“一国两制”之下，香港和澳门特别行政区经中央政府授权可以在某些领域单独对外缔结条约，由此产生了在特别行政区可单独缔约的领域内，中央政府缔结的双边条约是否适用于特别行政区的问题。对此，两部特别行政区基本法均有原则性规定，即“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府根据特别行政区的情况和需要，在征询特别行政区的意见后，决定是否适用于特别行政区”。这一原则性规定具有几方面的意涵：第一，它没有排除在特别行政区适用中央政府缔结的双边条约的可能性。但是否适用，最终决定权在中央人民政府。第二，中外双边条约适用于特别行政区，需满足一定的实质和程序前提，即中央政府需先行征询特别行政区的意见；特别行政区有意愿、中央政府也认为适当的情况下，可以决定将中外双边条约适用于特别行政区。第三，在征询特区的意见之前，中外双边条约不适用于特别行政区。概括而言，在中央政府采取相关法律行动之前，中外双边条约不适用于特别行政区。

现行安排遭遇实践挑战

2007年香港居民谢业深诉秘鲁政府案及2016年澳门企业世能公司诉老挝政府案，均涉及中外双边投资协定是否适用于特别行政区的问题。案件发生后，中国分别以派出专家证人或外交照会等方式，说明中外双边投资协定不适用于特别行政区。但受理案件的仲裁机构或司法机构却不顾中国方面采取的这些行动，以双边投资协定本身没有排除适用于特别行政区，而案件当事方又拿不出证据证明缔约双方已经协商一致排除将双边协定适用于特别行政区，所以最终仍判定有关双边协定适用于特别行政区。这两个案件充分说明，仅靠中国的单方面行动无法起到排除中外双边条约适用于特别行政区的实际效果。出现此类判决，与我国对双边条约适用于港澳安排的法理基础不够扎实有直接关系。

中外双边条约对适用范围的规定方式主要有两种：一种是条约概括性地规定适用于中国的全部领土；另一种是条约不对适用范围作明确规定。根据《维也纳条约法公约》，“除非条约表示不同意思”或“另经确定”，条约适用于一国的全部领土。运用国际法的一般规则考察中国对双边条约适用范围的处理方式，不难发现，除非能够证明中国与缔约对方国家已“另经确定”不适用于特别行政区，否则从条约约文看，中国缔结的双边条约应适用于包括特别行政区在内的全部领土。显然，这一结论与我国国内法上确立的“中外双边条约不自动适用于特别行政区”的原则相悖。然而截至目前，我国采取的相关外交和法律行动并未很有说服力地确立：在中国与双边条约的缔约对方国家之间已“另经确定”了条约不适用于特别行政区。

首先，中国在香港和澳门回归前夕曾分别就多边国际条约适用于特别行政区事项向联合国秘书长发去照会，以解决多边条约在港澳回归之后的适用问题。鉴于两份照会的名称皆明确是“就多边国际条约适用于香港特别行政区/澳门特别行政区事项致联合国秘书长的照会”，故它处理的仅是多边条约问题，并未解决双边条约的适用问题。其次，《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》虽然都包含有中国缔结的国际条约不自动适用于特别行政区的原则规定，但两份联合声明作为双边法律文件，只对中英、中葡具有约束力，不对第三国产生法律拘束力。不能以“联合声明”已宣布了中国缔结的国际条约不自动适用于特别行政区的原则，就认为其他国家理应知道这一特殊安排，并应根据这一安排来理解与中国之间的双边条约关系。这样的理解实质上是为第三国施加了义务，不符合国际法的基本法理。再次，每项双边条约都是特定当事国就特定事项达成的合意。个别中外双边条约明确了是否适用于特别行政区的问题，仅对各该双边条约的缔约双方有拘束力，其效力不及其他中外双边条约。综上，中国对双边条约适用于港澳问题的原则立场，因为没有获得缔约对方国家明示或默示确认，无法产生中方所希望的中外双边条约不自动适用于特别行政区的法律效果，反而可能为实际适用条约时产生纠纷埋下隐患。

夯实法理基础 排除潜在风险

双边条约的核心要义是缔约双方的协商一致，因此，为贯彻中外双边条约不自动适用于特别行政区的原则，有必要逐一将此意思传达给缔约对方国家，并得到对方国家的确认。鉴于中外双边条约数量巨大，这不是一项短期内能够完成的工作，须区分条约的轻重缓急，统筹规划，从长计议。

第一，今后缔结双边条约，不论是否适用于特别行政区，均应尽可能将该问题明确化。如因某些特殊考虑，确实不便在约文正文明确是否适用于特别行政区的问题，则缔约双方可以补充协议等形式专门说明这一问题。总之，新缔结的双边条约在关于是否适用于特别行政区的问题上要做到有据可查、有证可考，不为条约的实际适用制造混乱，从源头上防止问题进一步复杂化。第二，对已经缔结的双边条约，可依照缔结年代或条约性质，按照紧迫程度分阶段处理。从缔结年代划分，可以优先考虑中央政府在港澳回归之后缔结的双边条约。因这些条约是新近缔结，又有港澳回归的事实，若未在条约中明确适用范围，中方又认为不适用于特别行政区，极易让对方国家和第三方产生疑惑，从而在条约适用过程中引发争议。所以与缔约对方国家明确这类条约的适用范围问题，具有一定的紧迫性。对中央政府在港澳回归之前缔结的双边条约，因缔约当时港澳尚未回归，不具备将中外双边条约适用于两地的现实条件，可以推定缔约双方的初衷是不适用于港澳的。但港澳回归产生的重大情势变更，可能使对方国家对双边条约的适用范围产生疑问，因此仍有必要分别去函各相关国家予以明确，并寻求得到对方的确认。

从条约性质划分，可优先考虑已经产生争议或容易产生疑问的双边条约。上述两个案例都涉及中外投资保护协定在特别行政区的适用问题，显然，中外双边投资协定应成为优先处理的对象。目前，中央政府已对外缔结100余项双边投资协定，而港澳经授权自行缔结的双边投资协定屈指可数。根据“中外双边条约不自动适用于特别行政区”的原则，在中央政府征求特别行政区的意见并与缔约对方国家协商一致之前，中央政府缔结的双边投资协定并不能为香港、澳门的投资者所用。这样的法律现状不利于鼓励特区投资者参与到一带一路的建设中来；已经参与进来的投资者一旦遇到与东道国的纠纷，也极有可能因为于法无据而不能获得投资保护。这样的法律空白和潜在的法律风险需立即着手予以解决。唯此，才能夯实我国在处理中外双边条约适用于港澳问题上的法理基础，防范潜在的法律与实践风险。

来源：《中国社会科学报》2018年1月10日第1370期