摘要：现阶段我国传销犯罪十分猖獗，打击效果并不理想，根本原因不在于立法的缺位，而是法律适用不到位。实践中对于传销犯罪行为概念认识不清，导致对传销犯罪不定罪、定错罪的情况多发。传销犯罪的定罪思路应当根据其行为方式、犯罪目的、危害后果，秉持行政犯罪定罪理论和刑法想象竞合犯、牵连犯理论，准确适用组织领导传销活动罪、非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等罪名。同时，为了有效防范和遏制传销犯罪的高发态势，必须加强行政执法和刑事司法的衔接机制。

关键词：传销传销犯罪非法经营行政执法刑事司法

传销犯罪是典型的涉众型犯罪。随着互联网的广泛运用，传销犯罪也插上了互联网的翅膀，化身为“互联网+”犯罪，传销载体趋于高端，从传统的保健品、化妆品等实体商品逐渐进化为新兴产业、电子商务、互联网金融等虚拟投资，打着高科技创业甚至政府扶持的旗号，不但花样翻新，手段也在不断升级，呈现蔓延速度快、涉及地域广、涉案人员多的特点，已经严重扰乱社会秩序和危害社会稳定，冲击社会道德底线，具有严重的社会危害性。特别是刚毕业的大学生和在校大学生已逐渐成为传销组织“围猎”对象，今年7月东北大学毕业生李文星的死亡更将大学生加入传销组织的悲剧推到了社会的前台。在打击传销犯罪高压态势背景下，不仅传统受害人群有增无减，在校的或毕业不久的青年学生还频频中招。传销犯罪为何仍然猖獗？司法上为何有法难依？法律适用问题难在何处？这些都值得我们认真检讨和反思。

一、传销的大概念和小概念：传销犯罪行为亟待准确界定

从源流上考证，传销是舶来品，长期以来在中国野蛮生长。从法律上分析，传销首先由行政法来规范，情节严重触犯刑法的，才能认定为犯罪行为。因此，传销犯罪大致可以划入行政犯罪的范畴。正因为此，传销有了大概念和小概念之分。这也是导致法律适用时对传销概念认识不清的源头。

（一）传销的大概念

所谓传销的大概念，就是由规定传销的相关行政法规界定的传销违法行为。这些规定传销定义的相关行政法规主要包括：（1）1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》；（2）2005年8月国务院通过的《禁止传销条例》；（3）2017年8月10日国家工商总局、教育部、公安部和人力资源社会保障部四部门联合发布了《关于开展以“招聘、介绍工作”为名从事传销活动专项整治工作的通知》（工商竞争字〔2017〕139号）等。

《禁止传销条例》第2条明确规定了传销的概念，所谓传销，“是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该《条例》第七条对具体的传销行为进行了如下界定：“（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”上述规定可以概括出三种经典传销行为方式，即“拉人头”、“收取会费”和“团队计酬”。

（二）传销的小概念

所谓传销的小概念，就是在相关刑事立法和司法解释中界定的传销犯罪行为。相关的刑事立法和司法解释主要包括：（1）2001年4月10日最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；（2）2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》；（3）2013 年11 月14 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）等。

最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定了“对传销活动应当以非法经营罪定罪处罚，同时构成刑法规定的其他犯罪的，则依照处罚较重的规定定罪处罚”。由于各地差异很大，对传销行为有的定非法经营罪，有的定诈骗罪，有的定集资诈骗罪，有的定非法吸收公众存款罪。这种司法上的不统一，在一定程度上削弱了对传销犯罪的惩治力度。[1]

《刑法修正案（七）》第4条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”根据这一规定，传销犯罪，是指以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。

关于《刑法修正案（七）》中的传销行为的范围，一种观点认为，同时包括了《禁止传销条例》第七条中的三种形式，即“拉人头”、“收取会费”和“团队计酬”。[2]另一种观点认为只包括“拉人头”、“收取会费”两种形式，在《刑法修正案( 七)》第4 条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。这一规定，将团队计酬的传销行为做了非犯罪化的处理。可以说，这是对传销犯罪的刑事政策的重大调整。[3]

可见，《刑法修正案（七）》与《禁止传销条例》中规定的传销内涵和外延的确存在差异。这一差异直接引发了理论上的纷争，导致了实践中执法的困惑：“团队计酬”的传销模式，究竟构不构成“组织、领导传销活动罪”？

为了解决这一法律适用上的困惑，2013 年11 月14 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第5条“关于‘团队计酬’行为的处理问题”第1款规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动”；第2款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”由此，这一司法解释将“团队计酬”又区分为两种形式，即“构成组织领导传销活动罪的团队计酬传销方式”和“不构成犯罪的团队计酬传销方式”，区分的关键是传销组织发展人员的数量。

可见，对“传销”的界定，在行政法规、刑事立法和司法解释中存在着差异。行政法规采取了宽泛的规定；刑事立法采取谦抑原则，持限缩的立场；司法解释又根据现实的需要，对刑事立法做了适当扩张解释。但是，可以确定的是，刑法上“传销犯罪行为”的概念，主要核心是进入传销组织的人员及其方式，包括三种形式，即：（1）“拉人头”，（2）“收会费”，（3）以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的“团队计酬”方式。足见刑事立法及其司法解释对传销犯罪入罪门槛关注点主要是加入传销组织的人数，立法的意旨在于防止传销组织的扩张，防范传销的受害者人数增加，维护社会安宁秩序。

二、传销犯罪是一系列关联犯罪的集合体，应当区别对待准确适用不同罪名

有观点认为，对于打击传销，法律的滞后和不够完善是最大的现实问题，传销屡禁不止，究其原因，现行法律对打击传销的规定相对滞后、不完善，给不法分子以可乘之机。现实中，以组织、领导传销罪追究传销人员的刑事责任很难，这种起刑标准导致了这样一个现象：“大鱼”难以落网，“虾米”因达不到定罪标准而全跑光。[4]也有观点认为，近年来，国家对传销活动打击力度不断加大，为何还屡禁不止，甚至愈发猖獗？其重要的原因是入罪门槛高导致“立案难”，“刑法和相关司法解释仅规定对30人以上且层级在3级以上的组织者和领导者进行追诉。对于30人以下的，公安机关就不能立案了。”[5]在厘清了传销在刑法意义上的内涵和外延之后，我们可以明确传销犯罪是一系列关联犯罪的集合体，对传销犯罪的定罪思路，不能仅仅依据组织、领导传销活动罪“单打一”，而应当根据刑法想象竞合犯和牵连犯理论以及传销的行为模式、犯罪目的、犯罪手段、犯罪后果的不同，对传销犯罪行为可以定一罪，也可以定数罪；可以直接定组织、领导传销活动罪，也可以定非法经营罪或集资诈骗罪等诈骗类犯罪，还可以与故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，实行数罪并罚。通过这样不同的维度，形成严密打击传销犯罪的法网，“大鱼”难逃法网，“虾米”也有法追责。

（一）关于适用组织、领导传销活动罪定罪问题

在我国的刑法中，直接使用“传销”一词的，只有《刑法修正案（七）》即刑法第224条之一的“组织、领导传销活动罪”。值得注意的是，我国刑法中同样以“组织、领导”为罪名的主要有“组织、领导、参加恐怖组织罪”、“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等，其入罪包括了参加组织的主犯、从犯、胁从犯、帮助犯，唯独“组织、领导传销活动罪”把一般参加人员做了非罪化处理。法律规定本罪的主体为传销活动的组织者和领导者，体现了刑法的谦抑原则。下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。构成本罪的客观方面为“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为”，即“拉人头”和“收取会费”两种模式。“组织领导团队计酬的传销行为”并不完全构成本罪，只有“组织、领导形式上采取团队计酬方式，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动的行为”，才构成本罪。

判断是否构成本罪，可以参考以下标准：有无入门费；从业主体有无违法经营记录；有无获得经营许可；有无分支机构和服务网点；有无退货保障制度；销售人员结构有无可超越性；经营活动的目的等等。[6]

（二）关于适用非法经营罪定罪问题

在《刑法修正案（七）》出台之前，对于传销行为是否构成犯罪以及构成什么罪名，主要是依据最高人民法院2001 年4 月10 日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，其内容为“对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”即“情节严重的传销或者变相传销行为”属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

在《刑法修正案（七）》公布之后，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素的，仍然成立非法经营罪。[7]这是因为《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》是对刑法第225条进行解释，故该《批复》没有被废止，仍然具有法律效力，而且，尽管《刑法修正案（七）》新增了“组织、领导传销活动罪”，但并不能完全涵盖《批复》的内容。首先，《批复》中的“情节严重的传销或者变相传销行为”并没有局限为“组织、领导”行为；其次，“团队计酬”的传销活动并不在“组织、领导传销活动罪”的犯罪构成要件之中，而除了“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动（不构成犯罪）”和“形式上采取团队计酬方式，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动（构成、组织领导传销活动罪）”之外，也还有其他形式团队计酬的传销活动。第三，组织、领导的参与传销活动人员数量、层级以及资金数额等并没有达到“组织、领导传销活动罪”的定罪标准，但严重扰乱市场秩序的非法经营行为；第四，一些骨干分子虽然在传销活动中并不起组织、领导作用，但其行为却属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为等等。上述行为，均可适用非法经营罪定罪量刑。如此解释法律和适用法律，传销犯罪的非组织者、领导者即骨干分子、参与传销组织程度较深的人员、多次参加传销组织的人员等也可依法追责。

（三）关于适用集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等诈骗类犯罪定罪问题

根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里只规定了“组织、领导传销活动罪”与“集资诈骗罪”竞合时“从一重罪处罚”问题，这一司法解释并不周延，留有漏洞。在传销活动中，采用各种欺诈手段，有的表现为集资诈骗的形式，也有的表现为合同诈骗的形式，还有些采用的是直接诈骗的形式，根据犯罪目的和诈骗手段的不同，可以定集资诈骗罪、合同诈骗罪、普通诈骗罪等，故“集资诈骗”并不能涵盖传销活动中的所有诈骗手段。所以，笔者认为，“从一重罪处罚”的原则应该适用于所有传销犯罪行为之中。“组织、领导传销活动罪”的刑事责任是可以判处有期徒刑和罚金，而“集资诈骗罪”、“合同诈骗罪”、“诈骗罪”的刑事责任可以判处有期徒刑、无期徒刑、罚金和没收财产，只要传销行为与上述犯罪竞合，都应该依据处罚较重的罪名定罪量刑。

综上所述，传销犯罪泛滥猖獗，并不是因为我国现有的立法不够完善，而是因为有关司法机关并没有把现有的法律规定用足、用好。如果司法机关能够将组织领导传销活动罪、非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等准确予以适用，多管齐下，同时对实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序、洗钱等行为构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚，这样，不法分子逃脱法网的机会就会大大减少。

三、严惩传销犯罪需要行政执法与刑事司法之间有机衔接

法律并未将工商行政管理机关先行介入传销违法犯罪行为规定为强制的前置程序，因此，对于涉嫌传销犯罪的行为，公安机关完全可以直接介入。但是，为了有效防范和遏制传销犯罪的高发态势，必须加强行政执法和刑事司法的无缝衔接。具体措施如下：

（一）依照行政法规，加强对传销行为进行行政监管

“依法行政”是依法治国的重中之重，政府应该更加强化其社会管理职能。传销犯罪的日益猖獗与政府监管失灵不无关系。工商行政管理部门应当理顺监管机制、分清各部门的权力、明确各部门的责任，做到发现问题及时依法予以行政处罚。严格把握市场的准入标准并进行严密监管，对于一些不构成刑事犯罪但是已经违反了行政法规的传销行为及时采取查封、扣押、责令停止相关活动等行政制裁措施。工商行政管理部门必须严格依照《禁止传销条例》等行政法规的规定，负责对传销行为进行查处和移送。

（二）明确职责权利，严格移送程序

首先，工商行政管理部门在查处传销行为的时候，发现涉嫌传销犯罪的，应当及时移送司法机关。行政执法机关应严格依法履行职责，在执法检查时，对发现违法行为涉嫌犯罪的案件，应当及时向公安机关通报，做到该移送的移送，不得以罚代刑。其次，固定证据，商请司法机关提前介入。行政执法机关在查办传销案件过程中，应当妥善保存案件的相关证据。对有证据表明涉嫌犯罪人员有逃匿或者销毁证据嫌疑的，行政执法机关应当书面商请人民检察院、公安机关提前介入，同时将涉案线索一并移送。再次，人民检察院依法行使侦查监督职责。公安机关不受理行政执法机关移送的案件，或者未在规定期限内作出立案或者不予立案决定的，行政执法机关可建议人民检察院进行立案监督。

（三）对不构成犯罪的传销行为予以行政处罚

《禁止传销条例》第13条的规定，公安机关立案侦查的传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。据此，对于公安机关、人民检察院依法移送的情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，或者犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，但依法应当追究行政责任的非法传销案件，行政执法机关应当在受理案件后及时进行调查并作出行政处理决定。同时，《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第1款第4项和第4条第1款第3项都将“一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚”作为构成传销犯罪的前置条件，因此，对于尚且不构成犯罪的传销行为予以行政处罚是非常重要的。

总之，建立健全两法无缝衔接的工作机制，能够严密打击传销活动的行政、刑事法网。具体可以通过行政考核手段、建立联席会议制度、建立信息交流共享机制等方式，促进行政执法机关与刑事司法机关的协调配合，形成工作合力，共同打击传销犯罪行为。

来源：《法律适用》2017年第21期

注释：

[1]赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第71页。

[2]同上注，第76页。

[3]陈兴良:《组织、领导传销活动罪:性质与界限》，载《政法论坛》2016年第2期。

[4]朱宁宁：《传销变脸，法律不该“心太软”》，载《法制日报》2017年8月22日第11版。

[5]靳丽君：《传销野蛮生长根源在哪儿》，载《检察日报》2017年8月11日第1版。

[6]最高人民检察院侦查监督厅：《刑事案件审查逮捕指引》，中国检察出版社，2015年版，第196-197页。

[7]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009年第9期。