【中文关键词】 抵押权追及效力；抵押物的转让；除去抵押请求权

【摘要】《物权法》第191条的制度逻辑是通过限制抵押物的转让来落实抵押权的追及效力之缓和。限制抵押物的转让，以保护抵押权人的利益为目的，在制度结构上并产生了恶化抵押人和抵押物取得人不利地位的客观效果，此与照顾抵押人的利益为目的而缓和抵押权的追及效力的制度，难以相通。在理论和制度结构上，也难以寻找到限制抵押物的转让和抵押权的追及效力之缓和相互连接的平衡点。中国民法典应以抵押物的自由转让和抵押权的追及效力为基础，通过创设抵押人的除去抵押请求权、抵押权人的代价清偿请求权和抵押物取得人的代价清偿除去抵押请求权，以实现抵押权的追及效力的缓和。

【全文】

问题的缘起

物权是指民事主体依法对特定物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权等共通效力。[1]我国民法理论和司法实务均承认抵押权的追及效力，[2]《物权法》第2条第3款和其他相关规定，构成抵押权的追及效力之解释依据。抵押权人追及抵押物而行使变价权并以其变价款优先受偿的权利和利益，不因抵押物的归属或者占有的变动而受影响。在抵押物发生原有形态或者性质的变化而有代位物时，抵押权仍可追及于抵押物的代位物，[3]此为抵押权的追及效力之扩张。

抵押权的追及效力在一定程度上会危及抵押物转让后的交易安全。我国《物权法》第191条以《担保法》及其司法实务经验为基础，采取限制抵押物转让的立场，并试图在抵押物的转让和抵押权的追及效力之间寻求某种利益的平衡。但如何解释和适用《物权法》第191条，学者和司法实务长期以来都倍感纠结。时值编纂中国民法典物权编之际，这个问题再次引起关注。

物权的追及效力，以抵押权最为典型。《法国民法典》第2393条第3款规定：“无论设置抵押权的不动产转入何人之手，抵押权均随其存在。”第2461条规定：“就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人，无论该不动产转入何人之手，均得追随保持其权利，并按照债权顺位与登录顺序受偿。”[4]《路易斯安那民法典》第3280条规定：“抵押权是由被抵押的财产整体负担的，不论财产辗转至何人手中均附于财产的不可分的物权。”[5]抵押权的追及效力不因抵押物的转让而受影响，这是无条件的；即使抵押物的转让未经抵押权人同意，对抵押权的追及效力也不会产生影响。

理论上，抵押权的追及效力源自担保物权的物权属性，即直接支配特定物之权利的排他性和优先性，无须借助于民法典物权编再行明文规定。但是，在某种情形下，如抵押人向他人转让抵押物，因为抵押物取得人付出了取得抵押物的对价并承担了抵押物的风险，抵押物取得人期待以此对抗抵押权的追及效力，是否合理，民法对此应作回应。在比较法上，抵押物的所有权发生变动，不影响抵押权对抵押物的追及效力。[6]在这里有必要说明的是，在世界范围内，对于抵押物转让是否影响抵押权的追及效力之问题，尚未见有否认抵押权的追及效力的成文法。[7]

我国民法理论充分肯定抵押权的追及效力。“抵押物的让与，原则上不影响抵押权的存在。”[8]最高人民法院的司法解释采取以抵押权人的同意限制抵押物的转让的立场，恰恰以抵押权具有追及效力为条件。[9]抵押权的追及效力凸显于我国的法律文本，应当归功于《担保法》的相关规定。[10]以《担保法》为基础，《物权法》对抵押权的追及效力不仅有直接的规定，而且对抵押权的追及效力的维持，表达得较《担保法》内容更为丰富。[11]

抵押权不以抵押物的占有为必要，亦无限制抵押物的所有人(抵押人)处分抵押物的权利。抵押人转让抵押物的，抵押物取得人将承受抵押物上包括抵押权在内的负担。[12]抵押物的转让，系基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互易、赠与、清偿、出资等让渡抵押物所有权的行为，因上述行为取得抵押物的人不得妨碍抵押权人就抵押物行使追及权。[13]即使抵押物的转让是通过法院拍卖的方式完成的，情形亦同。[14]但是，抵押物上的负担因抵押物的原始取得和抵押权的实行而消灭的，不在此限。例如，占有抵押物的他人因取得时效完成而取得抵押物的所有权，[15]或者抵押权人不论顺位的先后对抵押物行使变价权，他人据此取得抵押物，[16]抵押权消灭。

抵押权的追及效力不因抵押物的转让而发生变化。抵押人转让抵押物时，的确存在着缓和抵押权的追及效力以促进抵押物的转让交易及确保其交易安全的需求。事实上，在抵押人转让抵押物时，不同的立法例规定有多种除去抵押物上的负担之方法，有的方法为照顾抵押人的利益，有的方法则为照顾抵押物取得人的利益，但总体目的是缓和抵押权的追及效力。抵押权的追及效力之缓和，立法例规定有以下三种方法：

第一，抵押人的除去抵押请求权。抵押人若非抵押担保的债权之债务人，依法享有除去抵押权的请求权；抵押权因抵押人行使除去抵押请求权而归于消灭。抵押人转让抵押物时，抵押物取得人可以要求抵押人除去抵押物上的负担，以为抵押物交易的条件。抵押物取得人对抵押人享有瑕疵担保请求权，例如《德国民法典》第434条之规定，但抵押人能否除去抵押物上的负担并保证抵押物上没有负担，毕竟不是抵押物转让的当事人之间的事情。抵押物取得人的瑕疵担保请求权，仅在抵押物取得人和抵押人间产生效力，并不影响抵押权人对抵押物的追及。在此情形下，抵押人如何除去抵押物上的负担，本质上是物权法定主义逻辑下的抵押权如何消灭的问题，如清偿抵押担保的债权、取得抵押权人同意放弃抵押权等。除抵押人自己为抵押担保的债权之债务人、可以直接或者提前清偿债务以消灭抵押权外，抵押人可否代替抵押担保的债权之债务人清偿债务，或者以债务人清偿债务的相同方式清偿债务以消灭抵押权，这是一个物权法上的特有问题，应有法律的明文规定。如《德国民法典》第1142条规定：“(1)在债权对所有人已到清偿期或对人的债务人有给付的权利时，所有人也有权向债权人为清偿。(2)清偿得以提存或抵销为之。”[17]

第二，抵押权人的代价清偿请求权。抵押物取得人非抵押担保的债权之债务人时，或抵押担保的债务未届清偿期，抵押权人无权要求抵押物取得人清偿抵押担保的债务。但法律可以规定，抵押权人可以抵押物取得人向其支付或者提存抵押物转让的交易价金为条件、为抵押物取得人的利益除去抵押物上的负担，不论抵押物转让的交易价金是否足以清偿抵押担保的全部债权。例如，《日本民法典》第378条规定：“购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求清偿其代价后，抵押权因该第三人而消灭。”[18]抵押权人的代价清偿权，为法律规定的抵押权人行使抵押权的特有方式，具有为抵押物取得人的利益而消灭抵押权的目的和效力，只要抵押权人有此请求而抵押物取得人同意其请求，即可因抵押权人和抵押物取得人意思表示的合意而发生消灭抵押权的效力。

第三，抵押物取得人的代价清偿请求权。抵押人转让抵押物时，抵押物取得人为抵押物的所有人而承受抵押物上的负担，取得抵押权设定时的抵押人地位。于此情形，抵押物取得人因其抵押人的地位而享有除去抵押请求权，已如前述。除此以外，抵押物取得人可否以代价清偿为条件而请求除去抵押权，仍要取决于法律的明文规定。例如，《瑞士民法典》第828条第1款规定：“对被担保的土地的债务无责任的人，在取得土地时……允许其在债务未清偿前支付取得价格，或无偿取得土地时支付土地所负的债务额，以解除土地的抵押权”。[19]抵押物取得人依照法律规定以代价清偿请求除去抵押物上的负担，性质仍为除去抵押物上负担的物上请求权，但其内容与前述抵押人的除去抵押请求权有所不同。抵押物取得人的代价清偿请求权是以向抵押权人给付抵押物转让的交易价金为内容的除去抵押请求权。为满足抵押权消灭的物权法定要求，立法例对抵押物取得人以代价清偿行使除去抵押请求权的，在请求权的行使条件和方式及其效果方面均会有所规定。例如，《日本民法典》第379条规定：“抵押不动产的第三取得人，可以依第383条的规定请求抵押权的消灭。”[20]

由上述立法例的规定可知，抵押物的转让并不引起抵押权的物权变动，抵押权的消灭与抵押物的转让之间没有法律上的联系。抵押权的追及效力之缓和只能借助于抵押人、抵押物取得人以及抵押权人依照法律规定的、以除去抵押物上的负担为目的的请求权的行使才能得以实现。

《物权法》第191条第1款规定的内容为抵押物的转让以抵押权人的同意为必要，抵押人应“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，不足清偿的部分，由债务人清偿；第2款规定的内容为未经抵押权人同意，不得转让抵押物，除非抵押物取得人代为清偿债务而消灭抵押权。在这里，《物权法》对于抵押担保的债权之提前清偿或提存、代为清偿均有一般性规定，故有如下的解释结论：第191条的制度设计在于，转让抵押物必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不会再有抵押权的追及效力问题；[21]同意被认为是抵押物转让的必要环节，未经抵押权人同意，抵押物转让行为当然也就未完成，转让也不可能发生效力；[22]经抵押权人同意的，抵押人转让抵押物后，转让价金应当提前清偿债务或提存，抵押权消灭。[23]但仔细分析《物权法》第191条的内容，似乎并没有抵押权因为抵押物的转让而归于消灭的意图或者文本表述。

《物权法》第191条源自我国的司法实务经验和《担保法》之规定。我国的司法实务起初对于抵押权的追及效力的认识信心不足，担心抵押物的转让会损害抵押权人的利益，故以抵押权人的同意作为抵押物转让的效力要件，未经抵押权人的同意，抵押物的转让无效。[24]限制抵押物转让的司

法实务立场，基本目的并不在于缓和或者防止抵押权的追及效力真正发挥作用，而在于进一步强化对抵押权人的利益之保护，没有考虑如何兼顾抵押人或抵押物取得人的利益。其后，因受司法实务限制抵押物转让的立场之影响，《担保法》第49条分3款规划了抵押物转让问题。其中，第1款和第2款均为限制抵押物转让的规定，与《物权法》第191条相比，限制抵押物转让的条件受抵押权人意思表示限制的程度相对宽松；第2款只是要求抵押人提供补充担保才能转让抵押物；第3款规定抵押人以转让抵押物所得的价款向抵押权人承担提前清偿或提存的义务。[25]抵押权人依照《担保法》第49条取得要求抵押人支付转让抵押物的价金而清偿债权的请求权，此项权利因为法律的规定而取得，并非抵押权效力所派生；至于抵押权人要求抵押人支付转让价金，是否发生消灭抵押权的法律后果，则属于《担保法》第52条规范的事项。转让抵押物的价款应当如何支付，又间接涉及抵押物取得人之利益；抵押权人对抵押物的交换价值的支配，不会而且不应当及于抵押人转让抵押物所取得之价金。[26]也就是说，抵押人依照《担保法》第49条的规定，向抵押权人支付转让抵押物的价金，在抵押权人的债权消灭的限度内，抵押权对抵押物的支配力才会相应归于消灭。[27]因抵押权的不可分性，抵押权并不会因为抵押人向抵押权人支付转让价金而消灭，除非其支付的转让价金足以清偿抵押担保的所有债权。《担保法》第49条是以承认抵押权对抵押物的追及效力为基础，并兼顾抵押物的受让人的利益保护而设计的法律制度，抵押权是否因为抵押物的转让而消灭的问题，不在《担保法》第49条的规范内容范围内。[28]

《物权法》第191条是在《担保法》第49条的基础上形成的。这两个条文在规范的目的、内容和表述方式上具有高度的相似性。因此，自我国司法实务采取限制抵押物转让的立场时起，抵押物的转让问题涉及抵押人和抵押物取得人之间的法律关系，[29]与抵押权的消灭与否的物权关系原本就没有任何关联性，故抵押权的追及效力没有且不应当受到抵押物转让的影响。由于对抵押权的追及效力的认识不足，出于保护抵押权人利益的目的，法律规定了抵押人对抵押权人承担以抵押物的转让价金提前清偿债务或提存的法定义务，相当于额外增加了对抵押权人利益的保护强度，客观上也加重了抵押人的负担。[30]

《物权法》第191条围绕抵押物的转让所规定的内容，如抵押物转让以抵押权人同意为条件、抵押人以转让价金提前清偿或提存、抵押物取得人代为清偿债务等，是否具有缓和抵押权的追及效力的工具价值，文义解释难以得出肯定的结论。第191条第1款没有明确表达抵押权的追及效力因提前清偿债务或提存而消灭的内容，比较清楚地是表达了抵押人对抵押权人承担以转让所得的价款“提前清偿债务或者提存”的义务，该义务的履行是否会引起抵押权的消灭，不在本条款的文义范围内，应当属于《物权法》第177条规范的事项。第191条第2款虽然提及抵押物取得人“代为清偿债务以消灭抵押权”，但这仅是抵押人可以不经抵押权人同意而转让抵押物的一个条件，间接表明抵押物取得人有“权利”代为清偿债务以消灭抵押权，但抵押权如何因抵押物取得人代为清偿债务而消灭，本条款未有特别规定，也属于《物权法》第177条规范的事项。因此，《物权法》第191条貌似具有以抵押物的转让“否定”抵押权的追及效力的企图，但事实上并没有规定抵押权因抵押物的转让而消灭。

抵押物的转让和抵押权的追及效力分属不同的制度体系，前者为抵押物本身的物权变动问题，后者为抵押权作为担保物权的效力问题，二者之间本来就没有发生关联的制度基础。抵押物转让的法律行为应当如何为之以及如何发生效力，与抵押权的追及效力不应当发生关联。正因为如此，为防止抵押权人滥用其较抵押人绝对优势的地位，德国民法还作了禁止性的规定，不允许抵押权人以意思表示限制抵押物的转让。[31]

在我国，限制抵押物的转让问题，最先由最高人民法院的司法解释提出。抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。[32]依照此解释，抵押物的转让以抵押权人的同意为效力要件，未经抵押权人同意的抵押物转让，无效。此解释原本是为了保全抵押权，主要适用于动产抵押，其基本内容亦为我国有关动产抵押的成文法吸收。[33]因司法实践的惯性使然，《担保法》第49条继承并发展了限制抵押物转让的制度。

前述司法解释以抵押权人的意思表示(同意)作为抵押物转让的效力要件，欠缺法律制度选择的正当性而受到批评。“要求抵押人转让抵押物时必须征得抵押权人同意是没有法理依据的。抵押人虽然将抵押物抵押，但他仍是抵押物的所有人，他完全可以对抵押物作出包括转让在内的处分行为，而且由于抵押权的优先效力，抵押人的这种处分对抵押权人的利益也没有影响，更不必去征得抵押权人的同意。”[34]《担保法》第49条对此未作任何检讨，只是转换了一个角度，以抵押人的意思表示(通知)作为抵押物转让的效力要件，并将之成文化，立法理由和目的存疑。

前述司法解释并未将债权人同意后的抵押物的转让与抵押权的消灭相关联，仅以保全抵押权人未占有抵押物的交换价值为目的，简单地构造了以抵押权人的同意限制抵押物转让的裁判规则，就该规则可能引起的更深层次的问题，如未经抵押权人同意的抵押物转让无效，是否及于抵押物的物权变动？并无任何回应。况且，以抵押权人的同意作为抵押物转让的效力要件，无法阻却抵押物转让的善意取得制度之适用，[35]以限制抵押物转让来保全抵押权人的利益的想法在相当程度上也是徒有虚名。与此相关，《担保法》第49条不仅没有对前述司法解释限制抵押物转让的裁判规则在制度结构上有所完善，反而以增加抵押人的法定义务的方式将抵押物转让的问题进一步复杂化，同时又缺乏应对复杂问题的法律文本表达，如增加了抵押人的提前清偿或提存的义务是否会引起抵押权的效力变动，缺乏相应的解决方案。由此，起始于司法实务限制抵押物转让的尝试，最终成就了一个法律漏洞甚多的限制抵押物转让的制度模型。

我国民法理论对于以上事实视而不见，极尽所能去诠释源自我国司法实务限制抵押物转让的立场，并相继形成具有代表性的以下三种观点：[36](1)抵押权人意志说。即抵押物的转让应当受抵押权人意志的限制，抵押权人的同意构成抵押物转让的效力要件；未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，如果转让的，其转让无效。(2)抵押人权利受限说。即抵押人有转让抵押物的权利，但抵押人转让抵押物的权利受到法律规定的限制，如转让时应当通知抵押权人或征得抵押权人同意，或者提供担保才可以转让抵押物而抵押人的处分权受到限制。(3)抵押权的追及效力受限说。即抵押人有效转让抵押物的，抵押物的取得人可以对抗抵押权人对转让后的抵押物行使权利，抵押权的追及效力因抵押物的有效转让而受到限制或消灭。

抵押权人意志说是对前述最高人民法院司法解释的理论阐述，但这种观点本身没有照顾抵押人利益的意图，而是更加强化了抵押权人的优势地位。在抵押权人的利益已有抵押权的追及效力保障的情形下，仍给予其限制抵押人转让抵押物的“同意权”，势必膨胀抵押权人的优势地位而形成抵押权人事实上的地位滥用，有违民法诚实信用原则。因为存在抵押权人不得滥用其优势地位的民法制度逻辑，德国民法明文禁止抵押权人以意思表示限制抵押物的转让，我国理论上的抵押权人意志说殊值检讨和反思。《担保法》第49条不再以抵押权人意志说来限制抵押物的转让，改采抵押人权利受限说，但其制度逻辑仍旧为限制抵押人的利益以保护抵押权人的利益。抵押人权利受限说貌似可以保护抵押权人的利益免受抵押人转让抵押物的损害，但这种假定因为抵押权的追及效力而不具有任何价值，法律要求抵押人“通知”抵押权人即可转让抵押物，因为有债权行为和物权行为的区分原则，实难达成立法者预想的限制抵押物转让的目的，不仅无助于强化抵押权人利益的保护，而且增加了抵押人转让抵押物的不公平负担。[37]更有学者认为，抵押物的转让需经抵押权人同意的规定，表面上看似乎强化了的权利，但实质上并没有将抵押权视为真正的物权从而弱化了其效力。[38]行文至此，我们就会意识到抵押权的追及效力受限说与前述两种学说的根本不同。抵押权因追及效力能够带给抵押权人较其他法定或约定利益更安全和稳定的利益，抵押权的追及效力受限说以消灭抵押权或限制抵押权的实行为目的，在效果上定会弱化而非强化对抵押权人利益的保护，即法律效果上要降低对抵押权的保护程度。

在限制抵押物转让的制度逻辑上，民法规范的文本表达只能有一个目的，而不能有两个对立的目的。《担保法》第49条究竟出于强化对抵押权人利益保护的目的，还是降低抵押权的保护程度的目的？因为立法理由书的缺乏已无从考察，但从上述限制抵押物转让的不同学说中，我们能够感受到不同目的的存在。考虑到《担保法》第49条源自最高人民法院的司法解释，后者限制抵押物转让的初始目的在于保护抵押权人的利益，抵押权人意志说和抵押人权利受限说都是围绕我国司法实务的立场展开的，故强化抵押权人利益的保护以限制抵押物的转让，应当更接近《担保法》第49条的目的。还要注意的是，相较最高人民法院的司法解释，《担保法》第49条对于抵押物的转让限制已经有所缓和，不再强调抵押物的转让“未经抵押权人同意”而无效。依照此逻辑，抵押物的转让是否有效，没有而且不应当触及抵押权的效力问题，从而不存在降低抵押权的保护程度的目的，限制抵押物的转让自与抵押权的追及效力无关。《担保法》第49条规范的内容，仅有限制抵押物的转让的功能，并无影响抵押权的追及效力的意图。[39]在此意义上，抵押权的追及效力受限说与最为接近《担保法》第49条规定的限制抵押物转让的制度目的并不吻合，且缺乏法律文本的文义支持，实务和理论上的争议应当就此终结。[40]但是，物权法第191条的规定再次“旧事重提”，并将《担保法》第49条引发的实务和理论上的争论延续到了目前。

在起草《物权法》第191条的文本过程中，有关限制抵押物转让的问题是进行过讨论的。一种意见认为，抵押权对抵押物有追及效力，不应当限制抵押人转让抵押物；另一种意见认为，抵押物的转让会加重抵押权人和抵押物的买受人的风险，为了维护抵押权人和抵押物的买受人的合法权益，应对抵押物的转让作限制性规定。《物权法》第191条采纳了第二种意见，其目的主要是保护抵押权人的利益。[41]如果仅仅是这种情况，依照前述有关限制抵押物转让的制度逻辑的梳理，第191条的解释和适用是不会有问题的，抵押物的转让对抵押权的存续也不会有影响。如此一来，《物权法》第191条仅仅是有关“抵押物转让的限制性规定”而已。但是，参与物权法起草工作的人员对《物权法》第191条作了如下的“释义性解释”，认为该条以《担保法》为基础，对抵押物的转让作了更严格的限制性规定。严格限制抵押物转让的主要理由为：抵押权支配抵押物的交换价值，抵押物转让，交换价值已经实现，以交换所得偿还债务消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，防止抵押人获取不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益；抵押物的价值随市场波动，这为抵押权的实现留下了不确定因素，不如在转让抵押物时就要求将转让所得价款提前清偿或者提存；要求抵押人转让抵押物取得抵押权人同意，可以节省经济运行的成本，减少纠纷。因此，抵押物的转让以抵押权人的同意为必要，且转让价款应当提前向抵押权人清偿债权或者提存；不足清偿的部分，由债务人清偿；未经抵押权人同意，不得转让抵押物，除非抵押物的受让人代为清偿债务而消灭抵押权。因此，按照第191条的制度设计，“转让抵押财产必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。”[42]如此解释，无异于将抵押权的追及效力限制说变成了《物权法》第191条限制抵押物转让的立法理由。[43]《物权法》第191条旨在否定抵押权的追及效力，抵押权人同意抵押人转让抵押财产后，受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权，那么抵押人就应当将转让的价款向抵押权人提前清偿债务或提存，此时抵押权的效力只是体现为就转让后所得价款的优先受偿权。[44]就《物权法》第191条的文义而言，难以得出抵押物的转让会影响抵押权的追及效力的明确结论。未经抵押权人的同意，抵押人不得转让抵押物，但第191条并没有规定，未经抵押权人同意的抵押物之转让无效；[45]同样，经抵押权人同意转让抵押物的，抵押人有义务将抵押物转让的价金用于提前清偿抵押担保的债权或者提存，第191条更未规定，因为抵押人以价金提前清偿或者提存，抵押权归于消灭。[46]相比较于抵押物转让的交易安全，抵押权本身的安全和确定性应当更加重要，这是民法讨论公平正义以平衡抵押人或抵押物取得人和抵押权人之间的利益的前提条件；如何协调或者平衡涉及抵押物转让的抵押人、抵押物取得人和抵押权人的利益，决不能采取否定抵押权的追及效力的立场，而应当以不影响抵押权的物权效力为前提，通过合理限制抵押权人行使抵押权的方式来实现对抵押人或抵押物取得人利益的兼顾。若以第191条的目的论，限制抵押物的转让是为了保护抵押权人的利益，而抵押权的追及效力限制说则是为了保护抵押物取得人的利益，其目的不同，硬是将两个不同目的的制度组合在一起，形成抵押权的追及效力因抵押物的转让而消灭的“物权变动”逻辑，多少都是缺乏理性的。尤其是，《物权法》第191条居然重提限制抵押物转让的抵押权人意志说，以此要求抵押人以转让价金代为清偿抵押担保的债权或者提存，是否考虑过这种学说的正当性基础？“立法者希望通过‘同意’这一要件以及程序规则强迫抵押人提前清偿，但其缺乏合意基础，对抵押人的所有权构成实质限制，是没有正当性的。”[47]总之，《物权法》第191条的规定，在立法时就没有搞清楚限制抵押物转让的目的，更没有搞清楚抵押物的转让不影响抵押权的效力变动这样一个基本制度。

抵押人处分抵押物并不影响抵押权人的权利和利益，抵押人处分抵押物的权利不应当受到限制，仅当抵押人转让抵押物的行为将造成抵押物的价值减少，抵押人又不能以其他财产提供担保的，抵押人的处分权应当受到限制。[48]抵押人转让抵押物的权利所受到的限制，源自抵押权的物权效力以及保全抵押权的需要。因此，在抵押权存续期间，抵押人不得有降低或者可能降低抵押物的交换价值的行为，抵押物因抵押人的行为而有价值降低或者可能降低之情形发生时，抵押权人可以要求抵押人停止其行为，并恢复抵押物减少的价值，或者为抵押权人的利益另外提供补充担保。[49]《物权法》第193条对抵押权人的保全抵押权的紧急行使已有规定，[50]其在内容上完全可以涵摄“抵押人转让抵押物的情形”下对抵押权人提供的特别保护，第191条再以限制抵押物的转让来保护抵押权人的利益，不仅规范效用重复，而且其作用微乎其微。抵押物的转让有可能损害抵押权人的利益，应当有救济抵押权人的措施。有学者提出应当给予抵押权人一个保护性的权利，即：在抵押关系存续期间，抵押人转让抵押物有可能损害抵押权的，抵押权人可以要求抵押人提前清偿债务或者将转让价款提存。[51]考虑到《物权法》第193条对于抵押权的保全已有规定，而抵押人转让抵押物损害抵押权的，可以被保全抵押权的制度措施吸收，但抵押物转让可能损害抵押权时，如何适用《物权法》第193条的确存在解释上的问题，不妨在修订《物权法》第191条时增加规定如下内容，以为保全抵押权制度适用的延伸：抵押权设定后，抵押人转让抵押物足以使抵押物价值减少或者妨害抵押权人行使权利的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求债务人提前清偿债务。抵押人或者债务人拒绝抵押权人的要求的，抵押权人可以对抵押物行使抵押权。需要补充说明的是，抵押权的追及效力，使得抵押权人格外关注抵押物的交换价值之保全，而并不注重抵押物的占有、使用、收益和处分。除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值或者危害抵押权人的权利，抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用、收益和处分的权利。

限制抵押物的转让无助于消除抵押物上的任何负担，反而增加了抵押物转让的交易成本和风险。若以保全抵押权人的利益为目的，我国现行法以抵押权人的同意[52]和抵押物转让的交易价金合理性控制(价金不合理时另行提供担保)[53]来限制抵押物的转让，并不能实现保全抵押物的交换价值之目的，其作用不如抵押权人行使保全抵押物的交换价值之物上请求权[54]所能够获得的救济有效。正如有学者所称，《物权法》通过后，正是基于对《物权法》第191条的误解，不少抵押权人担心同意抵押人转让抵押物将导致丧失抵押权而不愿同意抵押人转让抵押物，使得实践中大量出现抵押财产被闲置的现象，例如开发商将在建工程抵押给银行后，银行往往不愿意开发商出售房屋，导致开发商无法出售房屋回笼资金，严重影响开发商的偿债能力，损害开发商的利益。[55]再者，抵押人转让抵押物的，应以转让价金向抵押权人提前清偿债务或提存，如此法定义务的创设，增加了抵押人的额外负担，有失公允，[56]与抵押权人对抵押物已有的追及权和物上请求权之保护相比较，更凸显了抵押人和抵押权人之间的利益分配严重失衡，进一步加剧了抵押人的不利地位。这些限制抵押物转让的规定，貌似可以达成缓和抵押权的追及效力以维护抵押人或抵押物取得人利益的目的，[57]但理论上和制度结构上都无法在抵押物的转让和抵押权的追及效力之间寻找到连接的平衡点，以致我国现行法限制抵押物转让的规定成为单纯恶化抵押人(抵押物取得人)不利地位的制度工具。我国民法理论、司法实务以及《物权法》第191条限制抵押物转让的立场，在制度逻辑上无论如何应当寿终正寝了。

如果《物权法》第191条非要将抵押物的转让和抵押权的追及效力相关联，则应当首先考虑如下两个问题：第一，在抵押物转让时消除抵押物上的负担之正当性理由在哪里？第二，如果有充分的正当性理由而应当在转让抵押物时消除抵押物上的负担，应当以什么方式来消除抵押物上的负担以实现物权变动(抵押权的消灭)？如果对上述两个问题有过深思熟虑的思考，是不应当写出《物权法》第191条的规范内容的。

理论上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人就抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。[58]抵押权设定后，不妨碍抵押人再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，将抵押物出卖于第三人；[59]甚至“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”[60]因为抵押权的追及效力，以及我国《物权法》已有的保全抵押权的相应制度措施，限制抵押物转让的制度逻辑缺乏存在的正当性基础，已如前述。抵押物的转让虽然不影响抵押权的物权效力，但毕竟存在因为抵押物的转让而有调整抵押人、抵押权人和抵押物取得人之间的利益的需求。为了促进抵押物转让的交易迅捷及其安全，在不损害抵押权人物权利益的前提下，《物权法》应当规定满足或者实现抵押人或抵押物取得人消除抵押物上的负担之合理期待的制度工具。

当我们在谈论交易安全时，相对于因抵押物的转让而引发的交易安全问题，当初抵押人设定抵押担保时所创设的交易安全秩序，包括但不限于抵押权的追及效力，更有保护的价值和理由。“担保权一经设定，担保人的利益应当是恒定的，这种利益仅限于其从特定物中获得的担保利益，非基于合意，不得单方增加或减少这种利益，担保权人以获得担保物所有权、其他权益为目的的任何行为都不应得到支持。”[61]虽有观点主张，“在抵押物流转的过程中限制抵押权的追及效力，转而通过完善抵押权的物上代位制度与抵押物的保全制度，以扭转各方当事人利益失衡的局面，以促进抵押物的自由流转”，[62]抵押权同意抵押人转让抵押物，就相应取得要求以转让价金提前清偿抵押担保的债权的权利，转让价金以物上代位性阻止了抵押权对抵押物的追及，[63]但任何以牺牲物权变动的制度结构和经验逻辑的方式来达到保护抵押物转让的交易安全之尝试，均有悖于《物权法》规定的抵押担保制度的基本目的。《物权法》第191条规定的强化抵押权人利益的保护措施，如限制抵押物的转让、抵押物的转让价金的提存或清偿债务、另行提供担保等，相对于抵押人或抵押物取得人而言，极不公平；若以此不公平的制度与抵押物上的负担(抵押权)的消灭进行交换，将强化抵押权人利益的保护措施当作否定抵押权的追及效力的工具，将直接削弱抵押权的物权效力，受损害的将是我国抵押担保交易制度的信用水平，并降低抵押担保自身的交易安全。

由上述观之，继续沿着限制抵押物转让的路径来构造抵押权的追及效力之缓和制度是行不通的。虽有不少解释性的研究结论认为，《物权法》第191条第2款已经确立了“涤除权”[64]制度，即在抵押物转让时，抵押物取得人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权。“涤除权”的创设是为了消除抵押物转让的弊端，并能够弥补限制转让说的不足、或者利用“涤除”制度实现允许抵押物自由转让的目的，受让人代为清偿以消灭抵押权与抵押人未经同意转让抵押物构成“一体规则”，本质上是“一种强制清偿的规则”。[65]但也不乏反对这种说法的意见，我国现行法的规定以及相应的司法解释均没有解决“涤除权”的不确定性问题，而且最高人民法院在“上诉人福建省闽江房地产开发公司与被上诉人福建佳盛投资发展有限公司、原审第三人福州商贸大厦筹备处案外人执行异议之诉案”中显然也不认为《物权法》第191条第2款规定了“涤除权”，因为该条否认受让人代为清偿行为的权利属性。[66]《物权法》第191条的目的在于保护抵押权人的利益，其所依循的制度逻辑为限制抵押物的转让，并相应规定了抵押人承担提前清偿债务或提存的法定义务，[67]即便有抵押物取得人“代为清偿债务消灭抵押权”的表述，仍是作为消除限制抵押物的转让条件的一项措施，并不直接针对抵押权人的权利。这些形似“涤除权”某些特征的规定，只不过是限制抵押物转让的制度的副产品；抵押权追及效力之缓和，应以抵押物的自由转让为基础，企望基于限制抵押物转让的制度来构造我国抵押权追及效力的缓和制度，既不科学也不现实。

抵押人转让抵押物的，确有消除抵押物上的负担之现实需求和合理期待，如何满足或者实现此项合理期待，应当以彰显抵押物的自由转让和抵押权的追及效力为基础。“未来制定民法典之际，应构建以追及力为中心，辅之代为清偿、代价清偿、抵押权消灭请求规则的自由转让制度。”[68]《物权法》第177条规定了抵押权的消灭原因。在抵押物转让时，满足何种条件会发生抵押权之消灭，还有诸多影响物权变动的因素尚不确定，如债务的清偿义务人、清偿的方式及其效果等，《物权法》第191条未有相应的规定。在这里，抵押权的追及效力之缓和，将成为补充或丰富《物权法》第177条规定的抵押权之消灭原因之重要内容。前述立法例规定的缓和抵押权的追及效力的三种方法，各个方法相互间没有冲突，能够适应商业交易的灵活性和便捷性，为抵押人或抵押物取得人的利益提供多方面的照顾，不妨在我国民法典物权编中均作规定。

首先，规定抵押人的除去抵押请求权。抵押人转让抵押物时，为抵押物交易的便捷，抵押人应当享有除去抵押请求权。抵押人为抵押担保的主债务人的，其可以清偿债务的方式以消灭抵押权，没有赋予其除去抵押请求权的必要，故除去抵押请求权，仅限于抵押人为抵押担保的主债务人外的第三人。抵押人行使除去抵押请求权，应以向抵押权人清偿或与清偿相同的方式消灭抵押担保的全部债务为条件。抵押权因抵押人行使除去抵押请求权而归于消灭。

其次，规定抵押权人的代价清偿请求权。抵押人或抵押物取得人非主债务人时，或者主债务未届清偿期，抵押权人无权要求抵押人或抵押物取得人清偿抵押担保的债务。为抵押物取得人的利益而有除去抵押物上的负担的需要时，可以规定抵押权人的代价清偿请求权，即抵押权人以抵押人或抵押物取得人向其支付或提存抵押物交易的全部转让价金为条件，以除去抵押物上的负担。抵押权人的代价清偿请求权，具有保护抵押物取得人利益的基本目的，但因为法律的规定而成为抵押权的物权效力之延伸，构成抵押权人行使抵押权的一种特殊方式，故抵押权人有行使代价清偿请求权的意思表示，抵押人或抵押物取得人接受抵押权人的请求，即可发生抵押权消灭的效果；至于代价清偿是否足以消灭或者实际消灭抵押担保的全部债权，在所不问。

最后，规定抵押物取得人的代价清偿除去抵押请求权。抵押物取得人自取得抵押物所有权时，承继抵押权设定时的抵押人地位，可以行使前述抵押人的除去抵押请求权。[69]同时，还可以规定抵押物取得人的代价清偿除去抵押请求权，即抵押物取得人可以通知抵押权人以支付或者提存抵押物转让的全部交易价金的方式，请求消灭抵押权；抵押权人收到抵押物取得人的通知后有接受其请求的意思表示或者在法定期限内没有做出否认的意思表示的，抵押权消灭。

基于以上制度完善的考虑，抵押权的追及效力不受抵押物转让的影响，但抵押物转让的，抵押权会因为法律规定的特殊法律事实的发生而消灭。为民法典物权编相关制度的完善，建议修订《物权法》第191条的条文如下：

“抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物；抵押权人的权利，不因抵押物的转让而受影响。

抵押权设定后，抵押人转让抵押物足以使抵押物价值减少或者妨害抵押权人行使权利的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求债务人提前清偿债务。抵押人或者债务人拒绝抵押权人的要求的，抵押权人可以对抵押物行使抵押权。

抵押人不是抵押担保的债务人的，可以向抵押权人清偿抵押担保的全部债务或者提存抵押担保的全部债务金额。抵押人依照本款的规定请求清偿抵押担保的全部债务或者提存抵押担保的全部债务金额，抵押权人不得拒绝。当抵押人清偿抵押担保的全部债务或者提存抵押担保的全部债务金额时，抵押权消灭。本款的规定，适用于抵押物取得人。

抵押人转让抵押物的，抵押权人可以请求抵押人或者抵押物取得人向其支付或者提存抵押物转让的全部价金。抵押人或者抵押物取得人按照抵押权人的要求支付或者提存抵押物转让的全部价金的，抵押权消灭。

抵押物取得人不是抵押担保的债务人的，可以向抵押权人请求支付或者提存抵押物转让的全部价金。抵押权人收到抵押物取得人支付或者提存抵押物转让的全部价金的请求后，表示接受或者逾合理期间没有表示拒绝的，抵押权消灭。”

(责任编辑：高圣平)

【注释】 作者邹海林，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员。

[1]参见王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第4748页。

[2]参见法学研究编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第390页。

[3]参见刘得宽：“论抵押权之物上代位性”，载郑玉波主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第203页。

[4]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第526、545页。

[5]《路易斯安那民法典》，娄爱华译，厦门大学出版社2010年版，第396页。

[6]参见《法国民法典》第2477条、《德国民法典》第1109条、《瑞士民法典》第832条、《奥地利普通民法典》第466条等。

[7]在开展私法统一化运动的欧洲，即使是动产担保物权，人们都在重申担保物权对供作担保的动产的追及效力。例如，《欧洲示范民法典草案》第93：330条规定：“无须在登记簿上进行新的登记，担保财产的所有权即可转移，但仍应受既存担保物权的约束。”第95：303条规定：“担保财产的所有权转移给其他人的，担保财产之上担保物权的存在和对抗第三人的效力均不受影响。自转移时起，受让人视为担保人。”参见《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第377、383页。

[8]王利明等：《民法新论》(下)，中国政法大学出版社1988年版，第319页。

[9]参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条。

[10]依《担保法》第33条的规定，抵押权人对抵押物的优先受偿权，不受抵押物的归属或者占有状态的影响。《担保法》第43条第2款中规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条所称第三人是指抵押权人和抵押人以外之任何与抵押物有利害关系的人，包括抵押物取得人。若对该条作反对解释，经登记的抵押权可以对抗第三人，包括可以对抗抵押物取得人，这直接表明抵押权对抵押物有追及效力。第53条中规定：“因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”物上代位是对抵押权对抵押物有追及效力的扩张表达。

[11]《物权法》第2条将抵押权纳入“直接支配”特定物的权利谱系之中，是对抵押权的追及效力的直接注解；第188条和第189条规定的动产抵押权未经登记、不得对抗善意第三人的文义，表明经登记的动产抵押权可以对抗包括抵押物取得人在内的任何第三人；第190条规定，已登记的抵押权可以对抗抵押权设定后所为抵押物出租而发生的租赁关系；第174条以抵押权的物上代位性扩张了抵押权的追及效力。

[12]在这里，抵押权的追及效力使得抵押物转让的交易安全明显具有了不确定性：一旦具备实行抵押权的条件，抵押物取得人将会面临失去抵押物的支配利益和对价利益的双重风险。

[13]参见邹海林：“抵押物的转让和抵押权的效力”，《法学研究》1999年第4期，第138页。

[14]参见注[1]，第50页。

[15]参见史尚宽：《物权法论》，作者1980年自版，第285页。

[16]参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第193页。

[17]《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所译，法律出版社1984年版，第297页。

[18]《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第79页。

[19]《瑞士民法典》，殷生根译，法律出版社1987年版，第231页。

[20]同注[18]，第79页。《意大利民法典》第2858条、第2889条、第2890条和第2891条则规定，抵押物的转让对抵押权的效力不发生任何影响，但非为债务人的抵押物取得人有权依照法律规定的条件(抵押物的交易价格或基础价格)以通知抵押权人的方式请求除去抵押物上的负担(抵押权)；抵押权不因为抵押物取得人有除去抵押权的请求而当然消灭，除非抵押权人接受抵押物取得人除去抵押权的请求；否则，抵押权人可以因抵押物取得人除去抵押权的请求而直接对抵押物实行抵押权。参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第761、768769页。

[21]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第413页。

[22]参见许明月：“抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第191条”，《法商研究》2008年第2期，第141页。

[23]参见高圣平：《物权担保新制度新问题理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第105页。

[24]参见注[9]。

[25]因《担保法》第49条第3款规定的以抵押物转让价金提前清偿或提存的法律效果，尤其是其行文提到“不足部分由债务人清偿”，存在解释的空间。有些学者认为，抵押人经通知抵押权人，并且告知受让转让物之上已经设定抵押权的情况，则抵押物的所有权就可以合法有效地归属于受让人所有，抵押权就不能再追及于抵押物之上，抵押权人不得向抵押物的受让人主张其抵押权。参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第380页；许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第82页。该条的规定，没有赋予抵押物取得人对抗抵押权人追及抵押物的权利，在解释该条时附加该条没有规定的抵押权消灭的内容，明显背离抵押担保制度的固有属性和基本目的，不符合我国民法承认抵押权的追及效力的理论和制度逻辑。

[26]值得注意的是，抵押权的效力是否及于抵押物的转让价金，立法例有不同的规定。德国民法承认抵押权的效力及于抵押物的租金，不承认抵押权的效力及于抵押物的转让价金，但《日本民法典》第304条则承认抵押权的效力及于抵押物的租金或转让价金。我国有些学者以抵押权对抵押物的转让价金的物上代位性为由，认为通过扩张抵押权的物上代位性规则以保护抵押权，抵押权人取得抵押物转让价金的物上代位，不能对抵押物行使抵押权，其对于抵押物的支配权已因抵押物的转让而丧失。参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第380页；许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第82页。抵押权的物上代位或其物上代位的扩张，并非抵押权消灭的事由，二者不是非此即彼的关系。参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第609页。

[27]参见注[13]，第141143页。

[28]参见注[13]，第139页。

[29]我国实行物权行为和债权行为的区分原则，转让抵押物的行为之效力，取决于两个行为：一个是签订转让抵押物合同的债权行为，另一个是抵押物所有权变动的物权行为。抵押人与抵押物取得人签订转让抵押物合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押物所有权的变动，而抵押物所有权的物权变动则依赖于抵押人的变动物权的意思或行为，如移转所有权的意思或交付。所有这些行为均不以抵押权人的同意为效力要件。最高人民法院办公厅2011年10月印发的《全国民事审判工作会议纪要》关于合同效力问题，特别明确：“《物权法》第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。”

[30]以抵押权的追及效力为基础，《物权法》第191条使得抵押权人在抵押物转让时享有了实现债权受偿的更多机会或利益，抵押担保的债权获得了更多的清偿机会，客观上会降低抵押物取得人保有抵押物所有权利益的危险程度，但这样的规定与缓和抵押权的追及效力的制度措施并无牵连。

[31]《德国民法典》第1136条规定，所有人对债权人约定承担土地不转让或者不再设定负担之义务者，其约定无效。参见注[17]，第295页。

[32]参见注[9]。

[33]如《海商法》第7条规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”《民用航空法》第117条规定：“民用航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。”

[34]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第346页。

[35]抵押物的善意取得具有对抗抵押权的效力，参见罗思荣、梅瑞琦：“抵押权追及效力理论之重构”，《法学家》2006年第2期，第153页。

[36]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第720页。

[37]无论如何，抵押权人意志说和抵押人权利受限说，基本目的都是保护抵押权人的利益，学说的出发点均以不损害抵押权人利益为条件。抵押人权利受限说只不过是抵押权人意志说的翻版，二者之间不存在实质性的差异。

[38]参见注[22]，第142页。

[39]参见注[13]，第138139页。

[40]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条对于抵押权的追及效力受限说已经表明了否定的立场，即“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

[41]参见注[21]，第413页。

[42]同注[21]，第414页。

[43]以上立法理由受到了批评，“制度性地将抵押权人的权利捆绑到抵押物上，并没有尊重抵押权人的意思自治，且付出以消灭财产上的抵押权作为抵押财产转让条件的代价，不但背离了抵押权制度存在的价值，而且牺牲了不动产的一般交易秩序。”张雅萍、王福友：“论抵押物转让的《物权法》适用——《物权法》第191条之再思考”，《求是学刊》2015年第4期，第107页。

[44]参见高圣平、王琪：“不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边”，《法律科学》2011年第5期，第119页；程啸：“论抵押财产的转让”，《中外法学》2014年第5期，第1388页。

[45]值得注意的是，抵押物转让在物权法上的效力问题，应当依照《物权法》第15条(不动产物权的变动)和第23条(动产物权的变动)的规定予以判断，原本就不属于第191条规范的事项。

[46]已如前述，抵押权因为清偿或者提存而消灭的问题，为《物权法》第177条规范的事项。

[47]王洪亮：“不动产抵押物转让规则新解”，《财经法学》2015年第2期，第50页。

[48]参见注[36]，第719页以下。为防止抵押权因为抵押物的转让而受到损害，以保护抵押权人的利益，限制转让说并非全无道理；从尊重现行法的角度出发，还是应当维护《物权法》第191条限制抵押物转让的正当性和效力。参见王利明：“抵押财产转让的法律规制”，《法学》2014年第1期，第109110页。

[49]参见注[13]，第137页。

[50]《担保法》第51条有类似的规定。

[51]参见孙宪忠、徐蓓：“《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案”，《清华法学》2017年第2期，第92页。

[52]参见《物权法》第191条第1款和第2款。

[53]参见《担保法》第49条第2款。

[54]参见《物权法》第193条。

[55]参见刘贵祥、吴光荣：“论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力”，《比较法研究》2013年第5期，第46页。

[56]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册)，清华大学出版社2011年版，第799页。

[57]参见注[21]，第414页。

[58]参见注[16]，第151页。

[59]参见注[15]，第253页。

[60]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：物权编》，法律出版社2005年版，第387页。

[61]同注[22]，第144页。

[62]杜东亚、廖焕国：“论抵押物流转的制度安排”，《湖南社会科学》2011年第4期，第81页。

[63]参见注[44]，高圣平等文，第119页；郑倩：“法律解释视角下抵押物转让的效力——对《物权法》第191条的新诠释”，《山东社会科学》2015年第5期，第101102页。

[64]这里所称“涤除权”是外来术语，有学者认为该术语是一个历史的概念，不适用于我国，《物权法》第191条第2款以及相关的司法实务都与比较法上的“涤除权”相去甚远。参见冉克平：“论抵押不动产转让的法律效果——《物权法》第191条释论”，《当代法学》2015年第5期，第8182页。本文没有使用这个术语，而是用抵押物取得人的代价清偿请求权或代价清偿除去抵押请求权。

[65]参见注[48]，王利明文，第113页；注[55]，第52页；注[47]，第6063页。

[66]参见袁鹏：“不动产抵押物转让规则新诠”，《法学评论》2016年第3期，第140141页。

[67]在尊重现行法的前提下，有学者建议通过司法解释来缓和这些限制抵押物转让的制度的局限性，即“在双方同意的前提下，允许通过替代担保、代价清偿等方式消灭被转让抵押物上的抵押权”。同注[22]，第147页。

[68]徐银波：“我国抵押物转让制度的‘体’冲突与完善”，《武汉理工大学学报(社会科学版)》2014年第4期，第629630页。

[69]《中国物权法草案建议稿》第327条规定：“取得抵押物所有权的第三人，可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务而消灭抵押权。取得抵押物所有权的第三人，可以提存抵押担保的债务金额而请求消灭抵押权。”梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿附理由》(第二版)，社会科学文献出版社2007年版，第58页。

【参考文献】 {1}梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿附理由》(第二版)，社会科学文献出版社2007年版。

{2}王利明：“抵押财产转让的法律规制”，《法学》2014年第1期。

{3}孙宪忠、徐蓓：“《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案”，《清华法学》2017年第2期。

{4}刘贵祥、吴光荣：“论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力”，《比较法研究》2013年第5期。

{5}王洪亮：“不动产抵押物转让规则新解”，《财经法学》2015年第2期。　

来源：法学家》2018年第1期