自由权的规定。而且，欧洲人权法院认为，保安监禁具有刑罚的资格，而不只是一种矫正和预防措施。主要理由在于:第一，该措施因一项“刑事犯罪”的定罪而被科处，在执行上与自由刑也没有什么显著差别;第二，判断一项制裁手段是否是一种刑罚，不能仅仅看法律术语的描述或是国内法上分类，更重要的考虑措施的实际内容，从保安监禁的现状来看，无法说明其只是一个纯粹预防性的措施而根本没有惩罚的目的;第三，从其严厉程度上看，似乎是德国法上最严厉的制裁措施。而上诉人M被保安监禁的时间实际上已经超过了其有期徒刑的三倍。[16]

这一判决对传统的双轨制提出了挑战，并对刑罚概念的理解产生深远影响。这一判决也直接导致了德国刑法的修改，2013年6月6日，德国刑法第66条c款中规定了实施保安监禁的基本准则，旨在重新建立以治疗、自由为导向的保安监禁制度，确保保安监禁的执行与一般自由刑之间具有显著差距。虽然在内容上，保安监禁的法定条件并未发生改变，保安监禁的主要形式是与判决同时确定的保安监禁以及保留的保安监禁，但事后的保安监禁仅在极其严格的条件下才能够适用。在此次修法中，联邦宪法法院对2011年颁布的“治疗安置法”也进行了重新修订，适用该法的前提不仅是行为人被证明存在精神障碍，同时，其还必须满足危险性评估方面的更高标准。这一要求的结果是，“治疗安置法”看上去似乎不再有任何适用的余地了。[17]可以说，2009年欧洲人权法院的判决是保安处分制度发展史上的分水岭，各国保安处分制度的设计和完善都能从中获得启示，确保本国保安处分立法符合人权法的国际标准。

目前，我国《反恐怖主义法》已经对安置教育进行了初步规定，但规范安置教育对象、行为、程序、机制等内容的制度体系还远未完善。构建安置教育措施制度，目的在于依法限制处分措施的发动，使职权机关在保障人权和防卫社会的前提下，依照法定条件和程序规定实施安置教育措施，确保其符合法治国家的司法原则。

（一）基本原则

1. 法治原则。

安置教育作为一种典型的保安处分，不是法外之地，必须全面坚持法治原则。法治原则要求安置教育制度必须符合法定程序，作出安置教育决定的机关只能是司法机关，并且受到严格的监督和审查。法治原则还要求安置教育制度要贯彻禁止溯及既往原则和比例原则。关于禁止溯及既往原则，出于借鉴德国保安监禁制度的教训的考虑，在我国安置教育的制度设计上要特别谨慎地对待“事后的处分”。比例原则要求禁止过度处分，由于安置教育措施关涉人的自由的剥夺和限制，其严厉程度不亚于自由刑，因此必须注意处分期限、方式与被处分人社会危险性的相当性。

2. 人权保障原则。

2004年“国家尊重和保障人权”写入了宪法，这是我国制宪史上具有划时代意义的事件，党的十八大把“人权得到切实尊重和保障”作为全面建成小康社会的重要目标，党的十八届三中全会提出“完善人权司法保障制度”，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“加强人权司法保障”的要求。习近平总书记在党的十九大所作的报告中，强调“加强人权法治保障”。在法治国家中，保障人权是司法机关的重要职责，一切司法活动的目标都在于更加有效地促进个人享有和行使权利与自由。《反恐怖主义法》在总则中也明确规定:“反恐怖主义工作应当依法进行，尊重和保障人权，维护公民和组织的合法权益。”这一规定，要求将反恐怖主义工作全面纳入法治轨道，在反恐怖主义工作中要牢固树立尊重和保障人权的意识。防止发生侵害公民合法权益的情况，是反恐怖主义工作的一项基本原则。社会防卫论的基础是公民个人权利的保障，目标是保护公众安全，本身就包含有谦抑和人权保障的思想，这是我们不可不察且必须坚持的原则。

3. 教育矫治原则。

安置教育针对的是那些已经在监狱中服过刑，但被认为仍具有危险性，以至于必须隔离不得释放的行为人。因此，为了降低被监禁人的危险性，必须坚持教育矫治原则，为被处分人提供能满足治疗需求的矫治措施。这也是被处分人在法律上的正当权利，并且应当得到律师的支持和帮助。此外，对执行机构的定期核查也是必要的，以确保安置教育的制度初衷和机能没有偏离方向。由于安置教育可能是不定期的，何时解除取决于每年对被处分人的评估结果，因此，安置教育制度的设计，必须在实证的基础上，基于科学客观的精神，充分考虑正向反馈机制和激励效果，让那些社会危险性确有降低的被处分人，能够看到他们的治疗效果并在审查中明显体现，这样的教育和评估才是有益的，安置教育的目标才可能实现。

4. 区分原则。

安置教育和一般自由刑之间应有明显的区别。根据双轨制体系的主流理解，安置教育有突出的预防导向。这里的区别不是囿于教义学上的讨论，而是基于一种更为现实的考虑。区别于对没有责任能力的精神病人的强制医疗，安置教育的对象具备刑事责任能力，安置教育的实施可能对行为人造成社会否定评价和人格谴责，因此，一种基于自由导向的执行和管理就具有重要的意义。相当于服刑人，被安置教育的行为人应有更多的自由去会见来访者或安排他们的空闲时间，以抵消持续监禁可能带来的负面效应，应分阶段实行区别于自由刑服刑期间的改造手段，尽可能帮助这些人复归社会。

（二）适用条件

按照《反恐怖主义法》规定，服刑后的恐怖主义罪犯和极端主义罪犯须经评估确定其具有“社会危险性”，方可实施安置教育。评估考虑的要素包括三个方面:一是犯罪性质、情节和社会危害程度，二是服刑期间的表现，三是释放后对所居住社区的影响。这一规定并未给出明确的“社会危险性”的概念，适用条件也还比较模糊和粗疏，因此有必要在深入研究的基础上进一步细化。由于安置教育本质上也是对被处分对象人身自由的剥夺，基于宪法和刑事司法的基本原则，必须非常谨慎地对待，因此条件设计的方向应是限缩而不是扩张。具体而言，安置教育的适用条件至少应包括:

1. 特定罪犯。

根据我国《反恐怖主义法》的规定，可以科处安置教育措施的行为人，仅限于恐怖主义罪犯和极端主义罪犯。根据立法精神，一般应当是犯罪性质恶劣、情节严重、社会危害程度很大的恐怖主义、极端主义罪犯，特别是再犯、累犯。对两次犯罪的罪名要进行严格限定，即仅限于恐怖主义、极端主义犯罪。应当指出，我国《反恐怖主义法》中并未规定适用安置教育的罪犯必须是累犯，即至少实施过两次犯罪的行为人，这有别于各国相关制度共识。可以考虑在后续的立法完善中，明确要求，安置教育的适用对象必须是至少已实施过2次被判处徒刑以上犯罪的行为人或其他有高度再犯可能性的危险行为人。

2. 高度的再犯可能性。

对“社会危险性”的评估，应研究建立一系列的评估指标，包括犯罪人的成长环境、人格结构、社会交往、实施违法犯罪行为的频率、犯罪情节、服刑期间的表现以及释放后对社区和社会的可能影响等，对行为人进行社会危险性的科学评估，确定行为人是否具有再犯倾向以及再犯的现实可能性程度。

3. 期限要求。

安置教育作为一种保安处分具有不定期性，但为了避免安置教育成为超越自由刑的最严厉的处分，出现国外学者所谓的“干等死” （dry death penalty）的情况，建议对初次科处及最长科处期限进行规定。

（三）体制机制

按照《反恐怖主义法》第三十条规定，监狱、看守所负责进行社会危险性评估和提出安置教育建议;罪犯服刑地中级人民法院负责作出科处或解除安置教育的决定;省级人民政府负责组织实施安置教育措施;安置教育机构负责每年对被安置教育人员进行评估，并有权提出解除安置教育的意见;人民检察院负责安置教育的决定和执行的监督;被决定安置教育的人员对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，被安置教育人员还有权申请解除安置教育。此外仍有些问题值得深入研究:第一，监狱和看守所可作为评估的组织机构，具体评估工作应聘请相关专业人员组成具有独立性、专业性和权威性的专门团队或机构负责执行;第二，安置教育的实施机构有待进一步明确，省级人民政府可承担领导和组织职能，但执行机构、执行场所、管理人员、工作流程，具体的安置和教育内容、方法等还应作出具体的细则规定;第三，安置教育机构作为每年进行“复检”的评估机构也存在不合格的风险，建议一并由专门的评估团队或机构进行。第四，国际人权公约的解释法上之所以将保安监禁之类的制裁手段认定为实质上的刑罚，很重要的考虑在于防止缔约国规避《公民权利与政治权利国际公约》有关保障刑事被告人、嫌疑人和囚犯权利的一系列规定。因此，在安置教育决定的司法程序中，应当考虑赋予当事人获得律师帮助等正当权利。此外，尽管诊疗手段和科学技术不断进步，但目前想要准确地预测行为人未来是否会再次实施犯罪，依然是困难的。因此，应对“误诊”风险有足够的心理准备和救济、补偿上的实体和程序准备。

保安处分与刑罚究竟是否具有性质上的根本不同、安置教育制度在我国是否具有正当性根据，这些问题归根到底是社会发展程度的问题。社会不同发展阶段会产生不同的刑事政策，对法律制度有着不同的期待，因而对刑事法律及相关制度规定产生深远影响。我国法治初兴，当前恐怖主义、极端主义导致的社会安全问题严重，刑法严厉化的趋势已经出现。可以肯定，在恐怖主义、极端主义犯罪中，基于“社会危险性”的考量，适用具有保安处分性质的安置教育措施有其一定的必要性和合理性。但由于其隔离性和不定期性，安置教育措施也是把双刃剑，用之不当，可能贻害无穷。所以比起这项措施可能带来的益处，防止其滥用和异化显得更为重要。应通过理性刑事政策的引导，基于对法治原则和人权保障的严格坚守，设计出一套科学、合理、以教育和复归社会为导向的安置教育制度，严格规范安置教育措施的适用，对于降低再犯率、提升社会安全感、保障人权都具有重大意义。

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[17][德]约翰内斯?卡斯帕.德国刑法上保安监督制度的现状与展望——“当代刑法思潮论坛”系列讲座特别演讲[D].北京大学法学院，2016.

注释

（1）德国刑法中有所谓“事后的保安监督”制度。该立法意味着法院可以在刑期结束之时作出第二次判决，自由裁量是否对行为人判处保安监督，并且这一裁量与该行为人原先实施的犯罪不存在关联。它考虑的只是在监禁刑执行期间，行为人是否显露出对社会公众的严重威胁。这引发了关于此种诉讼程序是否违反了宪法中的禁止溯及既往原则 （《基本法》第103条第2款）以及其他法治原则的质疑。

来源：《净月学刊》 2018年第1期