摘 要：在版权立法方面, 追续权是一项新的制度安排。文章追溯了该权利产生的源头, 针对国际国内艺术市场在近百年的变化, 结合“在中国实施追续权可行性调研”数据, 论证在信息时代版权立法应贯彻的基本原则。作者认为, 中国的版权立法, 仅仅怀抱美好的理想是不够的。立法首先要考虑的, 应当是国家的政策取向和选择, 而相关政策的制订, 应当确保有关立法信息公开, 确保信息自由流动, 征集相关利益群体和业界意见, 充分收集民意, 反映民众心声。版权立法应当是一个开放、自由、参与的过程。在具备了一定条件之后, 这项让艺术家能够分享市场红利的追续权制度, 将会被纳入中国法律当中。

关键词：版权立法; 追续权; 艺术市场; 信息法治三原则;

2013年3月, 在国家版权局提交国务院的《著作权法》修订草案送审稿中, 包含了一项新的权利, 即规定在某些艺术作品及手稿通过拍卖行再次转卖时, 艺术家及其继承人、受遗赠人可从中分享收益。这项新规定与《伯尔尼公约》中所规定的“追续权”意思接近。送审稿附带的说明称, 此举的目的是“鼓励创作, 整合权利体系”。然而, 追续权真的适合当下我国艺术品市场么?在信息技术飞速发展的当下, 我们的版权立法应当如何进行?本文将对此进行深入分析。

“追续权”诞生于1920年的法国。对于90多年前法国艺术市场的状况, 我们可以通过一个生动的故事加以了解。

这个故事是由美国作家马克?吐温讲述的, 作者借用了法国现实主义画家让?弗朗索瓦?米勒的名字。故事梗概是, 米勒年轻时穷困潦倒, 他的一幅名为《晚祷》的油画当时仅索价8法郎也没能卖出去。为维持生计, 米勒的朋友卡尔想出了一个计划。卡尔发现一个市场规律, 即每一个藉藉无名的艺术家往往会在死后被人赏识。于是, 米勒和他的朋友们就想出一个装死的办法, 把“死者”的作品推向市场, 从而卖出高价。这个计划需要抽签决定谁必须装死, 结果米勒中签。果然, 米勒“死后”, 他的作品的卖价戏剧般地飙升。但是, 米勒不得不隐姓埋名, 孤独地度过后半生。[1]

法国著名素描画家福兰曾描绘过一个艺术品拍卖场景:在一个拍卖会上, 拍卖师将手中的木槌敲下, 兴奋地喊道:“10万法郎, 成交!”站在场外的两个衣衫褴褛的孩子目睹眼前的一幕, 不由得惊叫起来:“看呀, 那可是爸爸的一张画!”这张画在上个世纪初曾在法国媒体广为传播。[2]

艺术家笔下的法国艺术家的悲惨遭遇引起了法国艺术家团体、媒体记者和公众的关注, 催生了一项“授予艺术家分享艺术作品公开销售利益权利的法律”, 该法律于1920年5月20日由法国总统签字生效, 该法律使用的名称是“授予艺术家分享艺术作品公开销售利益权利的法律”, 即“追续权”。其实较简明易懂的译名应为是“艺术品转卖提成费”。给谁提成?当然是给艺术家。为什么提成?因为艺术家穷困潦倒亟须补偿。

卖画为生, 这只有在市场经济环境下才能实现。在中国改革开放初期, 那时, 国家刚刚结束十年“浩劫”, 传统上主要作为宣传工具的艺术作品, 由于市场不张, 并没有找到合适的去处, 艺术家面对的最大难题是, “我画的画究竟有什么用处”?

我们看到, 一些中国当代艺术大师, 诸如齐白石、徐悲鸿、潘天寿、李可染等, 他们画作早先的卖价和当下市场上的卖价相比较, 简直有天壤之别。我们还看到国画家黄秋园、陈子庄作品在生前和死后的遭遇。黄、陈二人生前藉藉无名, 虽然画技精湛, 但是所售者寥寥无几, 且价格低廉, 家庭生活潦倒, 甚至有时连购买作画的纸钱都没有, 很多传世作品竟然是在卷烟纸、马粪纸上完成的。

但是, 拿这些中国艺术大师和马克?吐温笔下的米勒比较, 表面上看很相似, 但其背后的社会现实却有较大差异。例如, 齐白石等人的画作, 用今天的“天价”看当时的卖价, 确实十分低微。其中巨大差价, 均为藏家或画商所得, 与画家再无关系。如果仿照法国的“追续权”制度, 从其增值的部分, 提取一小部分, 交付给画家或其继承人, 岂不公平合理?白石老人作品当初卖价确实不高, 但按照新中国成立初期一平尺收4元至6元计算, 维持小康生活不成问题。不能简单地用今天的高价反观当时的低价。

再如陈子庄, 他十五六岁即浪迹江湖, 开始卖画糊口生涯。上世纪40年代, 他常往返于重庆, 参加民盟和农工民主党, 交接各层人士, 阅历繁富。1949年底, 受党委派赴成都策应和平解放, 继在西南军政大学高级研究班学习, 参加合川土地改革等。1954年调四川省文史研究馆, 定居成都, 潜心研究绘事。1963年被选为四川省政协委员。十年浩劫, 遭遇维艰, 抄家批斗, 病魔缠身, 老妻气疯, 儿子下放, 困厄已极。正当他画艺进入巅峰, 佳作涌现之际, 因心脏病不治, 于1976年7月逝世于成都, 时年63岁。

陈子庄的遭遇有两方面原因:一是在其创作盛年, 适逢国内政治运动连连, 其精妙艺术, 非但得不到应有的尊敬和重视, 反而为其所累, 成为政治牺牲品。二是与此相关联, 在举国大搞各类政治运动之时, 市场不兴, 艺术沦为阶级斗争工具。凡此种种, 皆跟后来其声名鹊起、画作大卖、屡创高价的当下艺术品市场几无必然联系。如果现在通过立法, 授予艺术家或其继承人、受遗赠人从艺术品转卖增值的价款中提成一小部分的权利, 能够对其遗属有些微补偿, 或对其后的艺术家, 免遭被埋没、被运动、被迫害的命运有些帮助, 则该项立法功莫大焉。

在中国, 最早提出追续权的, 是曾任中国美术家协会主席的吴作人。1990年9月版权法颁布后, 在由国家版权局组织的一次座谈会上, 吴作人郑重提出要对追续权进行研究。[3]

中国人民大学法学院教授郭寿康曾就追续权问题撰文, 他认为, 由于《伯尔尼公约》中关于追续权的规定是非限定性的, 服从于互惠原则, 这对尚未规定这项权利的我国艺术家不利:“不论价格如何飞涨, 也只能眼睁睁地看着国外艺术商大发其财而不能得到按照该国法律本可以取得的求偿, 这显然对维护我国艺术作品作者的合法权益大为不利。”[4]

时光荏苒, 从吴作人提出追续权问题, 到国家版权局提交修法建议稿, 20多年很快就过去了。在不太长的时间里, 中国艺术品市场从几乎零起点, 到占据世界艺术品市场份额前列位置, 整个世界的艺术品市场格局发生了巨大变化。在充斥着资本家、投机商、艺术冒险者的艺术市场, 福兰笔下贫困潦倒的“画家”几乎绝迹, 通过从转卖艺术品利润中提成一定比例, 用来给艺术家扶贫济困的理由已不复存在。事实上, 那点为数不多的提成费在补偿和奖励艺术创作方面, 也暴露出些许寒酸与尴尬。如果说近百年前法国在全世界率先通过旨在帮助陷于困顿的艺术家的“追续权”立法势在必然的话, 那么, 今天我们要引入这项制度, 就需要有新的更充分的理由。

在这个问题上, 国内外已有的研究文章曾提出了若干种解说, 例如, 人格权说、财产权说、“人格权+财产权”说、报酬请求权说、债权说等。[5]但这些说法都值得进一步商榷。归根结底, 版权是基于复制产生, 无复制即无版权。但追续权仅涉及作品载体 (物) 的转卖, 与复制无关。一些国家把它纳入版权法保护范围, 纯粹是国家的一种政策选择, 其本身仅具有政策基础。

追续权原初的合理性在于“扶贫”, 即针对上世纪初法国艺术家穷困潦倒的社会现实。那么, 在将近100年后的今天, 这种状况已经发生较大变化。对进入艺术市场, 其作品具备被转卖条件的中国艺术家而言, 他们中的相当一部分已经“脱贫”致富。也就是说, “扶贫”对那些在市场上已经取得成功的艺术家来说已无必要。

因此, 这项政策要解决的主要问题是:能否通过奖励 (规定艺术家及其继承人、受遗赠人从艺术品转卖中获得提成费) 刺激优秀艺术作品创作。而要解决这个问题, 就需要确保提成费不过地多干扰艺术市场发展, 让尽可能多的艺术家而不仅仅是少数几位“大腕”从中得到好处, 并且这项制度能够获得大多数市场参与者的理解和支持。

《伯尔尼公约》第14条之三 (一) 规定了追续权:对于作家和作曲家的艺术原著和原稿, 作者或作者死后由国家法律授权人或机构, 享有从作者第一次转让作品之后对作品的每次销售中分取盈利的不可剥夺的权利。公约第14条之三 (二) 规定:只有在作者国籍所属国法律允许的情况下, 才可对本联盟某一成员国要求上款所规定的保护, 而且保护的程度应限于向之提出保护要求的国家的法律所规定的程度。就是说, 这项权利具有可选择性。追续权为什么是“可选择”权利?比较接近合理的解释是, 这项权利不具有“普适性”。

关于追续权实施的效果, 站在不同立场, 回答是截然对立的。[6]但最新的一个司法事件表明, 追续权的实施的确给相关从业者带来压力。2017年4月7日《artnet新闻》发表一则信息:《拍卖成交后艺术家的转售版权费谁承担?佳士得法国上诉巴黎法院新裁决》, 该信息披露, 针对巴黎法院就艺术品转卖提成费该如何支付给艺术家或其后人的问题进行的裁定, 佳士得公开表达不满并选择上诉。根据《artnet新闻》信息, 巴黎法院的裁决认定佳士得在法国从事拍卖活动的合同条款违反《法国知识财产法典》, 该合同条款“将转卖作品的提成费从出售者转移到了买家身上”, 这违反了相关规定。根据法院的最新判决, 艺术作品卖家/出售者 (而不是买家) 有义务将出售作品所得的相当一部分支付给艺术家或艺术家基金会。

佳士得认为, 这项裁决对艺术品拍卖构成一项附加条件, 给佳士得在法国开展相关艺术品拍卖活动造成压力, 也许会迫使许多卖家转投其他国家的拍卖行, 从而避免支付转卖提成费, 跟艺术家分享其艺术品转卖收益。

《法国知识财产法典》第L.122-8条第三款明确规定:“追续权由转售者履行。付款的责任归于参与转售的专业人员, 如果转售行为在两个专业人员间进行, 则归于与转售者。”欧盟《追续权指令》 (Directive 2001/84/EC) 前序第25项规定:“ (艺术品转卖) 提成费原则上应当由卖家支付, 各成员国应当根据此原则规定付款责任的递减阶梯。销售结束后卖家是 (该提成费) 付款人。”

由此可见, 不论是《法国知识财产法典》, 还是欧盟《追续权指令》对于艺术品转卖提成费应当由谁来承担的规定非常明确, 佳士得在其拍卖合同条款中单方面要求提成费由买家承担的约定显属违法, 应当根据法院的裁决加以修改。佳士得即使上诉到法国最高法院, 其诉求极有可能被驳回。

(一) 对北京部分艺术家的调研及分析

1、艺术家基本状况。

从调研情况看, 70后年轻艺术家 (年龄43岁以下) 比例超过一半 (54%) , 老艺术家 (年龄在64岁及以上) 比例占16%。性别比例:男性居多为78%, 女性为22%。有大约60%的艺术家作品的现卖价 (第一手) 跟初次卖价比较, 上涨1-2倍, 涨幅超过2倍的不到10%。艺术家年收入:年收入在10万以下的艺术家占比约为31%, 年收入10万以上, 占比约为69%, 20万以上占比约为46%, 在社会平均年收入之上。艺术家年总收入与实际卖画收入大致相似。说明占多数的艺术家主要以卖画为生。

2、对作品转卖的知晓和认知程度。

知道作品被转卖的占比70%, 不知道的占比30%。据艺术家自己的观察, 其作品的转卖差价普遍在2倍以上, 并且转手之间很短, 主要集中在3个月之内。艺术家普遍认为, 画价增值部分不归己所有合理, 能够接受。认为这是市场各司其职的结果。多数画家认为, 作品已经卖出去, 转卖及转卖价格跟自己无关。市场有自身发展规律, 画廊、画商、批评家、策展人等各司其事。不太关心转卖的价格事宜。但是有些艺术家会关心自己的作品被哪些藏家购买。

3、对追续权的了解。

艺术家普遍对“追续权”不了解, 听说过的占比34%, 从不知晓的占比66%。绝大多数艺术家没有遇到过立法机构向其征询意见。对追续权的认可程度。实际卖画年收入在20-50万的艺术家, 认为提成费对自己的作用最低。对于实际卖画年收入不足20万的艺术家而言, 随着年收入的上升, 对提成费作用的认可度同比上升。高收入艺术家同样也认可提成费的作用。

4、对追续权立法的意见。

艺术家普遍对追续权持比较认可态度。有艺术家认为, 追续权的建立很有道理。真正的艺术家不会因为有没有这样的提成费而对自己的创作产生或正面或负面的影响。但从理论上而言, 这是艺术家应该享有的权利, 就如劳动报酬权等一样。从短期看, 追续权的实施对艺术市场的影响将是弊大于利。但从长期来看, 是好的。也有一部分艺术家不支持追续权立法, 原因在于艺术家对我国现有法律体制的质疑, 尤其是对执法环节的质疑。认为应在有健全的法律体系的前提之下, 再进行追续权的设立。另一部分原因在于目前中国的艺术市场太混乱, 还不是实施追续权的适当时机。

(二) 对北京部分画廊的调研及分析

1、画廊基本状况。80%以上画廊经营时间超过3年。但只有不到30%的画廊经营时间在10年以上。在画廊实际经营中, 对艺术品代销 (51%) 与转卖 (48%) 各占一半。转卖艺术品份额较高, 这说明画廊通过先行买断作品, 然后转手出售, 也有利可图。不过, 在回答交易偏好时, 画廊更偏好于代销 (71%) , 选择转卖的只占29%。关于转卖时间, 大多画廊转卖艺术品时间是在5年以内, 有超过1/3画廊有利即抛, 只有不到10%画廊转卖艺术品时间超过10年。艺术品转卖期短, 甚至有利即抛, 说明市场心态不够稳定, 跟欧洲艺术市场长线投资以期获利的情况很不一样。

2、市场经营情况。画廊艺术品转卖价格涨幅, 多集中于0.5-1倍 (70%) , 涨幅超过3倍的不到10%。在画廊经营中, 营利画廊占87%, 有13%亏损。转卖作品多集中于当代作品, 比重高达91%, 现代作品为6%, 古代作品为3%。

3、对追续权了解程度。大多画廊 (53%) 对追续权不了解, 少部分 (35%) 听说过, 很了解的画廊仅占12%。在调研的10家画廊中, 无一被立法机构征询过追续权事宜。画廊对追续权影响作品价格的担心程度, 正负两面都占有一定比重。总体而言, 不担心占41%, 担心占35%。有超过一半的画廊 (53%) 认为追续权立法对艺术市场有负面影响, 认为正面的只有29%, 有18%画廊持一般态度。

4、对“追续权”立法的意见, 有53%支持, 反对的占35%, 持一般态度的占12%, 支持的比例大于反对的。

(三) 对全国部分拍卖企业的调研及分析

1、艺术品拍卖市场状况。成交艺术作品的创造年代, 古代作品占比19%, 现代作品占比49%, 当代作品占比32%。在拍卖成交的艺术品中, 在世艺术家的30-50岁的占比23.68%, 50-80岁的占比73.68%, 80岁以上的占比2.63%。

2、对追续权的了解程度, 大多数拍卖企业听说过追续权, 占比72%, 很了解的跟一无所知的占比一样, 为14%。没有一家拍卖企业接受过相关立法机关的意见征询。

3、追续权对拍卖市场的影响程度。当我们询问:追续权意味着增加了买家/藏家的成本, 或减少了买家/藏家转卖的收益, 以及对拍卖企业的信息公开提出了更高的要求, 您会不会担心因此会对艺术品拍卖有一定消极影响?表示担心和很担心的占比71.43%, 表示一般及不担心的占比28.57%, 说明拍卖企业对实行追续权给拍卖市场带来负面影响的担心程度较大。在回答追续权对中国艺术市场的影响程度问题时, 选择正面的比例为28.57%, 选择没什么影响的占比19.05%, 选择负面的占比52.38%, 多数拍卖企业认为实行追续权会给中国艺术市场带来一些负面影响。

4、对追续权立法的意见。表示支持的占比14.28%, 选择一般的占比28.57%, 表示反对的占比超过一半, 占比57.15%。

(四) 艺术品转卖价的上涨跟艺术家创作的关系

2013年7月, 中国版权协会组织了一次追续权立法专题研讨会。在这次研讨会上, 笔者和来自英格兰的一位艺术市场专家分别介绍了各自国家艺术市场的情况和对中国版权法引入追续权制度的观点。来自全国人大法工委的官员提出了一个问题, 即艺术品转卖价的上涨跟艺术家的创作 (作品) 有无关系。笔者认为, 对这个问题的回答非常重要, 将直接影响到追续权立法。创作如果跟价格无关, 什么都不用说了。如果创作跟价格有关, 则要弄清楚是什么关系, 这种关系跟版权主要调整的对作品的复制利用有怎样的联系。

一般来说, 版权是对创作 (作品) 加以利用的控制权。这里说的利用, 主要是借助复制技术, 将作品制作成一份或者多份;无创作即无版权, 无复制, 版权也无从产生。但是, 在作品第一次卖出后, 在随后的转卖中, 作品有可能升值, 价格上涨, 这个新的价格的确离不开作品, 但是确实跟复制无关。因此, 从作品转卖不涉及复制这个角度谈, 也可以说, 艺术品转卖价的上涨跟艺术家的创作没有关系。

实际上, 艺术品价格上涨, 跟艺术品进入市场后的宣传、推销、包装诸多因素有关, 跟该创作作品之上所凝结的历史、艺术内涵有关, 跟该作品所处的社会环境、法治状况、文化氛围、整体社会财富水平等有关。因此, 艺术作品转卖时价格上涨不能都归功于艺术家一己之身和来自艺术创作 (作品) 一个方面。如果说, 艺术家为该财富的增长做出的贡献需要补偿, 那么, 同样做出贡献的藏家、买家甚至拍卖企业, 也应当有份。

从有关调研收集整理的信息来看, 第一, 大多数艺术家的收入已经处于全社会的平均收入之上, 追续权产生时艺术家所处的穷困潦倒亟须救济的情况已不复存在;第二, 艺术家普遍不缴税, 作品首次出售极不规范, 转售提成无以为据;第三, 画廊经营有利即抛的策略, 使得艺术作品转卖过于频繁, 追续权报酬提取殊为不易;第四, 艺术市场冒名伪作较多, 艺术家及其继承人躲避唯恐不及, 更不必说接收来路不明的“追续权”提成费;第五, 欧盟实施追续权之后, 欧洲艺术品市场在全球份额占比开始下降, 这项权利没有给欧洲艺术家带来多少实惠, 反而有负面影响, 在欧洲尚且看不到实施追续权的好处, 在中国更不宜匆忙引入追续权。

在中国艺术市场大发展新的背景下, 国家有关机关在立法草案中提出追续权似乎是顺理成章的, 当年吴作人先生提出版权立法要研究追续权似乎也修成正果。但是, 我们从送审稿附带说明中只能获知, 此举的目的是“鼓励创作, 整合权利体系”, 而相应地对该权利 (或制度) 所涉及人群的调研结果, 对国内外相关立法及执法情况的信息分析, 却几乎没有拿出多少有重要参考价值, 用来说明该项立法必要且迫切的理由。一如20多年前, 我们还是更多地为了追续权那个充满理想和浪漫色彩的理念所驱使。

版权的合理性不在于教科书上那么多美好理念, 而在于国家出于激励艺术创作、作品传播和利用——确保信息自由流动的政策选择。版权制度是为发展本国经济和提供民众福祉而制订的。在信息时代, 保护艺术家权益的版权立法, 也应当贯彻信息公开、信息自由、信息参与“信息法治三原则”。[8]从表面看, 追续权仅仅涉及“通过拍卖方式转售”的“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿”, 获益人仅仅限于“作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人”, 这项让艺术家也能够分享艺术品转卖红利的制度, 看似只要能够颁布, 就能够顺利实施, 并且使各方都能够从中获益。然而, 正如上面详细分析的那样, 匆忙在立法中规定追续权, 结果可能难以预料。

从追续权的立法实践获得的经验是, 中国的版权立法, 仅仅怀抱美好的理想是不够的, 不能认为某项在国外实施取得成功或者部分成功的法律条款或者法律制度, 就一定对中国艺术市场有利。立法首先要考虑的, 应当是国家的政策取向和选择, 而相关政策的制订, 应当确保有关立法信息公开, 确保信息自由流动, 利用现代信息技术, 特别是互联网技术的便利条件, 征集相关利益群体和业界意见, 开展相应的调研活动, 充分收集民意, 反映民众心声。版权立法绝不应当是少数法律专家的专利, 而应当是一个开放、自由、参与的过程。没有人否定追续权的美好理念, 包括笔者在内的许多人都相信, 在具备了一定条件之后, 这项让艺术家也能够分享市场红利的制度, 也会被纳入中国法律当中。但是, 目前这项立法尚待时日, 将来也需要依靠“信息法治三原则”才能够很好地实施。

注释

[1]参阅[美]马克?吐温:《他是否还在人间——马克?吐温短篇小说选》, 樊智强译, 复旦大学出版社, 2013年。

[2]参阅法国艺术家版权集体组织网站相关信息:www.adagp.fr。

[3]关于此次座谈会及吴先生发言内容, 详见《法制日报》1990年10月3日第三版。

[4]郭寿康:《谈美术作品的追续权》, 载《郭寿康文集》, 知识产权出版社, 2005年, 第127-129页。

[5]参阅Liliane de Pierredon-Fawcett:The Droit de Suite in Literary and Artistic Property, published by Center for Law and the Arts Columbia University Schoold of Law in 1991。

[6]例如, 美国艺术家权利协会 (ARS) 主席承认, 欧洲艺术品市场在全球的份额的确在下降, 但是, 这些变化跟实施追续权无关。而欧盟法律事务委员会则说, 欧盟在世艺术家作品的全球市场份额下降很快。MarielleGallo:Report on the Implementation and Effect of the resale Right Directive (2001/84/EC) (2012/2038 (INI) ) 。例如, 在艺术市场上, 现代艺术部分, 在2006-2012年期间, 欧盟丢失了12%的全球份额。并请参阅:Dr.Clare Mc Andrew:艺术家追续权经济学研究, 此文曾编入中国版权协会2013年7月16日“追续权研讨会”会议资料。

[7]关于此次调研的详细数据、图表和分析, 请参阅周林:《追续权立法及实施可行性调研报告》, 载《中国知识产权》2014年3月 (总第85期) 。

[8]信息自由的含义是, 信息一经生成, 任何力量都难以阻挡 (它的公开) ;信息应当自由流通——自由流通不意味着获得信息的代价是零;合理补偿是确保信息自由的必要条件。信息公开所针对的是信息垄断和信息封闭。历史经验告诉我们, 任何一个公民、企业、国家要想得到发展, 信息公开是必不可少的条件之一。凡是可以公开的信息都应该公开, 对不予公开的信息都应当由法律规定之。信息参与指的是民众对于国家政策的参与和影响。每个人心目中都有着对于法/公平/正义的理解, (民众) 信息参与是社会公正最重要的保障。

来源：《美术研究》2018年第1期