【内容摘要】著作权法所保护的作品是自然人的智力活动成果。尽管人工智能对某些类别作品的创作过程和创作效率产生较大影响，但仍然没有改变人类创作行为的本质，论文从作者与作品的关系角度，根据自然人是否在在三类人工智能“创作”中发挥作者的作用，指出（1）自然人主导的由弱人工智能参与创作的作品，实际就是自然人作品，可受著作权法保护；（2）由人类提供基础数据并由非类人的人工智能通过数据分析和算法完成的内容，实际是计算机程序的运行结果，不属于著作权法上的作品，从理论上可以探讨采用邻接权保护；（3）目前不存在完全由超强人工智能完成的“创作物”。

【关键词】作者 作品 智力活动 人工智能 邻接权

人工智能（Artificial Intelligence，简称AI）的实质“就是研究如何用计算机去做过去只有人才能做的智能工作”[①]，“人工智能创作物”实际上是一种拟人化的表达，其本质是人类利用计算机系统或者计算机系统本身自动生成的内容，从某种意义上来说，或许称“计算机生成内容”更为贴切。关于计算机生成内容的著作权保护问题，早在上世纪末就有学者进行讨论，当时被称为“电子创作”[②]或者是“计算机产生的作品”[③]。自2016年谷歌人工智能系统AlphaGo战败韩国职业围棋棋手李世石九段以来，人工智能对人类生活的影响，包括对新闻和视觉艺术领域创作的影响再次引起关注。有学者认为，“人工智能对人类创作行为的替代，对现行著作权规则提出了新的挑战”[④]，“人工智能创作物突破了原有的版权客体保护范围”，“作者”是谁，权利归属如何认定，有待商榷[⑤]。“传统版权理论若墨守成规，便难以有效地应对社会实践之变迁”[⑥]。从人工智能对人类创作行为的参与程度来说，尽管其对某些类别作品的创作过程和创作效率产生影响，但到目前为止，仍然没有改变人类创作行为的本质。现行著作权法的基本保护规则对分析“人工智能创作物”的著作权保护，依然有效。本文拟从作者与作品的关系角度，分析目前人工智能参与人类创作的三种形态分别应适用的著作权保护规则。

知识产权是人们就某些智力活动成果所享有的权利。“智力活动成果是指人的大脑与客观物质和其他信息相互作用而产生的信息”[⑦]，Cornish将其称为“思想应用的产物”（applicationsof ideas）[⑧]，Guy Tritton则直接称为“智力成果”（intellectualcreation）[⑨]这表明，知识产权保护的客体与人的大脑有关，在著作权领域，作品就是人的大脑发挥作用的结果。如何界定作品呢？李明德教授认为，作品是通过文字、音符、数字、线条、色彩、造型、以及形体动作等不同形式对思想观念的表达，表达必须具有独创性或原创性[⑩]。我国《著作权法实施条例》第2条将“作品”明确为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，作品必须是“人类的智力成果”，除了必须具备“可被客观感知的外在表达”以及“须是文学、艺术和科学领域内的成果”外，还必须具有“独创性”[11]。无论是作品必须是人类的智力活动成果，还是作品必须具有独创性的要求，事实上都强调了著作权所保护的作品必须反映出作者与作品的关系：作品是自然人的智力创作成果。

首先，强调作品必须是人的智力活动成果，表明著作权法上的“作者”必须是自然人，而不是其他的机器或者动物。“作品展现了人类的智慧”，“某人或者某些人（在多人创作的情况下）在创作智力成果的过程中完全独立或者使用了他人的资源的情况下所创作的作品是基于该人（或者这些人）本身的智慧所带来的”[12]。正是在此种意义上，王迁教授强调只有“人的智力活动才能被称为‘创作’”，“不是人的智力创作成果，也就不是著作权法意义上的作品”[13]。上述的“人”指的是“作者”。《伯尔尼公约》的规定以及大多数国家的著作权立法实践表明，“作者”就是“自然人”。郑成思教授在其《版权法》中明确指出[14]，西班牙、俄罗斯、拉脱维亚、瑞士、巴拿马、希腊、捷克等国家的著作权法明确规定创作作品的自然人系作者；法国《知识产权法》（1995年修订）规定“用心灵创作作品之人方系作者”；《伯尔尼公约》的相关条款表明其只承认“作者”是自然人。郑成思教授还指出，尽管英国和美国在版权法条款上承认法人作者，但英美法系国家的版权法学家几乎无一例外的认为，作者只应当是能通过大脑从事创作的自然人，这些学者包括Sam Ricketson、William Cornish和David Nimmer等。我国现行《著作权法》第11条明确规定，创作作品的公民是作者，在特定情况下，法人或者其他组织可以视为作者。尽管我国《著作权法》似乎承认法人作者，但其规定是将法人或者其他组织“视为”作者。这里的“视为”实际上主要解决特殊作品的著作权归属问题。由此可见，著作权法的本质是“保护与鼓励用头脑从事创作之人”[15]。众所周知，只有自然人才拥有从事创作的“头脑”，才有进行智力活动的特殊能力。也正是在这一意义上，我国《著作权法实施条例》才将“创作”定义为“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。计算机通过相关程序直接生成某些内容，即使这些内容具有人物、情节和逻辑等作品要素，也不属于作品，因为惟有人类才能真正进行智力创作，并形成著作权法上的作品。

其次，强调作品必须具有独创性，表明作者在作品创作过程中必须投入或者付出具有自身特征的精神劳动和智力判断。那些没有为作品独创性付出劳动的工作，包括购买计算机、进行程序设计、收集材料等工作，都不是创作的工作。独创性是作品获得著作权保护的必要条件。实践中，独创性的判断与作品的学术质量和市场销售量无关，与专利法对专利所规定的创造性和新颖性也不同。“原创性”一词并不意味着作品必须是对新的创造性思想的表达，也不意味着表达必须具有原创的或新颖的形式，而是强调作品不是复制于其他作品，是源于作者的。著作权法上原创性的核心在于被创作的作品与创作者之间的关系：作品源于作者的身心投入，作品中必须存在某些显示作者独特风格的内容[16]。美国版权法上所使用的原创性，是指作品是由作者独立创作的，而不是从其他作品中复制而来，以及至少具有最低程度的创造性[17]。德国著作权法学者雷炳德也强调说，尽管作品具有独立于作者本人人格权的独立性，但作者与作品之间仍然存在着一种非常紧密的关系，作品体现了作者的独特性格，这种独特性格是作品的标志，也就是独创性[18]。当然，与英美法系不同，德国著作权法对独创性更强调“创造性”内涵，认为受著作权法保护的作品至少应具有“小硬币”的独创性高度，那些人人皆可为之的东西不具有独创性。考虑到作品独创性的特殊内涵，我国《著作权法实施条例》规定，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。因为这些工作没有使相关人员在作品中体现具有自身特征的精神劳动和智力判断。

“与人类智能的两个领域（思维与行为）相对应，微处理器诞生后，也迅速分化为通用微处理器与嵌入式微处理器” [19]。通用微处理器基础上的通用计算机用于实现人类大脑思维能力仿真，被称为“强人工智能”。根据计算机能否像人一样进行思考推理，“强人工智能”又分为类人的人工智能与非类人的人工智能。嵌入式微处理器基础上的嵌入式系统用于实现人类智力行为替代的智能化工具，被称为“弱人工智能”。关于人工智能参与创作的报道屡见不鲜，甚至有人断言“机器新闻将会取代新闻记者，成为未来新闻生产的主力军”[20]、“随着人工智能的不断发展，人类的文学艺术时代正在走向终结”[21]，但事实上上述三类人工智能在所谓的“创作”活动中能起的作用是不同的，这既取决于人工智能本身的能力，也取决于人如何让人工智能（机器）参与创作。就目前的实践而言，尽管人工智能在各自领域内发挥越来越突出的作用，但不可否认，人类仍然是各类创作的主体。“人工智能文学作品还很难撼动人类文学作品的地位”，因为“作家只有源于自身的生活体验，才能创作出独特的文学作品。而这种独创性是计算机所难以企及的”[22]。只有作为人的智力活动成果的作品，才能获得著作权的保护，这是著作权法的基本原则。人类在各类人工智能“创作”中是否发挥作者的作用，是所谓的“人工智能创作物”能否获得著作权保护的关键。

（一）人类控制下由弱人工智能参与的“创作物”有可能属于著作权法上的作品

弱人工智能指用机器实现人类的智能行为，用于代替人类个体的脑力劳动，包括各类专家系统及智能化工具，例如图像识别系统、语音识别系统、信息搜索系统、身份识别系统、数据分析系统等均属于此列。这些人工智能没有深度学习的能力，只能执行创作人的具体指令完成某项内容。人类利用此类人工智能进行创作工作，其最终完成的作品与完全由人创作的作品没有本质差别。因为相关作品的思想、结构和表达，以及对素材的选择、编排完全取决于创作者，而不是承担其中数据分析、信息搜索等工作的人工智能系统。此种情况下，操作人工智能进行工作的自然人是该作品的作者。人工智能只是创作者的创作工具。这类作品属于著作权法上的作品，只要符合原创性的，作者可以就该作品享有著作权。

（二）人类提供基础信息由强人工智能完成的“创作物”不属于著作权法上的作品

实践中确实存在部分人工智在“人类事先设定好登场人物、内容大纲等‘零部件’后”[23]自动生成后具有故事情节的文章，能够参与此类活动的主要是非类人的人工智能，属于强人工智能中的一种，也有人仍将其称为弱人工智能[24]。他们具有机器学习、深度学习的能力，本质上是一类具有专门知识和经验的计算机智能程序系统，也就是专家系统。其“通过对人类专家的问题求解能力的建模，采用人工智能中的知识表示和知识推理技术来模拟通常由专家才能解决的复杂问题，达到具有与专家同等解决问题能力的水平”[25]。大家所熟悉的深蓝计算机“国际象棋大师”是知识库检索型专家系统，沃森计算机“智力竞赛”是认知推理型专家系统，AlphaGo“围棋大师”是神经网经深度学习型专家系统。目前从事新闻写作的机器人、电脑文案软件Persado、谷歌绘画人工智能DeepDream也都属于这一类。

从事机器新闻写作的人工智能，以美联社采用的自动写作平台Wordsmith为例，本质上是一种自然语言生成引擎，涉及数据库知识发现(KDD)以及自然语言处理(NLP)两个领域，其写作流程包括获取数据、分析数据、提炼观点、结构和格式和出版[26]。正如互联网分析师唐汹指出，“机器人写稿的核心仍是云计算和大数据分析，即从浩瀚的资讯中找出最可能受市场关注的那部分，通过算法，用人们能够接受或新闻报道要求的格式呈现出来”[27]。在人工智能的“创作”过程中，人类在整个过程中需要向其提供基础信息，为其设定创作风格，甚至拟好大纲等，但文章的完成（从现有的信息中拼凑而成）完全由人工智能系统完成。所谓的“创作”过程实际是程序运行过程，完成的“创作物”看似与人类完成的作品相同，实则计算机程序运行的结果。人在整个“创作物”形成过程中仅仅承担提供基础数据等辅助工作，没有进行任何实质性的“创作”。因此，此类“创作物”虽具作品形式，却不是人的直接的智力创作成果，不属于著作权法所保护的作品。

（三）不存在由超强人工智能完成的“创作物”

第三类人工智能是类人的人工智能，又称为超强人工智能，按照设想，这类人工智能可以实现人造大脑，使机器能像人类一样思考和推理。这是人工智能的顶级工程，是科学家正在追逐的梦想。“AlphaGo运用深度学习和增强学习技术的人工智能依然只是属于“弱人工智能”，电影中出现的那种具有独立意志、具有情感认知能力的“强人工智能”到现在依然没有出现。”[28]目前DeepMind正在努力制造世界上第一台通用学习机，使一种算法可以用于不同的任务和领域，甚至是一些从未见过的全新领域[29]。因此，不需要人类提供基础数据进行辅助，就能通过算法和数据分析进行“创作”超强人工智能尚不存在，也就不存在完全由人工智能完成的“创作物”。

著作权是作者就作品所享有的权利。作者是作品之所以成为著作权法保护的作品的不可缺少的要素[30]。“创作”是“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。在人工智能日益渗入人类创作活动的今天，著作权法关于作者和作品的判定规则依然有效。自然人主导的由弱人工智能参与创作的作品，实际就是自然人创作的作品。由人类提供基础数据并由非类人的人工智能通过数据分析和算法完成的内容，虽然可能具备作品的形式，但实际是计算机程序运行结果，是典型的机器创作成果，不能作为作品获得著作权保护。我们这个时代距离超强人工智能的产生还很遥远，无需考虑其完成的“作品”的保护问题，即使超强人工智能能够独立完成“作品”，这种作品同样也是典型的计算机程序运行结果。

就像计算机程序不可能成为作者一样，依靠计算机程序对获得信息的分析和处理，按照特定算法形成的生成物，同样不可能成为著作权法上的作品。如果将这些计算机程序的运行结果作为著作权保护的作品，就等于承认计算机程序可以作为作者，等于承认计算机程序或者说计算机这个机器可以成为民事权利的主体。这是将是一个多么荒谬的结论。如果将没有实际参与创作过程的人，视为计算机程序运行结果这一形式上作品的作者，就等于破坏“只有实际进行创作的人可以成为作者”的规则。

那么应如何保护由人类提供基础数据并由非类人的人工智能通过数据分析和算法完成的内容呢？英国1988年《版权、设计与专利法》规定“计算机生成作品”的权利归于对该作品的创作进行必要安排的人，是可以借鉴的做法。但必须明确的是，“计算机生成作品”不是作品，权利人对其享有的也不是著作权，而是邻接权。该邻接权模式可以借鉴德国著作权法为那些不属于艺术性摄影的普通照片提供保护的做法。由于不属于摄影作品的照片制作仍然凝结了制作人的某种劳动投入，德国著作权法为其提供邻接权保护。该权利属于照片制作者（包括企业主），保护对象不是照片内容或形式，而是具体的再现，保护期限为50年，同样适用著作权的限制性规定。权利人是否对照片享有相关的人格权，取决于具体案件中是否存在值得保护的人格利益。但是，影印或者缩印的照片，以及自动摄像机拍摄的照片，不属于该邻接权保护的范围[31]。同样地，非类人的人工智能的使用人（包括法人）对该人工智能通过数据分析和算法完成的内容，进行了某种劳动投入，包括购买人工智能系统、提供各种基础数据和信息以及分析数据的经验、的设定场景、给出内容大纲，以及发出进行运算的指令等等。从该理论上来说，该人工智能的使用人可以基于上述投入而对计算机程序生成内容，主要是具有价值的内容，享有邻接权保护。计算机程序生成内容能够保护的标准、该邻接权的具体保护范围以及如何判定侵权等问题，仍然有待司法机关根据实践中发生的案例进行判断。

（本文发表于《中国版权》2017年第6期）

注释：

[①]何立民：《从人工智能的源头说起》，《单片机与嵌入式系统应用》，2016年第8期，第78页。

[②]张平：《关于”电子创作的探析”》，《知识产权》，1999年第3期，第11-14页。

[③]陈青宝：《计算书产生的作品作者身份确定问题探析》，《河北法学》，2000年第6期，第72-76页。

[④]熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》，2017年第3期，第4页。

[⑤]陈明涛，王涵：《人工智能创作物的版权问题研究》，《中国版权》，2017年第3期，第22页。

[⑥]曹源：《比较法和产权视角中的人工智能创作物》，《中国版权》，2017年第4期，第16-20页。

[⑦]李明德：《知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年出版，第1页。

[⑧]Cornish & Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright,Trade Marks and Allied Rights (Fifth Edition), Sweet & Maxwell,2003, p6。

[⑨]Guy Tritton, Richard Davis, et al, Intellectual Property in Europe (Third Edition), ,Sweet &Maxwell,2008, p7

[⑩]李明德：《知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年出版，第30页。

[11]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年出版，第17-19页。

[12]【德】M.雷炳德，张恩民译：《著作权法（第13版）》，法律出版社2004年出版，第39页。

[13]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年出版，第17页。

[14]郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年出版，第26-32页。

[15]郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年出版，第31页。

[16] Simon Stokes,Art and Copyriight, Oxford-PortlandOregon, 2001, p40-41.

[17]朱莉?E? 科恩，莉迪亚?帕拉斯?洛伦等：《全球信息化经济中的著作权法》，中信出版社2003年出版，第76页。

[18]【德】M.雷炳德张恩民译：《著作权法（第13版）》，法律出版社2004年出版，第53页。

[19]何立民：《人工智能的两个领域》，《单片机与嵌入式系统应用》，2016年第9期，第79页。

[20]付松聚：《从8 月CPI报道看机器新闻与人工新闻差异何在》，载《中国记者》2015年第11期，第111页。

[21]杨守森：《人工智能：人类文艺创作终结者？》，《学习时报》2017年4月28日第008版。

[22]《机器人写作？人工智能进军“文坛”了》，来源《人民日报（海外版）》2016年05月03日 07:09:19，http://news.xinhuanet.com/world/2016-05/03/c_128951193.htm，最后访问日期：2017年10月22日。

[23]《“机器人写作？人工智能进军“文坛”了》，《人民日报（海外版）》2016年05月03日 07:09:19，http://news.xinhuanet.com/world/2016-05/03/c_128951193.htm，最后访问日期：2017年10月22日。

[24]李华、杜安娜，蒋之珉，“乔宇：AlphaGo只能算“弱智”没有自我意识不足虑“，来源广州日报，2016年03月25日 07:53:03，http://news.xinhuanet.com/world/2016-05/03/c_128951193.htm，最后访问日期：2017年10月22日。

[25]《专家系统》，来自智能科学与人工智能网站，http://www.intsci.ac.cn/ai/es.html，最后访问日期：2017年10月22日。

[26]金兼斌：《机器新闻写作：一场正在发生的革命》，《新闻与写作》2014年9期，第30～35页。

[27]《“机器人写稿？是大数据分析！”》，新华网2015-09-11 09:48，http://gd.qq.com/a/20150911/021081.htm，最后访问日期：2017年10月21日。

[28]李华，杜安娜，蒋之珉：《乔宇：AlphaGo只能算“弱智”没有自我意识不足虑，来源广州日报，2016年03月25日 07:53:03，最后访问日期：2017年10月21日。

[29] AlphaGo之父杰米斯?哈萨比斯（Demis Hassabis）在剑桥大学的演讲，“超越人类认知的极限”，http://tech.qq.com/a/20170414/011359.htm，最后访问日期：2017年10月20日。

[30]至于为什么有些国家将法人在某些特定国家规定为作者，实际上要解决的是著作权的归属问题，而不是真正确定作品创作者的问题。具体论述参见郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年出版，第25-32页。

[31]【德】M.雷炳德《《著作权法（第13版）》，法律出版社2004年出版，第528-530页。