【摘要】 最近几年陆续修订的《民事诉讼法》、《消费者权益保护法》、《环境保护法》确立了民事公益诉讼制度，但因民事公益诉讼本土化理论供给匮乏，立法者没有贸然制定民事公益诉讼特则，而是授权“两高”开展相关试点。鉴于理论界与实务界尚未对民事公益诉讼的根本性问题达成最低限度共识，2016年中国民事公益诉讼延续着之前早已存在的理论争议与实践分歧。展望未来，只有对“何为公益诉讼”、“为何公益诉讼”两个根本性问题达成基本共识，才能将有限的精力和资源精准地用于建立健全具有中国特色的民事公益诉讼制度。

【中文关键词】 公共利益；公益诉讼；私益诉讼；群体诉讼；诉讼实施权

2012年《民事诉讼法》55条、2013年《消费者权益保护法》（以下简称为《消保法》）第47条、2014年《环境保护法》（以下简称为《环保法》）第58条、2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称为《授权决定》）构成省级以上消费者协会、符合法定条件的环保组织以及各级人民检察院针对损害国家利益和社会公共利益的行为提起民事公益诉讼的法律依据。然而，理论界与实务界对民事公益诉讼的界定尚未达成共识，各自研究与试点的“公益诉讼”所指不同，为之所构建的程序特则也就大相径庭。鉴于理论准备不足，立法机关没有贸然设计民事公益诉讼特则，而是留由学者继续讨论以及司法机关继续探索。本文在全面考察2016年中国民事公益诉讼制度的规则构建、实践探索、理论研究的基础上，归纳出影响民事公益诉讼制度构建的主要因素，对民事公益诉讼制度构建过程中存在的核心争议进行分析。

虽然《民事诉讼法》55条自2013年1月1日起施行，但因其他法律尚未对“可以向人民法院提起”公益诉讼的“机关和有关组织”作出规定，民事公益诉讼实践一度陷入僵局。伴随着《消保法》第47条、《环保法》第58条、《授权决定》分别自2014年3月15日、2015年1月1日、2015年7月1日起实行，民事公益诉讼试点得以继续推进。针对环境民事公益诉讼与消费民事公益诉讼，最高人民法院分别于2015年1月6日、2016年4月24日发布《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]1号，以下简称为《环境民事公益诉讼司法解释》）、《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]10号，以下简称为《消费民事公益诉讼司法解释》）。最高人民检察院为贯彻《授权决定》而先后于2015年7月2日、2015年12月24日发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称为《试点方案》）、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称为《实施办法》），最高人民法院则于2016年3月1日印发《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（法发[2016]6号）。由此可见，在民事公益诉讼制度的规则构建方面，2016年的主要贡献在于《消费民事公益诉讼司法解释》。

在《消费民事公益诉讼司法解释》出台之前，全国各级人民法院仅受理两起消费民事公益诉讼，即上海市消费者权益保护委员会分别起诉以天津三星通信技术有限公司、广东欧珀移动通信有限公司的手机预装应用软件情况不告知、无法卸载等损害消费者权益为由提起的诉讼，浙江省消费者权益保护委员会以上海铁路局强制实名制购票乘车后遗失车票的消费者另行购票损害消费者权益为由提起的诉讼，但两宗案件均以撤诉的方式结案。2015年10月，全国人民代表大会常务委员会就消费者权益保护法专项执法检查后，认为消费公益诉讼推进不乐观的原因在于：一是消费公益诉讼是新生事物，消协组织对此缺乏经验，也缺少相应的专业能力和技术支撑；二是有关的诉讼规则、配套制度尚待明确，特别是受案范围、程序规则、举证责任、费用承担、赔偿标准等问题，影响了公益诉讼的开展；三是消协组织在提起公益诉讼时受到的压力比较大，故建议最高人民法院尽快出台关于消费公益诉讼的司法解释。[1]2016年2月1日，最高人民法院审判委员会第1677次会议专题讨论《消费民事公益诉讼司法解释》，“为彰显保护消费者权益与企业规范有序发展并存的价值理念奠定了基础”。[2]

（一）明确消费民事公益诉讼制度的适用范围

《消费民事公益诉讼司法解释》第1条将消费公益诉讼规制的对象明确为“对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为”。鉴于“具有危及消费者人身、财产安全危险”的行为潜在地威胁着不特定消费者的人身、财产安全，最高人民法院显然将消费公益诉讼的保护对象局限于消费者权益保护领域内的“不特定第三人的利益”。为防止消费民事公益诉讼制度之滥用，《消费民事公益诉讼司法解释》第2条列举了四种可以提起消费民事公益诉讼的具体情形。

（二）允许各高院经最高法院批准实行集中管辖

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称为《民诉法解释》）第285条的规定，除非法律、司法解释另有规定，消费民事公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。《消费民事公益诉讼司法解释》第3条第2款作出了例外规定，即“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区实际情况，在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审消费民事公益诉讼案件”。目前，有权提起消费民事公益诉讼的主体仅限于省级以上消费者协会，并且具备起诉资格的消费者协会已经提起的消费民事公益诉讼案件仍属于个位数，消费民事公益诉讼案件集中由部分中级人民法院审理具备妥当性。

（三）细化提起消费民事公益诉讼必须提交的材料

这实际上是要求提起消费民事公益诉讼的消费者协会提供被告的行为侵害社会公共利益的初步证据，并要求其在提起消费民事公益诉讼之前“向有关部门反映、查询，提出建议”或“受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解”。这是为了“保护消费者合法权益与企业规范有序发展和谐并存”理念而采取消费民事公益诉讼谦抑原则。

（四）限制当事人的诉讼权利而强化法院的职权主义

鉴于提起消费民事公益诉讼的消费者协会仅属于形式当事人，为防止其缺乏诉讼动力或者滥用公益诉讼制度，《消费民事公益诉讼司法解释》第12条授权法院对损害社会公共利益的自认不予确认，第5条授权法院向原告释明变更或增加停止侵害等诉讼请求以保护社会公共利益，但没有对原告拒不变更或增加诉讼请求的处理方式作出规定。同时，作为形式当事人的消费者协会提起消费民事公益诉讼旨在保护社会公共利益，如果允许被告反诉可能需要承担诉讼费用以外的其他不利益后果，为激励其提起消费民事公益诉讼，《消费民事公益诉讼司法解释》第11条禁止被告提出反诉。

（五）强化消费民事公益诉讼与消费行政执行法的衔接

消费民事公益诉讼只能针对特定被告的违法行为进行个别性救济，而行政机关可以通过抽象行政行为进行概括性救济，即使通过具体行政行为进行个别性救济，其效率往往也远远高于公益诉讼。《消费民事公益诉讼司法解释》第6条规定法院应当在立案之日起十日内书面告知相关行政主管部门，但既没有要求消费者协会在起诉之前告知行政主管部门，也没有说明行政主管部门采取行政措施纠正违法经营行为是否会对消费民事公益诉讼产生影响。《消费民事公益诉讼司法解释》第14条要求法院将其针对消费民事公益诉讼案件作出的裁判书面告知相关行政主管部门，并可发出司法建议，以此督促行政主管部门采取必要措施保护消费者权益。

（六）对消费民事公益诉讼与消费民事私益诉讼之间的关系作出规定

侵害社会公共利益的行为可能同时对特定消费者的合法权益造成损害，指向同一侵权行为的公益诉讼与私益诉讼是应当采取分立模式抑或融合模式，学界尚未达成共识。《消费民事公益诉讼司法解释》第9、10、16条采取分立模式，消费民事公益诉讼与消费民事私益诉讼不能合并审理，但允许消费者以公益诉讼系属为由申请中止对私益诉讼案件的审理，并对消费公益诉讼裁判对消费私益诉讼的预决效力作出了倾向保护消费者权益的制度安排。

（七）对复数新设诉讼实施权的关系作出规定

消费者协会提起公益诉讼不影响受害消费者提起私益诉讼，故消费者协会享有的公益性诉讼实施权属于新设诉讼实施权。但是，有权针对同一侵权行为提起公益诉讼的适格原告并不惟一，亟需对复数新设诉讼实施权之间的关系作出安排。鉴于《决定》将检察机关的公益性诉讼实施权后置于消费者协会，消费者协会的公益性诉讼实施权的行使顺位在检察机关之前。《消费民事公益诉讼司法解释》第7、15条的规定主要解决的是不同消费者协会之间的诉讼实施权冲突问题，最高人民法院采取受限的共同诉讼规则，即其他消费者协会可以在公益诉讼案件一审开庭前向受诉法院申请参加诉讼，受诉法院准许其参加诉讼的，列为共同原告，逾期申请参加诉讼的其他消费者协会不仅不被准许参加诉讼，而且不得就同一侵权行为另行提起消费民事公益诉讼。

（八）对原告可以提出的保全申请或诉讼请求作出规定

《消费民事公益诉讼司法解释》第8条规定原告可以依据民事诉讼法第81条规定申请保全证据，但该司法解释没有进一步明确规定原告是否可以申请行为保全。[3]与此同时，第13、17、18条对原告在消费民事公益诉讼中可以提出的诉讼请求进行列举，停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、确认霸王条款无效、要求被告承担原告因采取合理预防或处置措施而发生的费用以及原告及其诉讼代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用、鉴定费用、合理的律师代理费用，但回避原告是否可以提起损害赔偿型消费公益诉讼问题。

显而易见，《消费民事公益诉讼司法解释》不求面面俱到，只是对某些可以基本达成共识且亟需解决的问题作出回应，而将不少疑难问题仍交由司法实践和理论研究继续探索。

我国司法机关以及专家学者对民事公益诉讼案件的统计标准主要是提起民事公益诉讼的原告身份，即分别统计消费者协会、环保组织、检察机关提起的民事公益诉讼案件数量。鉴于民事公益诉讼试点时间较短且数量较少，相关统计倾向于统计自相关制度实施以来的案件总量。与此同时，鉴于《决定》授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点，检察机关提起的民事公益诉讼不再局限于消费民事公益诉讼与环境民事公益诉讼，检察机关的相关统计数据将国有资产保护、国有土地使用权出让领域内的“国益诉讼”统计在内。[4]

在消费公益诉讼方面，截至2016年12月，全国各地消费者组织提起的公益诉讼案件共五件，均为消费民事公益诉讼，分别是：（1）2014年12月，浙江消保委向上海铁路运输法院提起旨在要求上海铁路局立即停止其“强制实名制购票乘车后遗失车票的消费者另行购票”行为的公益诉讼。（2）2015年7月，上海消保委以天津三星通信技术有限公司、广东欧珀移动通信有限公司生产的手机存在预装应用软件安装情况不告知、无法卸载等损害消费者权益问题为由，分别将其诉至上海市第一中级人民法院。（3）2016年7月，中消协就雷沃重工股份有限公司等被告违法、违规生产销售正三轮摩托车案向北京市第四中级法院提起消费民事公益诉讼；（4）2016年8月，吉林省消协采纳长春市检察院的检察建议，向长春市中级法院递交起诉状，起诉触犯销售不符合安全标准食品罪的韩某等3人，请求判令其在省级以上新闻媒体公开道歉；（5）2016年9月，江苏消协就南京水务集团有限公司供用水格式合同（户表用户）约定违约金过高问题提起消费民事公益诉讼。其中，中消协的案件尚未结案，其余四个案件均已结案，浙江消保委提起的公益诉讼未获受理，但铁道部门通过规范性文件实现了该公益诉讼目的，上海消保委与江苏消协提起的公益诉讼以调解结案，只有吉林消协要求被告赔礼道歉的诉讼请求获得胜诉判决支持。[5]根据中国消费者协会提供的数据，2014、2015、2016年全国消协组织共受理消费者投诉分别为619415件[6]、639324件[7]、653505件[8]，但消费者协会同年度提起的公益诉讼分别为1件、1件、3件。由此可见，消费民事公益诉讼案件数量太少，而且主要通过调解方式结案，消费公益诉讼在保护消费者权益方面的功能极为有限。这既与最高人民法院在制定《消费民事公益诉讼司法解释》所秉持的兼顾企业规范有序发展的价值理念相关，也与消费者协会自身的形式当事人地位及其半官方色彩相关。

在环境公益诉讼方面，除了“海洋环境公益诉讼”以外，环境公益诉讼主要是由环保团体和检察机关提起的。自修订的环境保护法实施以来，截至2016年底，全国法院共受理公益组织提起的环境公益诉讼一审案件112件，二审案件10件，一审案件审结54件，二审案件审结10件；自2015年7月检察机关提起公益诉讼试点工作开展以来，全国法院共受理检察机关提起的环境公益诉讼一审案件77件，其中民事公益诉讼25件，行政公益诉讼51件，行政公益附带民事公益诉讼1件。[9]此外，据最高人民检察院民事行政检察厅厅长郑新俭2017年2月24日做客“最高检厅局长系列访谈”时提供的数据，自2015年7月检察机关提起公益诉讼试点工作开展以来，截至2016年12月，各试点地区检察机关共在履行职责中发现公益诉讼案件线索5765件，办理公益诉讼诉前程序案件3883件，向法院提起诉讼495件。[10]假如两高统计数据都不存在误差，从2015年7月以来，全国检察机关提起的环境公益诉讼案件为77件，消费公益诉讼以及国有资产保护、国有土地使用权出让领域内的“国益诉讼”共418件，即环境公益诉讼（包含环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼）约占检察机关提起公益诉讼案件总数的15.6%。[11]根据最高人民法院院长周强2017年3月12日在十二届全国人大五次会议在北京人民大会堂举行第三次全体会议上作出的《最高人民法院工作报告》，2016年全国各级法院审结一审环境资源案件多达13.3万，而2015年7月至2016年12月全国法院受理的环境公益诉讼一审案件仅有189件。[12]与此同时，2015年7月至2016年12月各试点地区检察机关共在履行职责中发现公益诉讼案件线索5765件，但检察机关提起的环境公益诉讼仅495件。由此可见，环境公益诉讼案件数量偏少，难以胜任保护环境公共利益之需，这既与环境公益诉讼制度尚且处于试点阶段有关，也与地方政府为追求经济发展而容忍环境污染或生态破坏密切相关。

在中国知网上进行检索，2016年共有395篇期刊论文、104篇硕士学位论文、347篇报纸评论或报道以“公益诉讼”为主题，其中，98篇发表于中文核心期刊或CSSCI期刊。[13]笔者下载并浏览了该98篇文章，并阅读相关法院提供但嘱咐不能予以公开的部分公益诉讼案件卷宗材料，归纳并评析理论界与实务界对民事公益诉讼制度存在的主要争议。

（一）民事公益诉讼制度是否应以穷尽行政执法救济为适用条件

肯定说认为，享有公益性诉讼实施权的主体在提起民事公益诉讼之前，应当先行监督行政机关依法履行保护社会公共利益的职责，即使前置程序不能促使行政机关依法履行职责，也应当优先提起行政公益诉讼，迫使行政机关依法履行保护社会公共利益的职责。对此，有环境法学者旗帜鲜明地指出，我国应当将环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼制度的主要发展方向。[14]否定说认为，享有公益性诉讼实施权的主体无须先行督促行政机关履行职责，就可以直接提起民事公益诉讼，也不能将行政公益诉讼前置于民事公益诉讼。显而易见，肯定说强调私人执法对公共执法的监督，而否定说侧重私人执法对公共执法的补充，我国当前检察机关提起民事公益诉讼主要采取肯定说，而社会组织提起民事公益诉讼采取否定说。[15]对于社会公共利益的保护，无疑应当以行政执法为主。在行政执法已经确保社会公共利益获得充分救济的情形下，提起或续行公益诉讼的必要性通常归于消失。然而，行政执法前置于公益诉讼并不必然要求提起公益诉讼的主体先行向有关行政机关申诉、控告、检举，因为案件受理后开庭审理前，行政机关尚可以根据人民法院向其送达的诉讼文书（行政公益诉讼情形下）或者人民法院的告知（民事公益诉讼情形下）纠正违法行为或积极履行职责，使得原告提起的公益诉讼丧失继续进行的必要性。前置型的行政执法优先模式可以有限控制公益诉讼案件数量，并且减少行政机关与审判机关之间的紧张关系，但不利于督促行政机关主动、及时地依法履行保护社会公共利益的职责。后置型的行政执法优先模式虽然可能导致公益诉讼案件门槛略低，但已经提起公益诉讼的事实对行政机关造成现实的压力，[16]可以有效促使其及时履行职责，可以促使行政机关为避免再次陷入公益诉讼泥潭而主动通过抽象性行政行为或具体性行政行为对类似违法行为予以防范或惩戒，以实现社会公共利益保护的规模效应。鉴于此，笔者认为，后置型的行政执法优先模式更为有效。至于民事公益诉讼与行政公益诉讼之间的适用顺位，鉴于行政执法在保护社会公共利益方面具有规模效应，倡导优先发展行政公益诉讼的观点足以成立，但是否将行政公益诉讼前置于民事公益诉讼则不无疑问。一方面，侵害社会公共利益的民事主体并不能因为行政监管不到位而被豁免提起民事公益诉讼，另一反面，强制要求社会组织与检察机关（尤其是纯粹民间组织的社会组织）先行与行政机关过招很可能挫伤其提起公益诉讼的积极性。鉴于此，笔者认为，适格原告提起民事公益诉讼不应当以已经提起行政公益诉讼且无法实现保护社会公共利益目的为前提条件。

（二）民事公益诉讼应当优先由社会组织抑或检察机关提起

社会组织与检察机关享有的公益性诉讼实施权均属于新设诉讼实施权，《决定》已经明确将社会组织的公益性诉讼实施权前置于检察机关的公益性诉讼实施权，但理论界与实务界仍存在着反对声音。汤维建教授指出，“我国的社会公益性组织发展还不充分，依靠社会组织提起公益诉讼比较困难。应当更加强调检察机关的主导性作用”。[17]李艳芳教授等也认为，“从长远来看，社会组织以及其所代表的社会公众才是环境公益诉讼的主力军。但是，从目前环境公益诉讼的状况来看，检察机关在现阶段还需重点扮演引导者的角色。”[18]这是因为，享有公益性诉讼实施权的有关组织多为公益组织，本身并无盈利能力，运作资金基本来源于社会捐款，普遍存在经济困难，[19]而且不能通过公益诉讼牟取经济利益，[20]反而需要承担公益诉讼过程中可能发生的高额诉讼成本。[21]所以，在有关组织本身没有雄厚财力支撑但又需要承担或垫付“天价诉讼费”的情形下，有关组织也不敢轻易冒着败诉风险提起公益诉讼。[22]从公益性诉讼实施权配置的角度来分析，无论是社会组织还是检察机关，其提起民事公益诉讼均不在于维护其自身合法权益，前者动员社会资源维护社会公共利益，后者利用公共资源维护社会公共利益。通过行政执法手段维护社会公共利益已经动用过国家资源，如果再将检察机关的公益性诉讼实施权前置于社会组织，社会公共利益的维护将过分依赖国家资源的投入，而私人执法的补充和监督功能将受到不应有的限制。尽管笔者赞同加强调检察机关在民事公益诉讼中的主导性作用，但认为“主导性作用”可以体现为检察机关对社会组织提起民事公益诉讼的督促、指导、支持、监督、补充，检察机关未必冲在公益诉讼的第一线，以此培育社会组织参与公共事务的能力。

（三）行政机关是否可以提起民事公益诉讼

尽管《民事诉讼法》55条的规定给行政机关提起民事公益诉讼预留空间，但除了《海洋环境保护法》89条第2款授权行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区且造成国家造成重大损失的行为提出损害赔偿要求外，尚没有其他法律授权行政机关提起公益诉讼。因而，怠于履行职责的行政机关应当成为行政公益诉讼的被告抑或提起民事公益诉讼的原告，理论界与实务界对此始终存在争议。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年12月3日联合发布的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定，违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任，试点地方省级政府经国务院授权后，作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，赔偿权利人与赔偿义务人未能达成赔偿协议的，赔偿权利人应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼，但赔偿权利人也可以直接提起诉讼。因而，有学者指出，这是2015年以来，继环保组织、检察机关之后，地方政府成为在环境损害赔偿中享有公益性诉讼实施权的第三个部门。[23]行政机关作为环境民事公益诉讼原告的优势主要在于其物力、财力、人力等方面条件比较充足，可以支持诉讼和负担诉讼成本，[24]而且行政机关具有专业知识和能力，因行政执法而对案件更为了解。[25]但是，目前仍有不少学者反对赋予行政机关以公益性诉讼实施权，其主要理由包括但不限于：（1）行政执法优先于民事公益诉讼，行政机关原本可以通过行政执法手段保护社会公共利益，不存在利用民事公益诉讼制度履行职责的必要性；[26]（2）行政机关怠于履行保护社会公共利益职责而提起民事公益诉讼的，涉嫌将较为强势的行政机关尚且未能摆平的棘手事务推给更为弱势的人民法院，反向激励行政机关不积极及时采取行政措施，诱发产生司法上的逻辑混乱和行政机关职能上的冲突；[27]（3）行政机关提起行政公益诉讼的，呈现出“行政机关起诉行政机关”的特殊诉讼类型，本应当通过行政手段协调解决的问题被诉诸司法，成为人民法院难以承受之重；[28]（4）行政机关拒不提起民事公益诉讼的，其他享有公益性诉讼实施权的主体提起行政公益诉讼迫使其提起民事公益诉事公益诉讼作为行政机关履行保护社会公共利益职责的方式，从本质上来说无疑是在扩张行政机关的权力，挤压公民的权利，而这是与现代行政法的控权、限权理念完全背道而驰的，[29]而且不愿采取措施保护社会公共利益的行政机关可以通过提起民事公益诉讼的方式避免沦为行政公益诉讼被告，这实质上弱化了公民对国家机关的监督。笔者认为，鉴于我国《环境保护法》及其相关单行法尚未普遍将“预防与修复环境损害环境责任”作为环境行政执法措施，行政机关至少在环境保护领域具有通过民事公益诉讼对其执法手段不足予以补充的功能，但本可以通过公共执法手段保护环境公益却非要提起环境公益诉讼则显然不具备正当性基础。[30]

（四）检察机关以“公益诉讼人”身份提起民事公益诉讼的特殊性

《试点方案》规定检察机关以“公益诉讼人”的身份提起民事公益诉讼。尽管《试点方案》仅以最高人民检察院名义单独发布，但因其在发布前获得了全面深化改革领导小组的批准，故最高人民法院和国务院均采取“公益诉讼人”的表述。[31]鉴于“公益诉讼人”不是争讼程序固有的当事人称谓，现行立法对其诉讼地位与诉讼权利义务缺乏相应的规定，《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（法发[2016]6号）4条规定，检察机关以公益诉讼人身份提起民事公益诉讼，诉讼权利义务参照民事诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。受我国刑事案件是由各级地方人民检察院向同级人民法院提起诉讼的影响，检察机关向本辖区同级人民法院提起民事公益诉讼。围绕着检察机关是通过上诉抑或抗诉启动二审程序、是由原来的检察机关或者其上一级检察机关作为二审程序中的“公益诉讼人”，理论界与实务界存在着两种截然不同的思路：其一，参照刑事公诉构造，检察机关以抗诉形式启动二审程序并由上级检察机关派员出庭参加诉讼；其二，遵循民事诉讼构造，检察机关以上诉形式启动二审程序并由原检察机关直接派员参加诉讼。这在表面上涉及的是检察机关系以“公益代表人”抑或“法律监督者”身份启动二审程序，实质上还涉及检察机关与审判机关在民事公益诉讼的相互关系。基于各自部门立场的不同，审判机关希望检察机关以“公益代表人”身份提起或参加民事公益诉讼程序，而检察机关希望能够更多地彰显其在民事公益诉讼中的法律监督者色彩。[32]作为折中方案，被最高人民法院作为典型案例通报的“江苏省徐州市人民检察院诉徐州市鸿顺造纸有限公司水污染民事公益诉讼案”将被提起上诉的徐州市人民检察院列为“被上诉人（公益诉讼人）”。李浩教授认为，这既充分关照了民事诉讼的特点，又保留了第一审中检察机关公益诉讼人这一特殊称谓。[33]这实际上仍然将提起民事公益诉讼的检察机关列为被上诉人，而没有将与二审法院同级的检察机关作为被上诉人。[34]考虑到提起民事公益诉讼的检察机关对案情更为了解，由其继续在二审中充当“公益诉讼人”更为契合诉讼实施权配置原理，同时也贯彻了民事诉讼理论中的当事人恒定主义，但为避免下级检察机关出庭参加上级审判机关审理的窘境，基于检察一体化原则，提起公益诉讼的检察机关在二审程序中可以请求其上一级人民检察院派员共同出席法庭。至于“公益代表人”与“法律监督者”的角色协调，民事诉讼当事人只有穷尽常规救济手段仍无法保护其合法权益，才可以启动特别救济程序，参照该原理，对于检察机关提起的民事公益诉讼的检察监督，似乎应当待检察机关已经行使上诉权仍无法充分保护社会公共利益为前提，即检察机关对尚未确定的公益诉讼判决不宜直接提起抗诉，而应当先行利用上诉程序进行常规救济。[35]

（五）消费民事公益诉讼是否可以提出补偿性或惩罚性损害赔偿请求

根据最高人民法院院长周强2017年3月12日在十二届全国人大五次会议在北京人民大会堂举行第三次全体会议上作出的《最高人民法院工作报告》，2016年全国各级法院审理消费者权益保护案件2.9万件，但消费者协会提起的消费民事公益诉讼却不足10件。除了消费民事公益诉讼制度仅对公共执法发挥补充功能以外，很大程度上源自《消费民事公益诉讼司法解释》对损害赔偿型消费民事公益诉讼持回避态度。关于损害赔偿型消费民事公益诉讼，理论界与实务界存在着广泛的争议。除了特定受害消费者行使惩罚性损害赔偿请求权具有损害赔偿型消费民事公益诉讼特征外，尽管中国消费者协会以及各地消费者协会均在积极探索，但截至2016年底，尚没有消费者协会提起损害赔偿型消费民事公益诉讼。[36]这是因为《消费民事公益诉讼司法解释》将消费民事公益诉讼的保护对象界定为“众多不特定消费者合法权益”，其特征是消费公益诉讼保护对象的公益性、保护不特定利益主体的权益、受益人的非特定性、胜诉结果的不可分性，[37]而损害赔偿请求权的行使主体是特定的受害消费者。因而，消费民事公益诉讼“不是为了让特定的受害者（尽管人数多）获得直接的赔偿，而是为了弥补已发生的损害、降低正发生的损害、防止未发生的损害，以恢复社会秩序的正常状态。”[38]不过，也有的学者认为，“消费公益诉讼所欲保护的利益，在本质上仍然属于私益，只是由于受到侵害的私益具有扩散性特征，涉及人数较多，若由受到侵害的私益主体分别起诉，明显不符诉讼经济的要求，所以专设消费公益诉讼程序，目的是一次性解决涉及众多消费者的私益纠纷。”[39]实际上，前述纷争的原因在于《消保法》第47条关于“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”的规定存在着两种解释方案：一是，“侵害众多消费者合法权益的行为”属于损害社会公共利益的行为，故本条规定的是消费公益诉讼制度；二是，“侵害众多消费者合法权益的行为”，既可能侵害社会公共利益，也可能不侵害社会公共利益，故本条规定的是旨在保护不特定消费者抽象权益的“共益诉讼”与旨在保护特定消费者具体权益的“众益诉讼”，前者属于公益诉讼，后者属于群体诉讼。[40]笔者认为，除了惩罚性损害赔偿请求权、撇去不法收益请求权等立法机关另行设计的新型形式性实体请求权以外，补偿性损害赔偿请求权属于传统意义上的实质性实体请求权，应当专属于受害消费者。因而，在我国现行法律框架下，未经特定受害消费者授权，消费者协会无权要求违法经营者赔偿损失，即使接受特定受害消费者的授权，消费者协会提出的损害赔偿请求权也不属于公益诉讼的范畴。[41]诚然，消费私益诉讼存在着向消费公益诉讼转化的空间，在雷沃重工违法违规产销摩托车案中，考虑到“涉案车辆大多在维权力量薄弱的农村地区使用，使用者多为农民，他们缺乏维权意识和维权能力，难以有效维护自身权益”，中国消费者协会除了要求被告停止侵害、消除危险外，还创造性地将“确认雷沃重工违法、违规生产和销售的行为，对众多不特定消费者构成了《中华人民共和国消费者权益保护法》五十五条的‘欺诈行为’”作为诉讼请求，为已经购买或者后续购买涉案车辆的弱势消费者通过私益诉讼行使补偿性与惩罚性损害赔偿请求权提供便利。[42]鉴于涉案车辆尚且处于流通之中，潜在的不特定消费者在客观上仍可能通过正常市场途径购置涉案车辆的可能性，而法院作出的确认判项同样适用于这些潜在的不特定消费者，故具有公共利益的属性。因而，笔者认为，尽管消费者协会不能直接提起损害赔偿型消费民事公益诉讼，但可以提起旨在确认经营者包含不特定潜在消费者在内的众多消费者构成侵权的公益性诉讼请求，以此推动公益诉讼与私益诉讼的良性互动。

（六）生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼的关系

《海洋环境保护法》90条第2款规定，对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。关于本款所规定损害赔偿诉讼的性质，理论界一般认为属于环境公益诉讼，但也有反对观点为，海洋环境行政机关是国家利益的代表者，其代表国家向污染者提起损害赔偿诉讼的，属于普通的民事诉讼。[43]肖建国教授将其作为与“环境公益诉讼”、“环境私益诉讼”并列的“环境国益诉讼”，并运用“诉的利益”理论阐释三者之间可能发生的相互阻却关系。[44]鉴于海洋环境行政机关根据《海洋环境保护法》90条第2款行使的损害赔偿请求权仅指向国家重大损失，而不包括环境生态服务功能损失，本款规定的损害赔偿诉讼属于典型的环境国益诉讼。可以作为佐证的是，《海洋环境保护法》90条第2款自2000年4月1日起施行，但《国务院关于印发全国海洋经济发展“十二五”规划的通知》（国发〔2012〕50号）要求“建立健全海洋生态损害赔偿和损失补偿制度”，《国务院关于印发全国海洋主体功能区规划的通知》（国发〔2015〕42号）要求“制定海洋生态损害赔偿和损失补偿相关规定”。从“建立健全”、“制定”的表述可以看出，《海洋环境保护法》90条第2款规定的损害赔偿仅属于国家利益的损失，而不包括环境生态服务功能的损失。在保留海洋环境行政机关固有的损害赔偿请求权的基础上，另行赋予其以提起旨在要求被告赔偿生态服务功能损失的公益性诉讼实施权，可以促使环境国益诉讼与环境公益诉讼发生融合。实际上，这种融合已不再局限于海洋环境保护领域。2015年12月3日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，确立“环境有价，损害担责”以及“主动磋商，司法保障”等原则，试点地方省级政府经国务院授权后，作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，主动与赔偿义务人磋商，未经磋商或磋商未达成一致，赔偿权利人可依法提起诉讼。[45]根据该试点方案的规定，所谓的“生态环境损害”包括环境要素和生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能的退化，环境要素和生物要素的不利改变可能对国家、集体、个人所有的自然资源所有权构成侵害，而生态系统功能的退化指向的是生态服务功能之下降。鉴于该试点方案明确将“涉及人身伤害、个人和集体财产损失”排除在生态环境损害赔偿制度的适用范围之外，生态环境损害赔偿诉讼属于环境国益诉讼与环境私益诉讼的融合，或者说属于广义的环境公益诉讼。在此种语境下，继环保组织、检察机关之后，行政机关成为有权提起环境民事公益诉讼的主体，但其诉讼请求目前仅限于生态环境损害赔偿，而不包括诸如停止侵权、消除危险等其他公益性诉讼请求。检察机关提起环境民事公益诉讼的顺位后置于环保组织，但行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的顺位目前尚未有任何规定。但是，鉴于该试点方案已经确立“主动磋商，司法保障”原则，行政机关不仅有权提起生态环境损害赔偿诉讼，还可以主动就生态环境损害向赔偿义务人索赔，这似乎传递出行政机关在生态环境损害赔偿方面的优势地位。如果未来立法将行政机关作为生态环境损害赔偿诉讼的唯一主体，环保组织与检察机关只能提起生态环境损害赔偿以外的其他公益性诉讼请求，并以行政公益诉讼的方式督促行政机关积极提起民事公益诉讼。这一方面降低了环保组织与检察机关提起环境民事公益诉讼的积极性，另一方面加大了地方政府为追求GDP增长而不积极全面追索生态环境损害赔偿的制度空间。如果未来立法将行政机关作为生态环境损害赔偿诉讼的第一顺位主体，环保组织与检察机关在行政机关没有全面追索生态环境损害赔偿的情形下，可以将（剩余的）生态环境损害赔偿列入其提起的环境公益诉讼的诉讼请求范围。鉴于行政公益诉讼案件往往揭露行政违法情形，[46]除了少数基于政治作秀而提起的行政公益诉讼案件外，行政机关对环境行政公益诉讼原告具有天然的敌意，调动各种资源干预司法也就难以完全避免。笔者建议不要将行政机关作为生态环境损害赔偿诉讼的唯一适格主体，至少应当允许环保组织、检察机关提起补充性损害赔偿诉讼。

（七）民事公益诉讼案件应当优先判决结案抑或调解结案

民事纠纷存在决定型纠纷解决和合意型纠纷解决两种途径，大量进入民事诉讼程序的案件最终以原告撤诉、法院制作调解书的方式结案。鉴于司法资源与纠纷解决需求之间存在着紧张关系，一般的民事纠纷案件应当更加强调合意型纠纷解决方式之引入。尽管我国现有已经审结的绝大多数民事公益诉讼案件最终通过合意型纠纷解决方式获得较为圆满的解决，但笔者赞同汤维建教授关于公益诉讼应当更加优先适用判决的论断。[47]一方面，民事公益诉讼案件的和解或调解通常建立在模糊案件事实的基础之上，调解软化了公益诉讼的权威性，堵塞了后续追责的渠道。另一方面，民事公益诉讼案件的和解或调解，使得众多合法权益遭受损害的特定受害人援引公益诉讼判决以快速救济私人权益的希望落空，妨碍了民事公益诉讼与民事私益诉讼之间的良性互动。实际上，民事公益诉讼案件通过判决方式结案，更有利于形成公共政策，威慑其他潜在的违法者，同时也更有利于提起民事公益诉讼的原告扬名立万。在很大程度上，民事公益诉讼原告接受和解或调解结案，通常是承受了某些不便言明的压力或者受到了某些隐性利益的驱使。因而，民事公益诉讼案件应当优先通过判决结案，人民法院不应当引导双方当事人达成调解协议或和解协议，即使双方当事人自行达成调解协议或和解协议，人民法院也应当依职权审查该协议是否足以确实全面实现了保护社会公共利益的预期诉讼目标，而且应当完善国家机关、社会组织、公民个人对调解协议或和解协议提出异议的途径并建立必要的异议审查听证程序。

（八）民事公益诉讼制度应当激励原告抑或其律师

公益性诉讼实施权配置属于非常态配置，依法享有公益性诉讼实施权的主体仅是形式当事人，而不属于与诉讼结果之间存在直接利害关系的实质当事人。提起民事公益诉讼的主体与诉讼结果之间不存在固有的直接利害关系，在客观上存在诉讼动力不足甚或滥用公益性诉讼实施权以牟取私利的可能性。因而，民事公益诉讼规则设置应当确保促进正诉和防御滥诉。然而，现有的研究成果似乎对“促进正诉”存在以偏概全的理解，误将“促进正诉”等同于“激励正诉”。[48]实际上，“促进正诉”存在激励和强制两种模式，前者主要适用于社会组织提起民事公益诉讼的情形，后者主要适用于检察机关与行政机关提起民事公益诉讼的情形。[49]对于激励公益诉讼而言，绝大多数文献主要论述如何激励社会组织提起公益诉讼，例如，有学者倡导借鉴美国公益律所与法律服务机构、败诉方负担规则、告发人诉讼规则以及印度调查委员会制度、信函管辖制度、执行监督机构制度，完善法律援助制度、加强法院调查取证能动性、构建胜诉取筹制等方面对公益诉讼激励机制进行完善。[50]但是，近期也有学者撰文指出，社会公众、公益诉讼原告、原告代理律师三者之间构成双层委托代理关系，尽管作为初始委托人的社会公众、作为次级委托人的公益诉讼原告、作为最终代理人的原告代理律师在理论上均可以作为激励对象，但双层委托代理关系中高昂代理成本的存在决定了原告律师应成为公益诉讼的激励对象，并认为相对于公益诉讼救济基金、胜诉酬金制度而言，“败诉方负担”规则因同时具备正诉激励、滥诉预防和行为矫正三重功能而成为环境公益诉讼激励规则的首选，[51]即公益诉讼当事人一方败诉之后，不仅要承担自己的全部诉讼成本，还要承担对方当事人包括诉讼费、鉴定费、律师费以及为诉讼所耗费的其他费用在内的全部诉讼成本。[52]前述结论主要以美国的集团诉讼为考察对象，而没有对我国现行的民事公益诉讼制度予以必要的关注。鉴于我国仅将公益性诉讼实施权赋予符合较为成熟的社会组织、检察机关、行政机关，前述作者所担心的“公益诉讼原告均无法有效控制或监督其代理人”几乎不可能发生，提起公益诉讼的社会组织、检察机关、行政机关均可以对其“诉讼代理人”进行有效的控制和监督，故民事公益诉讼制度应当激励原告抑或其律师属于伪命题。

受域外没有对公益诉讼与私益诉讼的关系进行必要辨析的影响，我国尚未对“何为公益诉讼”以及“为何公益诉讼”达成最低限度的共识。研究对象尚且处于模糊状态，相关理论研究与规则设计注定只能停留在较低层次。我国2016年民事公益诉讼的规则制定、实践试点、理论探索在很大程度上只是延续着之前早已存在的理论争议与实践分歧。尽管社会公共利益属于难以界定的框架性概念，但只有对“何为公益诉讼”、“为何公益诉讼”两个根本性问题达成基本共识，才能将有限的精力和资源精准地用于构建具有中国特色的民事公益诉讼特则。

【注释】 中国人民大学纠纷解决研究中心研究人员，法学博士。本文系教育部人文社会科学研究青年项目“公益诉讼与私益诉讼的关系辨析及其协作机制构建”（17YJC820016）的阶段性成果。

[1]参见全国人大常委会副委员长严隽琪2015年11月2日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国消费者权益保护法〉实施情况的报告》。

[2]程新文、冯小光、关丽、李琪：《我国消费民事公益诉讼制度的新发展——〈最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《法律适用》2016年第7期，第16页。

[3]实际上，即使是在最先采纳行为保全制度的知识产权领域，行为保全的“申请难”情形都是极为普遍的。参见任重：《我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路》，《环球法律评论》2016年第4期，第95页。与知识产权的行为保全相似，在民事公益诉讼领域，行为保全措施的采取通常会对作为生产经营者的被告造成重大的经济损失。但是，与知识产权诉讼旨在保护私益不同，公益诉讼旨在保护社会公共利益，故后者更为具备采取行为保全措施的正当性基础。

[4]关于国益诉讼与私益诉讼的界分，请参见肖建国：《利益交错中的环境公益诉讼原理》，《中国人民大学学报》2016年第2期，第14-16页。

[5]参见刘文晖：《消费公益诉讼：向失信企业宣战》，《检察日报》2017年3月22日，第5版。

[6]参见《2014年全国消协组织受理投诉情况分析》，http://www. cca. org. cn/tsdh/detail/24839. html,2017年4月16日访问。

[7]参见《2015年全国消协组织受理投诉情况分析》，http://www. cca. org. cn/tsdh/detail/26516. html,2017年4月16日访问。

[8]参见《2016年全国消协组织受理投诉情况分析》，http://www. cca. org. cn/tsdh/detail/27192. html,2017年4月16日访问。

[9]伴随着检察机关提起公益诉讼试点接近尾声，各地法院受理检察机关提起公益诉讼案件大幅度增长，2017年前两个月全国法院受理包括环境资源保护在内的各类检察机关提起的公益诉讼案件453件。参见王俏：《环境资源审判：铸就司法利器保护青山绿水》，《人民法院报》2017年3月12日，第5版。

[10]牛旭东：《试点地区发现公益诉讼线索近六千件》，《检察日报》2017年3月3日，第2版。

[11]与此不同的是，截至目前，广东全省共发现公益诉讼线索933件，办理公益诉讼案件348件，其中，发现环境资源类公益诉讼线索和办理环境资源类公益诉讼案件均超过总数的80%。参见邓圩：《公共利益守护才能守住——广东多样化探索实践路径，已办理公益诉讼案件348件》，《人民日报》2017年2月16日，第6版。

[12]笔者从2017年6月5日在中国法院博物馆开幕的“人民法院环境资源审判成果专题展”上获悉，2015年1月至2017年3月，全国法院共受理社会组织、检察机关提起的环境公益诉讼一审案件数量分别为109、573件。

[13]检索网址：http://kns. cnki. net/kns/brief/result. aspx? dbprefix = CJFQ,2017年3月10日访问。

[14]参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期，第49页；王曦：《论环境公益诉讼制度的立法顺序》，《清华法学》2016年第6期，第106页。

[15]诚然，在司法实践中，部分地方人民法院因其他因素不愿启动诉讼而以主体不适格为由驳回起诉的情形时有发生。参见张陈果：《论公益诉讼中处分原则的限制与修正——兼论〈新民诉法解释〉第289、290条的适用》，《中外法学》2016年第4期，第919页。

[16]行政公益诉讼直接以行政机关为被告，行政机关败诉的，后续可能会启动相关行政问责程序。民事公益诉讼虽然不直接以行政机关为被告，但也可能因此暴露相关行政机关执法不力或违法行为的情形。无论是行政公益诉讼还是民事公益诉讼，在该领域内负有监督管理职责的部门乃至地方党政机关领导，通常都会予以充分重视，甚至予以不当干预。

[17]汤维建：《处理好四对关系深入推进公益诉讼系》，《检察日报》2017年4月10日，第3版。

[18]李艳芳、吴凯杰：《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位——兼评最高人民检察院〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》，《中国人民大学学报》2016年第2期，第8页。

[19]中华环保联合会2014年的调查显示，全国60%的环保组织无力负担固定办公场所，超过80%的组织年度筹资不足5万元。参见何勇海：《公益诉讼难以承受之重》，《检察日报》2017年2月8日，第6版。

[20]《环境民事公益诉讼司法解释》第34条明确禁止社会组织通过公益诉讼牟取经济利益，《消费民事公益诉讼司法解释》虽没有明确禁止消费者协会通过公益诉讼牟取经济利益，但因尚未授权消费者协会提起损害赔偿型消费公益诉讼，提起公益诉讼的消费者也无法因此直接获得经济利益。

[21]有学者以环境公益诉讼为例，论证公益诉讼在诉讼费用、律师费用、机会成本等方面均远远超过传统民事诉讼。参见傅沿：《困局与破解：我国环境公益诉讼成本分摊规则的功能主义审视》，《法律适用》2016年第5期，第81-82页。

[22]参见前引〔19〕，何勇海文。

[23]参见蔡先凤：《“康菲溢油案”首启环境公益诉讼的法律焦点问题解析》，《环境保护》2016年03-04合刊，第81页。

[24]参见巩海平、陈原原：《论我国环境民事公益诉讼制度的完善》，《甘肃政法学院学报》2016年第3期，第130页。

[25]参见段厚省：《海洋环境公益诉讼四题初探——从浦东环保局诉密斯姆公司等船舶污染损害赔偿案谈起》，《东方法学》2016年第5期，第41页。

[26]参见高志宏：《我国公益诉讼原告制度的现实考察与应然变革》，《南京大学学报（哲学?人文科学?社会科学）》2016年第2期，第76页。

[27]参见陈燕萍：《环境公益诉讼主体资格的逻辑考量》，《山东审判》2013年第4期，第76页。

[28]“官告官”通常还没有被环境法学者纳入环境诉讼的研究范畴，比如，有学者认为，环境诉讼应当是一种独立于传统三大诉讼模式之外的一种新型的诉讼类型，包括“民告官”、“民告民”和“官告民”三种形态。参见蔡学恩：《专门环境诉讼的内涵界定与机制构想》，《法学评论》2015年第3期，第130页。

[29]参见龚学德：《论行政机关提起环境公益诉讼的弊端》，《山西财经大学学报》2012年第5期，第30页。相反观点参见刘华英：《检察机关提起民事公益诉讼的制度设计》，《当代法学》2016年第5期，第120页。

[30]参见黄忠顺：《环境公益诉讼制度的扩张解释》，《中国人民大学学报》2016年第2期，第37页。

[31]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）将依法提起环境公益讼的机关和有关组织统称为“原告”，但《试点方案》公布后才出台的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（法发〔2016〕6号）将提起环境公益诉讼的检察机关界定为“公益诉讼人”。《国务院关于印发土壤污染防治行动计划的通知》（国发〔2016〕31号）也指出，开展检察机关提起公益诉讼改革试点的地区，检察机关可以以公益诉讼人的身份，对污染土壤等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼；也可以对负有土壤污染防治职责的行政机关，因违法行使职权或者不作为造成国家和社会公共利益受到侵害的行为提起行政公益诉讼。

[32]民事诉讼法学者通常认为，提起公益诉讼的检察机关是“国家利益和社会公共利益的代表者、维护者和实现者”。参见刘学在：《民事公益诉讼原告资格解析》，《国家检察官学院学报》2013年第2期，第19页。但也有相反观点认为，作为“公益诉讼人”的检察机关，不具有“公益代表人”的身份，其行使的是“法律监督职权”。参见徐全兵：《检察机关提起公益诉讼有关问题》，《国家检察官学院学报》2016年第3期，第162页。

[33]参见《环境公益诉讼典型案例（下）》，《人民法院报》2017年3月9日，第3版。

[34]相反观点认为，被告如果提起上诉，案件进入二审程序后，公益诉讼人应由原检察机关转换为上级检察机关。参见杨解君、李俊宏：《公益诉讼试点的若干重大实践问题探讨》，《行政法学研究》2016年第4期，第121页。

[35]这是因为“检察机关具有的法律监督者身份也难免会对法院的审判活动造成不当干扰，影响其在诉讼格局下的中立地位。”参见周毅：《法律职业共同体构建公益诉讼发展路径之探究——兼评检察机关提起公益诉讼制度》，《中国社会料学院研究生院学报》2016年第2期，第64页。有的行政法学者形象地指出：“检察机关暂时‘忘却’法律监督机关的身份，反倒有可能取得较好的效果，真正实现法律监督的职能。”参见秦前红：《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》，《政治与法律》2016年第11期，第86页。

[36]广东省消费者委员2017年3月8日向深圳市中级人民法院提起全国首宗损害赔偿型消费公益诉讼案件，请求20名违法生产销售病死猪的被告支持赔偿金1006.2万元，在省级以上新闻媒体公开赔礼道歉，并承担律师费及诉讼费用。

[37]参见杨仕兵：《论消费公益诉讼的界定及其可诉范围》，《齐鲁学刊》2016年第1期，第109-112页。

[38]前引〔34〕，杨解君、李俊宏文，第115页。

[39]段厚省：《环境民事公益诉讼基本理论思考》，《中外法学》2016年第4期，第890页。

[40]参见肖建国、黄忠顺：《消费公益诉讼中的当事人适格问题研究》，《山东警察学院学报》2013年第6期，第7页。

[41]实际上，消费者协会接受受害消费者授权提起诉讼，要求违法经营者承担损害赔偿责任，也同样面临着重重困境。

[42]参见温亚琪：《中消协首例公益诉讼剑指雷沃重工》，《中国消费者》2016年第8期，第18页。

[43]参见奚晓明：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第27页。

[44]参见肖建国：《利益交错中的环境公益诉讼原理》，《中国人民大学学报》2016年第2期，第14-21页。

[45]鉴于海洋生态环境损害赔偿往往涉及国际责任和外交问题，涉及海洋生态环境损害赔偿不在本次试点范围之内。

[46]例如，2016年1月13日，贵州省福泉市法院对锦屏县环保局怠于履行监管职责公益诉讼一案作出一审宣判，认定锦屏县环保局怠于履行监管职责的行为违法。2016年2月，锦屏县环保局局长杨正准被免职。

[47]参见前引〔17〕，汤维建文。

[48]参见周晗隽、姚贝：《环境公益诉讼激励机制比较研究——以美、印两国为参考》，《环境保护》2016年第16期，第73页。

[49]诚然，激励机制与强制机制也可能同时适用于相同的主体。例如，检察机关主要是通过强制机制供给诉讼动力，检察机关提起公益诉讼是履行其公益代表人职责的要求，但也有学者倡导：“建立检察机关工作人员参与行政公益诉讼奖惩措施。只有制定切实可行的奖惩措施，才能既激励工作人员认真办案积极履行检察机关职能，又防止工作人员因为缺乏惩戒措施，在诉讼中恣意行使自由裁量权，不能审慎认真地参与诉讼。”参见前引〔35〕，秦前红文，第92页。

[50]参见前引〔48〕，周晗隽、姚贝文，第73页。

[51]陈亮：《环境公益诉讼激励机制的法律构造——以传统民事诉讼与环境公益诉讼的当事人结构差异为视角》，《现代法学》2016年第4期，第133-139页。

[52]参见前引〔21〕，傅沿文，第80页。

【期刊名称】 《当代法学》2017年第6期