【摘要】“法治经济”是对市场经济在法律层面的本质特征的概括。法治经济的构成包括两个方面：一是为解决基于普遍市场规律的共通性问题而建立的法治框架；二是为解决各国市场经济发展的独特性问题而确立的法治技术。中国自改革开放以来，解决“标准市场”的共通性问题所需要的基本法治框架逐步形成，统贯各个必备要素的支撑性观念也比较明显地体现在不同时期国家和执政党的正式文件中。中国市场经济发展最重要的独特性问题，即公有制基础上如何实行市场经济的问题，随着国家所有权行使代表制、企业法人财产权制度的确立，以及国家从“所有者”变为“出资人”的角色转变，在法治技术层面基本得以解决。经过近四十年的发展，满足市场经济最低需求的法治基础在中国已大体形成，中国社会主义市场经济建设已开始进入法治经济阶段。

【关键词】法治经济；市场经济；公有制；国家所有权；企业法人财产权

“法治经济”概念兴起于市场经济被确立为中国经济体制改革目标之际，大约自1993年起，开始以“市场经济就是法治（法制）经济”的方式在中国学术界流行。按照学者的看法，它“是‘法治’一词应用于说明‘市场经济’在法律层面上的本质特征而产生的”，其实质“是‘法治’在‘市场经济’中的延伸、扩展乃至存在（表现）形态”。[1]这个意义上的“法治经济”，其实是一个颇具中国特色的概念，其英译“Rule of Law Economy”在西方很难见到；英语中经常出现的近似词“Rule of Law and Economy”，实际上主要指围绕法治与经济发展之间关系的研究题域。

20世纪七八十年代之交的中国，迎来了社会主义建设道路的调整，改革开放开始成为主旋律。经济领域的改革开放，既为法学研究直接提供了论题，也打开了政治逐步接纳法治的空间。在法学领域，传统上曾在较长时段内将“法治”作为资本主义社会的特有存在而予以批判。“文革”结束后，学术界在20世纪七八十年代之交掀起了一场关于法治与人治的大讨论，[2]形成了“法治论”暂时的优势。但此后近十年时间，“法治论”又重新转入低潮，“法治”一词在正式文件和国家领导人的讲话中几乎消失殆尽，公开发表的学术文献讲“法制”而不提“法治”的居多，“法治论者仍不得不在各种时髦的话题中，不断肯定法治的价值，甚至寻找法治的庇护所”。[3]在此背景下，中共十四大确立社会主义市场经济体制改革目标，十四届三中全会提出社会主义市场经济的基本框架及对相应法律体系的要求，无疑为法治在政治上的接纳提供了历史契机，而“市场经济就是法治经济”学术命题则是法治与市场经济之间最为便捷的转介通道。

任何概念的诞生都有其特定功能。如果说“法治经济”一词的出现，最初有寻求法治的政治认同的考虑，那么随着“依法治国”被列入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》、进而写入宪法，成为主流意识形态的重要组成部分，法治经济概念的原初功能即已实现。

概念的生命力在于不断被赋予与语词涵义相关联的新功能。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“社会主义市场经济本质上是法治经济”的重申，可视为法治经济概念寻得新的功能指向，从而进一步理论化的新起点。当前，中国经济已基本是市场经济，[4]法治建设也已进展到系统推进的阶段，赋予法治经济概念以表达中国经济体制本质的理论话语功能，既在整体上大致符合中国市场经济体制建设现状，明确了未来中国经济体制发展完善的方向，又在理论上开放出法治经济研究的巨大空间。法治经济概念既可以面向历史，归纳中国通过法治建设来推动市场经济发展的经验；也可以面向当下，实证经济实践中存在的具体问题及其与特定法治观念和制度安排之间的关系；还可以面向未来，探讨如何完善法治从而为中国经济的进一步繁荣提供保障。

本文不拟对中国法治经济建设的历史演进给予描述，或者针对法治经济实践的具体问题作实证研究，也不设计中国法治经济建设的未来议程，而是尝试构建一个从法治角度理解中国市场经济发展的理论框架，以此阐述中国在从计划经济转向市场经济的过程中为市场经济所构筑的法治基础，探讨以“法治经济”表达中国市场经济体制本质的可能性。这种基础理论的探讨，只是法治经济概念理论化的初创性工作，但它对于法治经济建设的历史描述、实证研究和未来谋划，或许具有前提性的意义。

市场经济是全球性事物，有一些基于其普遍性规律的共通性问题需要解决；同时，由于各国发展市场经济的历史基础、前提条件或所受到的约束存在差异，每个国家在具体建设市场经济时又会有一些独特性问题需要解决。鉴于这种考虑，本文以下主要以市场经济在法治层面的共通性问题和独特性问题的区分为线索。第二部分讨论解决“共通性问题”的必备法治要素。考虑到各国市场经济制度体系的复杂性，这里对“共通性问题”的讨论以市场经济运行对法治的最低要求为限。第三部分讨论中国在这些必备法治要素及其背后的支撑性观念方面的具体进展情况。第四部分讨论中国建设市场经济过程中最重要的独特性问题及其在法律层面的解决。本文的初步结论是：经过近四十年的发展，满足市场经济最低需求的基本法治框架和解决中国市场经济建设最独特问题所需的必要法治技术，在中国已大体形成，中国社会主义市场经济建设已开始进入法治经济阶段。

从法学角度思考，建设社会主义市场经济体制的一个首要问题是，市场经济对法治有哪些基本需求，或者说市场经济体制包含了哪些必备的法治要素。这里的“市场经济”，对于改革开放之初的中国来说，可谓“理想市场”；就作为全球范围内广泛存在的一种经济型态而言，则可谓“标准市场”。

（一）“标准市场”之必备法治要素的确定

中共十四大提出建立社会主义市场经济体制目标后，中国法学界在围绕“市场经济就是法治经济”命题和“建设市场经济法律体系”的讨论中，对市场经济的法治诉求曾有较多涉及。例如，在1992年11月《法学研究》编辑部召开的“市场经济与法制现代化理论座谈会”上，学者们提出，必须从公法优位主义转向私法优位主义；要处理好政企关系，政府不再是市场参与者，只是市场规则的监督者；要强调对各种市场主体和各种财产权的平等保护；无论资本主义的还是社会主义的市场经济，都包含契约自由、财产自由、经营自由、人身自由、机会均等等原则；法制应从加强民商法立法入手，使企业成为真正独立的市场主体，企业之间平等自由地竞争，从而保证市场的资源配置功能的实现。[5]在1993年5月《现代法学》编辑部召开的“社会主义市场经济与法制建设问题座谈会”上，学者们提出，市场经济法律制度的基本精神包括自由、平等、效益、公平；市场经济是权利经济、契约经济，而权利经济和契约经济的法律表现形式就是法治经济；市场经济要求建立以私法为主干的法制体系，法律观念方面要从公法文化走向私法文化；市场经济法律体系应包括市场主体、市场运行、宏观调控和社会保障方面的具体法律制度。[6]中国社会科学院法学所课题组关于社会主义市场经济法律体系的研究认为，市场经济对法治的要求主要包括确认市场主体资格、充分尊重和保护财产权、维护合同自由、国家对市场的适度干预和完善的社会保障等方面。[7]

在现代西方经济学理论中，市场经济对法治的要求通常以私有产权的保障为切入点，根据产权的存在、运用和争议处理的不同环节，以财产权、自由契约和公正有效的司法系统作为市场经济的必备要素。[8]休谟、斯密等早期思想家关于“对人类进步和文明社会具有根本性”的三项制度——保障产权、通过自愿的契约性协议自由转让产权、信守诺言——的论断，经常被提及。[9]

若仅仅着眼于经济层面，市场经济最重要的功能就是提高资源配置效率。这也是中国建设市场经济的主要旨向。从提高资源配置效率的原动力考虑，财产权秩序确实是市场经济在法治方面的基础要素，正如恩格斯所言，“鄙俗的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的起推动作用的灵魂；财富，财富，第三还是财富——不是社会的财富，而是这个微不足道的单个的个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的”。[10]财产权秩序包括财产权利体系的确立，财产的获取、使用和处分，财产争议的有效解决等与财产相关的法律和制度。以提高资源配置效率为功能指向的市场经济所要求的财产权秩序，则主要是利用个人追逐财富的“贪欲”，最大限度地调动每个人的积极性，提高行为可预见性、开放获取财产的途径、保障财产的安全。以这样的财产权秩序为目标，大致可以把“标准市场”对法治的最低需求列明为：公私法相区分的法律体系，财产权平等保护，契约自由，以及公正有效的司法系统。其中，“公私法相区分的法律体系”一方面为市场运行提供行为可预见性的规范基础，另一方面维护市场的独立性；“财产权平等保护”是财产权秩序的核心，解决市场动力问题；“契约自由”涉及对市场主体在市场中意志自主地运用财产、追求财产增值的法律确认，自由契约是市场的本质性构成要素；“公正有效的司法系统”则主要是从财产争议处理的角度对市场信用的保障。这四个方面的制度及其观念相互辅助、缺一不可，属于“标准市场”对法治在形式方面的最低要求，它们在任何称得上“市场经济”的经济体制中都有体现。以下分而述之。

（二）公、私法划分及私法相对自治

任何市场的形成都需要制度，因为制度可以提供市场交易所需的最基本前提：可预见性。保障可预见性的制度，可分为内部制度和外部制度。前者主要是通过单个交易实践逐步累积而自发形成的制度，包括习惯、惯例和市场自律准则等；后者则是由外部强加给市场的制度，主要是国家颁布的法律。[11]随着现代市场经济的发展，内部制度逐渐外部化，即很多市场自发形成的制度被吸收进国家法律中，以更为确定的方式保障市场的运行；外部制度也逐渐内部化，即体现市场运行规律的国家法律被内化为市场主体的习惯，以更为柔性的方式被自主执行。这样，外部制度与内部制度的区分，在国家法律层面也演化出两个类似功能类别的分野：干预或矫正市场的公法与反映市场自身运行规律的私法。

公法与私法相区分，旨在形成私法的相对自治。在现代市场经济中，私法充当了早期市场内部制度的角色，是所有市场主体、市场行为的准则，确立了市场秩序得以形成的基础。相比较而言，公法类似于市场经济的“围墙”，主要负责划定市场的边界；在边界之内，私法就是“国王”。这种功能上的分野，一方面源于法治传统中“不受约束的权力必然腐败”的观念，[12]另一方面在于科学对经济系统与政治系统不同运行逻辑的认识。

现代经济发展建立在经济学理论基础上。经济学研究经济现象的一个最基本假定是“理性经济人”，即人在经济生活中的利己主义和最大化财富的倾向。“利己的、最大化财富”的个人，在被冠以“理性的”修饰词之后，摆脱了政治、道德、宗教等方面的束缚，只要不侵害他人的同等权利，穷其心智去追逐财富都是正当的。“穷其心智”易致“人尽其才”，“人尽其才”易致“物尽其用”。人能尽其才、物能尽其用，则经济必然发展。但是，政治学对政治现象的研究，却常以防范和惩治权力自谋私利为旨向。可以说，自现代经济学确立“理性经济人”概念以来，经济系统就开始了与政治系统相分离的进程，以不同于政治的逻辑相对独立地运行。既然经济系统与政治系统的运行逻辑不同，承载经济发展的市场也必须具有相对于政府的独立性。因此，公法与私法的划分、经济系统从政治系统的分离、政府与市场的界分，在理论上其实是一脉相承的。

尽管私法构成市场经济的法律基础，却不意味着公法对市场经济不重要。现代法治范畴下的公法，既为市场和经济系统设置边界和约束，同时也通过明确政府干预市场的条件、权限、程序等，避免政府的不当干预，保护经济系统的相对独立性。[13]私法上的“法不禁止则自由”和公法上的“法无授权不可为”，正源于此。

（三）权利本位及财产权平等保护

法学作为“权利之学”、法律以权利为本位，是近代民族国家崛起的产物。有学者指出，自14世纪中叶以来，知识的普及和下移、科学的考察、新世界的发现、商业的发展等，日渐改变了欧洲封建社会的权力统治结构；至18世纪，一种新型政治统治秩序，即民族国家，开始逐步形成和建立。民族国家的诞生建立在两种权力策略基础之上：一是对有形暴力的合法垄断；二是对法律权利的明确规定和细致分析。[14]前者体现了民族国家的本质，后者则为前者提供了正当性，使前者成为可能。自此，古典自然权利经由社会契约论、天赋权利说转变为法律上系统性的权利。就是说，法律上的权利并不是来自国家的赋予，而是国家对自然权利的确认，国家以法律对公民的安全、自由、财产等自然权利的保障，从公民手中换取了统治权力，换取了垄断有形暴力的正当性。[15]这个时期的“权利本位”学说，一方面强调法律的基础和核心是公民权利，而不是公民义务；另一方面，它的重心其实在公民权利与国家权力的关系上，强调前者才是根本、目的，是后者正当性的源泉。由此，“权利本位”构成了现代法治理论的核心内容之一，凝练表达了“把权力装进制度的笼子里”以保障人权和公民权利的现代法治精神。

“权利本位”作为现代法治理论的一部分，也契合了市场经济兴起后从经济系统与政治系统混同逐渐转向经济系统与政治系统分离的趋势。公民让渡出个人主权形成国家的政治统治权力，同时以法律形式保留了属于自己的自由和权利。这些自由和权利主要包括两部分：一是公民对政治的参与、监督权利；二是公民在私领域的权利。经济生活被视为统治权力应该止步且以法律形式予以保障的私领域，追逐财富的权利被视为公民最重要的私权利。[16]过去支持经济运转的正式与非正式的制度，逐渐纳入国家的私法体系，财富也统一地、明确地以法律上财产权的名义得到保护。

财产权是市场形成和发展的根本动力，财产法则是市场经济最重要的基础，是市场交易的前提。与古典自由主义认为财产权是基本人权从而必须予以保障的角度不同，现代制度经济学理论认为，特定的财产权制度是经济繁荣发展的前提条件之一。在科斯创造“交易成本”概念之后，[17]财产权的存在及其不同配置对“交易费用”的影响，成为解释经济增长或者停滞的一条重要理论路径。

法律对于作为私权利的财产权，从经济系统相对独立的观念形成之日起，就被认为应该予以平等保护。一方面，经济系统由追逐财富的个人和企业组成，这些主体的政治身份、道德或宗教角色在经济世界中被抹去，只是作为“谋取自身财富最大化的理性人”而存在。另一方面，自洛克提出“劳动创造财富”的观点[18]以来，财富被认为并不具有道德和政治上的消极或负面色彩，相反，与勤劳、努力、智慧等积极的道德评价相联系。由此，财富不分主体身份、类别、多寡，只要其来源不违反法律，就应得到法律的同等保护。

（四）契约自由及其对财产权内涵一致性的维护

“契约自由”，在法学上又叫“合同自由”，包括缔约自由、选择相对人的自由、拟定合同内容的自由、选择合同形式以及变更、解除、终止合同的自由。[19]从某种程度上说，市场即契约，契约是市场行为最主要也最重要的形式，市场正是通过不同主体基于自主判断而形成的契约，发挥其资源配置功能。没有市场主体的自主判断及基于这种判断而自由地决定交易内容，就没有市场经济。

作为法律原则的契约自由是在近代法中形成的，[20]其背景是哲学上“意志自由”的确立和经济系统的分离与独立。“意志自由”经古希腊时期的萌芽、中世纪奥古斯丁等人进行神学的阐释，在近代由康德等哲学家实现了在世俗世界的确立。在康德关于“道德如何可能”的思考中，“理性—意志—善”构成了其论述的线索：道德上的善之所以可能，乃在于自由意志，因为自由意志意味着主体责任和道德义务的承担；而意志之所以自由，乃在于人的理性，正是理性引导人按照普遍必然规律而不是受经验、情感、欲望的支配而行动。[21]如果理性是普遍的，那么只要遵循每个人的自由意志，把每个人都视为目的，包括道德、法律在内的一切都便成为可能。若将此原理置入对经济发展的思考，遵循普遍必然规律的“理性”，既意味着“每个人都是自己利益的最佳判断者”，也意味着个人并不会受短期的经验和贪婪的欲望驱使，个人基于理性的经济行动在利己的同时，又会是有益于所有人的。[22]从经济系统的分离和独立来看，当各种政治的、宗教的、社会的身份在经济生活中褪去，人们变成仅仅是各自财产的主人之后，相互之间进行的交易和合作就无法再依赖各自的身份来确定权利义务。在普遍意义上承认人的意志自由、人的自主性之后，通过交易双方的协商、谈判来约定彼此权利义务的契约，也就具有了普遍的意义。由此，“法律制度的核心任务，是创造并保证每个人的自由和自主决定权。他必须能够加入由自己设计的与他人之间的关系……因此也就必然有合同自由；任何人必须在原则上保留由自己决定是否、和谁决定建立交易关系以及和他的对手达成协议决定交易内容的自由”。[23]

在经济生活中，契约可视为财产运用从而实现其价值的一种重要方式。在这个意义上，契约自由本身就是财产权内涵的一个重要层面，对契约自由的任何限制，就是对财产权的又一次界定。比如，一个人拥有一块土地，如果法律规定不能出租、转让而只能自己耕种，那么他/她对这块土地的所有权实质上只是占有、使用权。若承认财产权对于经济运行和经济增长的重要性，那么基于财产权内涵的一致性要求，就必须保障契约自由。

（五）公正有效的司法系统

市场经济是信用经济，制度是人与人之间、尤其是陌生人之间进行交易的信用保障。制度在经济运行中之所以能起到抑制机会主义行为的作用，一个重要前提是它能够得到不偏不倚的执行。市场自发演化而成的内在制度，通常都有其自我执行的方式，如大多数市场都存在自我执行契约或契约的自我执行方式。[24]外在制度则主要依赖于国家建立的司法系统。司法系统能否公正有效地适用法律，直接关系到法律所保障的信用以及人们对法律本身的信任，因而也就影响到市场的良性运行和经济效率。

与市场经济的需求相适应，在现代法治观念中，司法的公正有效是法治的一个基本构成要素，甚至是最重要的构成要素。尽管具体的法治道路在不同国家、不同文明背景中存在着差异，形成于不同历史条件下的法治理论也可能有不同的理论侧重和实践指向，但无论对法治作何界定，司法都是其中极重要的一环，司法的公正高效权威都被视为法治改革和进步的方向。

公正高效权威的司法如何可能？这无疑首要地与司法系统的内部建设，如司法权配置、司法责任制等密切相关，而若从市场经济等司法的外部视角来说，讨论焦点则是法律系统相对于政治系统、经济系统的独立与分离，其中的司法环节则是司法权的独立运行。[25]如同经济系统与政治系统各自运行逻辑存在差异，法律系统的运行逻辑也被认为不同于前两者。法教义学理论一直致力于探求一个涵盖所有现行法的逻辑严密的体系，在这个体系中，来自政治的、经济的、社会的压力和刺激，只能通过体系的特殊入口——宪法，对整个法律体系发生影响，而不是直接作用于各个具体的法律规则或法律运行环节。[26]日常生活中发生的需要法律处理的问题，不管源自政治领域、经济领域或其他领域，都首先被、也只能被作为一个个法律问题来对待，按照法教义学提供的逻辑去处理。因而，司法机关和司法人员只要遵照法律的既有规定来适用法律，就可以保证司法的公正、高效和权威。这是一种基于整个法律系统的体系性思路，它所保证的司法的公正高效权威，来自于作为有机整体的法律系统，具体个案所体现的“公正高效权威”也需要从法律系统的角度来理解，而不是案件当事人的个性化理解。这种体系性思路，以整个法律系统为每个案件的处理向社会作信用背书。

需要说明的是，即使在欧美市场经济发达国家，上述观念或制度及其背后的支持性理论也并不是一定不易的。实际上，自斯密以来，欧美主流经济学一直在自由放任与国家管制之间摆荡，虽然经济系统相对独立的观念总体上牢牢占据主流，但是在不同历史时期、不同国家，政治介入经济系统或者政府介入市场的必要性也经常被提起，[27]更别说在经济运行实践中频繁存在着政府干预市场的现象。在这些法治要素的支持性理论中，有关理性、竞争、契约、财产权等核心概念的知识也在不断刷新，有限理性、不完全竞争、不完全契约和相对的财产权等概念，[28]在日益丰富着人们关于经济、政治和法律的运行规律的认识。公法与私法的分野，在历史的演进中呈现出公法的私法化和私法的公法化的融合现象。[29]随着关于自由竞争与国家干预的反复，法律系统也在封闭与开放之间、在效率与社会正义之间寻找平衡。[30]但即使如此，这些要素仍然可谓欧美市场经济发展的底梁或基石，它们有时候也像是风筝的引线，现实的市场运行可以飞得很高很远，但若偏得太离谱，引线就会起作用。

中国从计划经济迈向市场经济，是通过分阶段、有步骤的渐进式改革实现的。从改革开放之初“以计划经济为主，同时充分重视市场调节辅助作用”的经济方针，到中共十二届三中全会提出“实行社会主义有计划商品经济”，再到中共十四大提出“建立社会主义市场经济体制”的目标，直至社会主义市场经济体制基本形成，经济改革始终是整个改革开放的“排头兵”。在此过程中，尽管实践中一直存在诸多需要不断研究和解决的深层次问题，但“标准市场”对形式法治的四项最低要求，都基本得到了满足。

（一）公私法相区分与中国特色社会主义法律体系的建立

“我国建国后，由于受前苏联法学观点和‘左’的思想的影响，我国法学界普遍否认在社会主义国家中存在公法与私法的划分，并把这种划分作为资产阶级法学和资本主义法制的特有现象。这种通行的观点为大多数法学教材和辞书所持有。”[31]随着市场化改革和商品经济的深入发展，尤其是中央将市场经济确立为经济体制改革目标之后，公法与私法相区分的观念逐渐形成。

例如，1993年前后，部分学者开始针对上述否认社会主义国家存在公私法划分的观点（以下简称“否定论”）展开驳斥，[32]并结合市场经济建设的客观需要阐述公私法相区分的重要性。如王晨光等认为，“否定论”是根据所有制的性质进行推论、从掌握政权的阶级性质进行分析、基于对法律的阶级性和历史类型的认识、否认存在利益的对抗性，其实际结果是否认其他经济成分的存在、否认个人利益和集体利益、片面地把法律与强制相等同、否认市场规律的作用、割裂社会主义法律的历史联系，必然导致僵死的计划经济；私法主要起推动发展的作用，公法主要起保证秩序的作用；重新确立公法、私法的划分，对于建立社会主义市场经济、建立以公有制为主体的多种经济成分并存的经济制度，具有明显的指导作用。[33]1995年1月12日，王家福在中共中央举办的第二次法制讲座《社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出，“区分公法私法的必要性，在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系。一类是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系，由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异，并进而决定了两类性质不同的诉讼程序和审判机关”。[34]时任国家体改委主任的李铁映1997年撰文指出，“民商法所调整的社会关系都是市场经济中的重要经济关系。所有的法人、自然人在市场经济中都要依民商法行事。民商法是市场经济中最重要的法律之一。传统法学主张以民商法为市场经济法律体系的核心”，“民商法和经济法的不同调整对象，一定程度上反映了私法与公法在市场经济法律体系中的不同作用。虽然没有哪个国家明文规定公法和私法，但在法学上认为这种分法是法律秩序的基础，有利于法律制度的建立。私法主要是规范、调整法人和自然人行为的。公法是规范和调整至少有一方为国家或国家授予公权者的行为的”。[35]

1992年，中共十四大作出建立社会主义市场经济体制的重大战略决策，并明确提出社会主义市场经济体制的建立和完善必须有完备的法制来规范和保障。1997年，中共十五大确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，明确提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系。2011年10月27日，国务院新闻办公室发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书，正式宣告“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成”。关于通常被视为市场经济法律体系之核心的民商法，白皮书指出，“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系，遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则”；关于国家干预经济的经济法，“经济法是调整国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范。经济法为国家对市场经济进行适度干预和宏观调控提供法律手段和制度框架，防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端”；关于行政法，“行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范……遵循职权法定、程序法定、公正公开、有效监督等原则，既保障行政机关依法行使职权，又注重保障公民、法人和其他组织的权利”，“中国十分重视对行政机关行使权力的规范，依法加强对行政权力行使的监督，确保行政机关依法正确行使权力”。在这些有关不同法律部门的界定中，公法与私法相区分的观念已经得到相当明显的体现。[36]

（二）对财产权的平等保护

作为私权利的财产权，在中国1954年宪法中就得到了明确的规定。该法第7-12条分别规定：国家对合作社的财产，农民的土地所有权和其他生产资料所有权，手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权，资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权，以及公民的私有财产的继承权等予以保护。此后，随着社会主义改造运动的完成和社会主义公有制的确立，1975年宪法和1978年宪法的第8-9条，分别规定“社会主义的公共财产不可侵犯”和“国家保护公民的劳动/合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”。1982年宪法第12条规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”；第13条规定，“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。

受商品经济发展和市场经济建设的推动，20世纪90年代初开始，“有的经济学家、党政干部与私营业主在公开发表的文章中，在理论、政策研讨会上，强烈要求修改我国宪法，把资产阶级法典中关于‘私有财产神圣不可侵犯’的法律规定写进我国宪法，以保障和促进我国私营经济的顺利发展和快速发展”。这类观点甚至认为：“私有财产神圣不可侵犯”是市场经济的基本条件，是适应经济体制改革的上层建筑配套改革，是理性法律的要求，而且，中共十四届三中全会已经提出了公民私有财产不可侵犯的法制思想。[37]其实，在私有财产神圣不可侵犯与依法保护私有财产之间，横亘着由性质不同的观念筑就的制度鸿沟。就“私有财产权入宪”与市场经济的关系，后来有学者指出，私有财产是市场经济的核心，这种核心内涵表现在：私有财产是市场产生的源泉，没有前者就没有后者；私有财产是市场竞争要素的源动力，没有它就没有市场效率；私有财产是资本跨区域活动的载体，没有它中国经济很难融入世界经济大潮；因此，“从宪法高度保护私有财产成为社会主义市场经济体制得以最终确立和良好运行的根本前提”。[38]2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过第四个宪法修正案，将宪法第13条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”[39]

财产权在具体的民商事法律中有更明确的规定。例如，1986年颁布的民法通则除了在“基本原则”部分规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”（第5条）外，还在“民事权利”部分就“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”作了相当详细的规定。2007年颁布的物权法，更被人们誉为“财产保障书”；第4条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，则被广泛认为确立了财产权的平等保护原则。2017年10月1日开始施行的民法总则，对财产权的各个类别亦进行了原则性规定；第113条明确了“民事主体的财产权利受法律平等保护”。[40]

（三）统一合同法的出台与合同自由原则的确立

改革开放后，中国分别于1981年、1985年和1987年出台了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。这些合同法的颁布、施行，与整个国民经济从“计划为主、市场为辅”转向“实行有计划的商品经济”是一致的。合同制度的具体安排服务于经济体制的定位，在“计划”尚处于主导地位的情形下，贯穿合同法的合同自由原则还无从谈起。[41]

1992年，中共十四大将社会主义市场经济作为经济体制改革目标。1993年，八届全国人大通过宪法修正案，将宪法第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”，修改为“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。市场经济体制目标在执政党和国家宪法层面的确立，为体现合同自由原则的统一合同法的出台提供了前提。

统一合同法的起草，从1993年的学者“立法方案”开始，于1999年3月通过。在整个合同法的起草过程中，合同自由原则始终是引人注目的重大议题之一。[42]尽管最终通过的合同法并没有明确出现“合同自由”的表达，而且其第4条规定的自愿原则也与合同自由原则相去甚远，但在具体的合同制度设计上，则体现了合同自由的精神。例如，新合同法系统规范了要约、承诺制度，确立了当事人之间选择缔约方式和确定合同内容的自由，规定了履约中的自由和变更、终止合同的自由，扩张了合同责任制度中的合同自由等。[43]可以说，随着统一合同法的出台，合同自由在中国法律制度层面已经实现。

（四）建设公正高效权威的司法制度

通过司法改革建设公正高效权威的司法制度，是中国自20世纪90年代以来法治建设的中心工作之一。90年代初，随着商品经济发展、法律制度日益完善以及人们法律意识提高等因素的推动，诉诸法院的纠纷日渐增多，法院系统从解决“案多人少”问题开始，着手进行审判方式改革，由此拉开司法改革的大幕。期间，由中共中央政法委员会、全国人民代表大会内务司法委员会、中央政法各部门、国务院法制办及中央编制办的负责人组成的中央司法体制改革领导小组，于2003年成立；[44]负责改革总体设计、统筹协调、整体推进、督促落实的中央全面深化改革领导小组，于2013年成立；[45]最高人民法院于1999年、2005年、2009年和2013年发布了四个《人民法院五年改革纲要》；最高人民检察院于2000年发布《检察改革三年实施意见》，于2005年发布《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，于2013年发布《关于深化检察改革的意见（2013-2017年工作规划）》。

已经进行了二十余年的司法改革，主要围绕建设公正高效权威的司法制度展开，针对各阶段实践中存在的、社会反映强烈的司法地方主义、司法行政化、司法腐败、司法公信力不高等现实问题，沿着司法职业化、司法权独立行使、司法权配置合理化、司法公正的方向，健全完善了司法机关人事管理制度、司法权运行机制、司法公开制度、司法责任制度、与行政区划适当分离的司法管辖制度等。[46]中共十八大以来，司法改革明确以建立司法责任制、完善司法人员分类管理、健全司法人员职业保障制度、推进省以下地方法院检察院人财物统一管理为任务，改革举措有很强的针对性，注意尊重司法规律，司法透明度提高，司法廉洁性呈现整体好转。[47]司法改革尽管仍在路上，但是毫无疑问，它已经实现了一个又一个阶段性目标，而且，朝向公正高效权威的司法改革方向不会变。

（五）必备法治要素的支撑性观念正在形成

在欧美发达市场经济国家，以上四个必备法治要素的背后均有相关的支撑性理论或观念，概括起来主要有两个方面：经济系统的分离和相对独立；法律系统的分离和相对独立，尤其是司法系统的相对独立。当然，这两个“分离”又各自有其支持性理论和观念，而且，所谓“分离”、“独立”也并不是绝对的、一定不变的。

在经济方面，中国自改革开放以来，围绕经济体制改革、行政管理制度改革、政府职能转变等议题，形成了政企分开、政资分开、政事分开、政社分开等一系列改革举措，从强调要优化市场的资源配置，到强调要发挥市场在资源配置中的基础性作用，再到强调发挥市场对资源配置的决定性作用，“市场自主”、经济相对独立的观念正在形成。

以十八大以来的进展为例。中共十八大报告指出，“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用”，“深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”。十二届全国人大一次会议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》指出，“转变国务院机构职能，必须处理好政府与市场、政府与社会、中央与地方的关系，深化行政审批制度改革，减少微观事务管理，该取消的取消、该下放的下放、该整合的整合，以充分发挥市场在资源配置中的基础性作用、更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用、充分发挥中央和地方两个积极性，同时该加强的加强，改善和加强宏观管理，注重完善制度机制，加快形成权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障的国务院机构职能体系，真正做到该管的管住管好，不该管的不管不干预，切实提高政府管理科学化水平”。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”，“必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵”。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”。十八届五中全会《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》指出，“必须按照完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，健全使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的制度体系，以经济体制改革为重点，加快完善各方面体制机制，破除一切不利于科学发展的体制机制障碍，为发展提供持续动力”。十九大报告指出，“必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。必须坚持和完善我国社会主义基本经济制度和分配制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用，推动新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展，主动参与和推动经济全球化进程，发展更高层次的开放型经济，不断壮大我国经济实力和综合国力”。

在法律方面，自中共十一届三中全会起，中央围绕加强和改善党的领导、民主政治建设、依法治国等议题，形成了依法行政、依法执政、司法改革等一系列改革举措，从“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制，到“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略，再到“全面推进依法治国”的治国理政新高度，以宪法为统领的法律系统相对独立的观念正在形成。

以中共党代会上形成的司法系统依法独立行使职权的观念为例。中共十一届三中全会公报指出，“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权”。十二届七中全会《政治体制改革总体设想》指出，“法院、检察院应依法独立行使职权。要严格履行法定的办案程序，不宜再用党委领导下的公、检、法‘联合办案’的形式”。十三大报告指出，“应当加强立法工作，改善执法活动，保障司法机关依法独立行使职权，提高公民的法律意识”。十五大报告指出，“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。十五届五中全会《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》指出，“推进司法改革，完善司法保障，强化司法监督，依法独立行使审判权和检察权，严格执法，公正司法。健全依法行使权力的制约机制，加强对权力运行的监督，使廉政建设法制化”。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施”。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任”。十九大报告指出，“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。加大全民普法力度，建设社会主义法治文化，树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”。

之所以说市场经济基础性制度的两个支撑性观念都正在形成，而不是已经形成，主要基于两方面的考虑：第一，中国尚处于全面深化改革和全面推进依法治国的进程中，国家治理体系和治理能力涉及的各个方面的进展并不完全居于相同的水平，不同领域、不同维度、不同层次的问题有时候交缠在一起，相互龃龉、彼此对立的观念有时候可能同时存在于需要处理的问题上，这些都需要更长的时间在具体的建设实践中去磨合、协调、达成共识。第二，更重要的是，马克思主义的中国化发展也是一个未竟之业，因经济系统具有政治功能就主张限制甚至反对市场化的观点，将法律系统完全视为政治的一部分的观念，还在相当范围内存在；对于“社会主义”的理解，经几代国家领导人的阐释已经不断深化，但无论政府官员、专家学者还是普通民众，其领会与贯彻的程度仍需实践的深化与时间的积累；改革开放之初公布施行的现行宪法，虽经四次修正，但在关于经济、法律与政治的关系方面，却并未完全反映执政党的最新施政理念。总之，市场经济基础性制度的支撑性观念的形成过程并未完成，但它们已在来的路上。

如谚语所云，“山山有石，石石不同”，在承认市场经济有其普遍性规律因而存在需要解决的共通性问题之外，也必须看到，各国在发展市场经济过程中，因其现有经济水平及结构、人口规模、资源禀赋以及历史传统、政治制度、思想观念等市场内外部因素的差异，各有其需要解决的独特性问题。独特性问题通常并不只是一个，而是诸多问题相互重叠缠绕在一起，并且，站在不同角度、立场，对独特性问题的认识和归纳也会有较大差异。中国市场经济建设所要解决的独特性问题，亦是如此。

本文特别关注的独特性问题，是如何在公有制基础上实行市场经济，[48]其核心是公有财产如何进入市场进行交易。这是中国在建立市场经济体制过程中无法绕过，而在西方资本主义国家却不会遭遇的问题，同时也是部分西方国家不易理解并拒绝承认中国市场经济地位的理由之一。该问题的构成，主要有两个方面：第一，从宪法、国家性质、执政党宗旨等角度来说，公有制是中国经济制度的基础，是关涉中国政治合法性（国家性质）、执政合法性（执政党）的根本性制度，是中国实行市场经济的前提性宪法约束；[49]第二，市场经济发展的原动力是财产权、尤其是私人财产权，产权清晰是市场交易的前提，而生产资料公有制至少在原初含义上正是对特定范围内生产资料私人所有权制度的否定和排斥。换言之，在坚持生产资料公有制不变的情况下，实行从私有制基础上发展起来、以私有产权为核心的市场经济，看上去就是一个“悖论”。只有成功跨越了这个“沟壑”，中国社会主义市场经济体制才有可能真正建立起来。

从中国实践来看，在坚持公有制主体地位的前提下发展商品经济、市场经济，是20世纪80年代初以来经济改革的最重要特征。迄今为止的改革主要在两个向度展开：一是在维持公有制主体地位的前提下大力发展非公有制经济，对公有制企业实行经营权与所有权分离、企业法人财产制以及股份公司制等改革举措，建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度；二是从生活消费品的市场化到生产要素的市场化，通过直接开放或采取混合所有制等形式，包括交通、卫生、教育、能源、水利、环保、通信、国防等关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域，均逐步纳入市场的范围。第一个向度的改革解决了市场主体问题：“公有制”企业在市场中变身为与“非公有制”同等的一个个具体主体，至少在法律形式上摆脱了政治身份，成为单纯的契约当事人。第二个向度的改革解决了市场规模和市场发育的广度和深度问题：市场竞争在广度和深度上逐步加大，公有制从主要以市场主体形式参与竞争，逐步转向主要以资本形式参与竞争。两个向度改革的总趋向是，“公有制仍处于主体地位，但逐步在市场里遁形”，政治与经济、政府与市场之间形成相对清晰的界限，中国成功转型为市场经济国家。

以上改革之顺利开展，在法律层面当然离不开前文所述基本法治框架的逐步建立，但更关键的是使公有生产资料转变为市场主体资产、使公有制企业变身为市场主体的法治技术。

理论意义上的——或者说绝对意义上的——“公有”，是在公有体（国家或者集体）范围内所有人平等地、无差别地享有对公有物的占有、使用、收益和处分权利。[50]按照这种理解，公有物既无必要更无可能在公有体范围内形成市场交易。要使之成为可能，需要大力发展非公有制经济，形成初级市场，为公有物进入市场交易提供前提；但更重要的是，需要有支配和处分公有物的机制：要么由所有成员形成支配、处分公有物的共同意志，要么推定某个主体来代表共同意志。由于每次的具体交易情况千差万别，由所有成员形成处分公有物的共同意志肯定是不经济的，推定一个主体来代表共同意志就成为实际选择。在具体的实践中，推定谁来代表共同意志的主体呢？只有国家。“国家所有，即全民所有”，是中国宪法规范中的明文表达（第9条）。而且，推定国家作为全民意志的代表，进而形成国家所有权概念，在改革开放之初的中国，有着相当便利的条件。一方面，将所有制与所有权理解为经济基础和上层建筑之间的关系，认为“有什么样的所有制就有什么样的所有权”的观点，[51]在改革开放之初、甚至今天仍被认为是马克思主义基本原理的一部分，这为公有制和公有权的对应关系提供了根据。另一方面，将私有制下的所有权概念[52]移植到公有生产资料，从而形成“国家所有权”概念，在社会主义苏联时期就已经完成，[53]这对于同样实行公有制的社会主义中国自然是极其重要的参照。

除宪法外，“国家所有”的表达自1982年起还出现在29部法律和大量行政法规、规章和司法解释中。2007年颁布的物权法，吸收了此前民法通则等法律的相关规定，从功能、主体、客体、内容等方面构建了系统的国家所有权制度。[54]国家所有权概念的重要性表现在两个方面：第一，相较于理论上的“公有”，“国家所有权”并不是所有公民平等的、无差别的所有权份额的累加，在“国家”成为所有权主体之后，原先“既是所有者又是非所有者”的公民（或组织）不再是所有者，[55]而是“他物权人”。这为公有物的市场交易提供了理论前提。第二，相较于私人所有权的主体特定、内容特定、客体特定，国家所有权是抽象的。[56]为了解决这种抽象性给所有权的运行带来的难题，国家所有权行使代表制被合乎逻辑地发展出来，如物权法第55条、土地管理法第2条、水法第3条、草原法第9条、企业国有资产法第3条、海岛保护法第4条、海域使用管理法第3条等，均规定了由国务院或地方政府代表国家行使所有权。有了所有权行使代表制，国家所有权主体抽象性问题得以解决，公有物的市场交易有了现实可能性。

以上只是所有权层面法律技术的准备，但具体的商品生产、流通则要靠市场组织来完成。市场组织层面要解决的关键问题是，如何从作为国家生产部门的企业转变为独立的、平等的市场主体，其本质是企业“非国家化”，其核心是企业法人财产权制度的确立。

中国改革开放以来市场组织层面的法律发展，除了持续大力发展非公有制经济之外，在公有制企业方面有几个重要变化节点：（1）从“国营企业”到“国有企业”的宪法表达转换。在计划经济时代，企业是国家的生产部门，按照计划使用生产资料进行生产活动，被称为国营企业。1979年，国家启动国有企业的经营权与所有权分离改革，[57]国有企业开始区分为国家直接经营企业和自主经营企业两类。[58]1993年宪法修正案正式将宪法第7条中的“国营经济”改为“国有经济”，第16条中的“国营企业”改为“国有企业”。宪法表达的转换是对经营权与所有权分离改革成果的确认。虽然从“国营”到“国有”并未改变企业隶属于国家的性质，但经营权与所有权的分离是确立企业法人财产权制度的一个重要步骤。（2）公司法颁布。1993年，十四届三中全会提出“建立适应市场经济要求，产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”的改革任务，年底，新中国成立后的首部公司法颁布。公司法的“宗旨在于建立适应市场经济的公司法律制度，俾求通过调整公司的内外关系，保障公司、股东、债权人的合法利益，为国有企业转换经营机制提供法律依据”。[59]按照该法规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”（第4条），“以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”（第5条）。尽管在涉及国有企业方面，1993年公司法仍然带有一些计划经济遗留特征，但相较1986年民法通则确立的企业法人制度，整体上明显退去所有制色彩，确立了适应市场经济要求的市场组织的标准形式。（3）企业法人财产权制度的真正确立。1993年公司法及其1999年修正、2004年修正，在规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”之同时，都明确规定“公司中的国有资产所有权属于国家”（第4条），但是这一规定在2005年修订时被删除。这一变化消除了公司中特定资产的所有权既属于国家又属于企业的理论困惑，也使“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”实至名归。当然，公司法人财产权制度的确立，主要是确立了企业“非国家化”的制度发展方向和趋势，而并不意味着企业“非国家化”在法律制度层面的全面完成。例如，按照2009年修订的全民所有制工业企业法，全民所有制工业企业仍然实行经营权与所有权分离的制度。

所有权层面的法律技术和市场组织层面的企业法律制度发展，已经为公有生产资料转变为市场主体资产提供了必要的准备。当国家不再直接经营企业，企业在组织形式和对财产的所有权上脱离国家而成为独立、平等的市场主体，通过生产资料的国家所有权代表机构对企业进行投资实现公有生产资料变身市场主体资产，公有制经济就从以市场主体形式参与市场竞争转向了以资本形式参与市场竞争。2005年公司法修订删除“公司中的国有资产所有权属于国家”后，2007年物权法第55条规定，“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”。2008年颁布的企业国有资产法沿用了“国家出资企业”的表达，并将“企业国有资产”界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”（第2条）。法律表达上从“企业中的国有资产”到“国家作为出资人的权益”，以及从“国有企业”到“国家出资企业”的变化，表明了国家从“所有者”到“出资人”的角色转变。[60]

从人人平等、无差别地享有对公有财产的理论权利，到所有者职能集于抽象国家的制度性国家所有权，再到在所有权行使代表制下通过代表机构的投资转化为类似股权性质的现实权利，公有生产资料在产权层面完成了其进入市场交易的主要步骤。从国家直接从事生产部门的“国营企业”，到所有权属于国家、经营权属于企业的“国有企业”，再到享有完整法人财产权的公司，公有制企业完成了形式上的“非国家化”从而成为独立、平等的市场主体的主要步骤。国家从“所有者”到“出资人”的角色改变，实现了公有制经济从以市场主体形式参与竞争向以资本形式参与竞争的迈进。公有制基础上实行市场经济所需要的最重要法治技术，至此已大体形成。

“法治经济”这一具有中国特色的概念，在实现其寻求法治的政治认同之初始功能后，可用以表达中国市场经济体制建设的方向。以市场经济需要解决的共通性问题和建设市场经济需要解决的最独特问题来看，中国自改革开放以来已经积累了市场经济需要的基本法治基础。在解决基于市场规律的共通性问题方面，公私法相区分的法律体系已经形成，财产权平等保护在制度上逐步得到落实，合同自由原则在统一合同法中已经确立，建设公正高效权威司法制度的司法改革正如火如荼；而且，支撑这些必备法治要素的两个观念，即经济系统相对独立、法律系统相对独立，在国家和执政党的正式文件中亦有明确体现。在解决中国市场经济建设面临的最重要的独特性问题方面，随着公司法、物权法等重要民商法制度的日益完善，公有生产资料进入市场的产权层面、公有企业变身为独立市场主体的市场组织层面、公有经济参与市场经济的具体形式层面的法治技术，均已大体形成。在基本满足市场经济对法治最低要求的意义上，可以认为，中国社会主义市场经济已开始进入法治经济阶段。

本文仅纲要式地考察了上述内容的核心部分，而对中国法治经济建设的全面深入研究，不仅需要在广度上拓展对“标准市场”更多法治要素的关注，以及对中国市场经济建设过程中各类独特性问题的法治解决方案的研究，也需要在深度上加强对本文已触及的法治要素、法治技术和具体法律制度的讨论。同时，本文主要是从制度发展方向上探讨法治经济概念对中国市场经济体制的表达能力，因而在具体论述时有意简化甚至忽略了对法治经济实践中具体问题的揭示，对所描述和归纳的制度发展方向也未作其他向度的评价。诸如不同时期的立法因其具体立法背景、指导性观念和立法技术等方面的差异而造成的相互龃龉现象，公有制经济财产权与非公有制经济财产权、国家财产权与集体和私人财产权在具体制度、具体实践中的平等保护，趋向建立公正高效权威司法制度的司法责任制改革、法院检察院人财物统管制度改革，旨在理顺政府与市场关系的行政审批制度改革和政府权力清单制度，对市场经济进行宏观调控与尊重市场经济发展规律之间的界限和量度，对公有制在市场经济中的实现至关重要的混合所有制改革，以及随着市场经济发展出现的贫富分化问题、经济发展的结构不平衡问题、共享发展和社会保障问题、公共物品和服务的供给问题、互联网时代的经济安全问题等，都有必要从法治经济角度进行认真研究。

法治与经济的关系，因侧重的法治价值和所欲解决的经济问题的层次不同，可有不同的判断、评价和阐释。而在实践中，法治与经济的关系也从来不是一揽子解决的，为应对某个经济问题而提出的法治方案，经常也会引发新的经济问题需要解决。因而，“法治经济”概念本身就是一个无限开放的题域。本文仅着眼于市场经济对形式法治最低限度的要求而纲要式地构建“中国法治经济的理论框架”，只是为了使这一概念在实现其寻求法治的政治认同功能后重新理论化的一个尝试。一孔之见，抛砖引玉耳。

【注释】 *中国社会科学院法学研究所《法学研究》编审。

[1]程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第136页。

[2]参见《法治与人治问题讨论集》编辑组：《法治与人治问题讨论集》，社会科学文献出版社2003年版。

[3]前引[1]，程燎原书，第77页以下。

[4]有学者从五个方面判断中国经济已经基本成为市场经济：（1）中国所有制结构的重大变化与企业市场主体地位的确立；（2）绝大多数商品和服务的价格已经由市场决定；（3）劳动力就业已经完全由市场供求关系决定；（4）要素市场的发育虽然还不完善，但在很大程度上也已经由市场来配置；（5）中国对外经济关系已经与世界市场融为一体（裴长洪：《法治经济：习近平社会主义市场经济理论新亮点》，《经济学动态》2015年第1期，第4页以下）。而从国际上看，截止2014年，全球有八十多个国家（地区）已经承认中国的市场经济地位（胡渊：《2016年以后中国市场经济地位问题研究》，《当代经济管理》2016年第12期，第6页）。

[5]参见《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期，第1页以下。

[6]参见《社会主义市场经济的法治思考——社会主义市场经济与法治建设座谈会发言摘要》，《现代法学》1993年第3期，第7页以下。

[7]参见中国社会科学院法学所课题组：《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》，《法学研究》1993年第6期，第4页。

[8]参见[德]柯武钢、史曼飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第211页以下。

[9]同上书，第24页。休谟曾指出：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[英]大卫?休谟：《人性论》下册，关文运译，商务印书馆1980年版，第532页。

[10]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社2012年版，第194页。马克思在论述资产主义生产时也曾这样写道：“他（资本家）狂热地追求价值的增殖，肆无忌惮地迫使人类去为生产而生产，从而去发展社会生产力，去创造生产的物质条件；而只有这样的条件，才能为一个更高级的、以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式创造现实基础”（马克思：《资本论》，载《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第649页）。

[11]关于内部制度与外部制度的区分，参见前引[8]，柯武钢等书，第36页。

[12]“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页。

[13]当然，市场经济中政府与市场的关系其实是公法和私法都需要处理的重要主题，公私法的区分以及私法自治并不能简单化地理解为“公法规范政府、私法规范市场”。例如，处理好政府与市场在商法机制中的功能定位恰恰是商法机制发挥作用的关键，参见陈盨：《商法机制中政府与市场的功能定位》，《中国法学》2014年第5期，第41页以下。

[14]参见胡水君：《全球化背景下的国家与公民》，《法学研究》2003年第3期，第3页。

[15]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。

[16]强调财产权的防御性是早期财产权理论的一个重要维度。“财产权的防御性不但体现在财产权本身政府不可侵害，还体现在财产的边界划定了个人自由的范围和尺度，也就是所谓‘私域’，财产权的边界就是公权力应该止步的地方。”龙文懋：《西方财产权哲学的演进》，《哲学动态》2004年第7期，第45页。

[17]参见[美]R.H.科斯：《社会成本问题》，胡庄君译，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1997年版，第3页以下。

[18]参见[英]洛克：《政府论——论政府的真正起源、范围和目的》下册，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第19页。

[19]参见江平、程合红、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，《政法论坛》1999年第1期，第4页。

[20]参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第1期，第21页。

[21]参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版。

[22]有三种途径能让人们为他人利益而努力：（1）出于爱、团结或其他利他主义情感而努力有益于他人；（2）受到胁迫或强制，为了保护更基础或更重要的利益；（3）按自己的自由意志行动，但出于明智的自利动机，因为他们预期能获得充分的回报。“很显然，只有当人们所获得的报偿能使人们继续为别人服务并且他们不会被强迫与别人分享自己挣得的报酬时，才能激励人们从自我利益出发为他人提供服务。”前引[8]，柯武钢等书，第73页以下。

[23][德]康拉德?茨威格特、海因?克茨：《合同法中的自由与强制——合同的订立研究》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第351页。

[24]参见前引[8]，柯武钢等书，242页以下。

[25]在西方发达国家，“独立的法律制度最初是作为与传统法对立的一种自治法而产生的，其基本品格是法律制度完全摆脱任何外在力量的干涉而独立，国家权力不再对市场进行分割或干预，市场主体获得了自主发展的最大保障。与这种自治法相对应，司法权的独立得到了最充分的体现，司法权不但不受其他权力的任意干涉，实现了组织上的自治和自我管理而且整个司法过程都严格地遵循预先公布的一般法律规范的规定，法院或法官没有自由裁量权”。参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1995年第5期，第3页。

[26]参见李忠夏：《法治国的宪法内涵——迈向功能分化社会的宪法观》，《法学研究》2017年第2期，第3页以下。

[27]参见[英]凯恩斯：《就业、利息和货币通论》，高鸿业译，商务印书馆1999年版。

[28]参见[美]张伯伦：《垄断竞争理论》，郭家麟译，三联书店1958年版；[英]小罗伯特?E.卢卡斯：《经济周期模型》，姚志勇、鲁刚译，中国人民大学出版社2003年版；[瑞典]拉斯、沃因、汉斯?韦坎德编：《契约经济学》，李风圣等译，经济科学出版社1999年版；[美]奥利弗?哈特：《企业、合同与财务结构》，费方域译，上海人民出版社2006年版，[美]富兰克?H.奈特：《风险、不确定性与利润》，王宇、王文玉译，中国人民大学出版社2005年版；等等。

[29]参见钟瑞友：《对立与合作——公私法关系的历史展开与现代抉择》，《公法研究》第7辑，浙江大学出版社2009年版，第40页以下。

[30]参见前引[25]，周汉华文，第3页。

[31]王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》1993年第5期，第30页以下。

[32]参见前引[1]，程燎原书，第147页以下。

[33]参见前引[31]，王晨光等文。

[34]王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版，第90页。

[35]李铁映：《解放思想，转变观念，建立社会主义市场经济法律体系》，《法学研究》1997年第2期，第11页。

[36]关于中国社会主义市场经济法律体系的形成与发展，参见王利明：《我国市场经济法律体系的形成与发展》，《社会科学家》2013年第1期，第5页以下；朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，《中国社会科学》2011年第3期，第20页以下。

[37]参见黄如桐：《“私有财产神圣不可侵犯”一定要写进我国宪法吗？》，《红旗文稿》1994年第13期，第17页。

[38]王友明：《“公民的合法的私有财产不可侵犯”入宪的政治基础》，《学术探索》2004年第5期，第44页以下。

[39]2013年11月，中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，要“坚持权利平等、机会平等、规则平等”，“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。

[40]关于财产权保护在民商事法律中的发展，参见孙宪忠：《民法通则的回顾与展望》（座谈会综述），《法学研究》1991年第3期，第85页以下；梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期，第3页以下；孙宪忠：《再论我国物权法中的“一体承认、平等保护”原则》，《法商研究》2014年第2期，第67页以下；赵旭东：《公司法人财产权与公司治理》，《北方法学》2008年第1期，第60页以下；等等。

[41]改革开放后关于合同自由原则的较早论述，参见梁慧星：《论我国合同法律制度的计划原则与合同自由原则》，《法学研究》1982年第4期，第44页以下。

[42]关于合同法的起草，参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，《法学研究》1995年第5期，第3页以下。

[43]参见前引[19]，江平等文，第5页。

[44]有学者评论认为，“该领导小组的设立实际上标志着主导中国司法改革进程的核心机构的出现，以及一种全新的、自上而下的改革策略和模式的最终确立”。参见夏锦文：《当代中国的司法改革：成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析》，《中国法学》2010年第1期，第19页。

[45]自中央全面深化改革领导小组2014年1月举行第一次会议以来，司法体制改革一直是议事的重要内容。据统计，仅2015年中央深改组就审议了22份司法改革文件，占全年审议文件的1/3；截至2016年10月，中央深改组总共召开了27次会议，其中21次涉及法治建设议题，18次涉及司法体制改革。见陈卫东：《中国司法体制改革的经验——习近平司法体制改革思想研究》，《法学研究》2017年第5期，第4页。

[46]关于司法改革的阶段性回顾与归纳，参见谢海定：《中国司法改革的回顾与前瞻——宽沟会议述要》，《环球法律评论》2002年第1期，第71页以下；左卫民：《十字路口的中国司法改革：反思与前瞻》，《现代法学》2008年第6期，第60页以下；前引[44]，夏锦文文；龙宗智：《司法改革：回顾、检视与前瞻》，《法学》2017年第7期，第11页以下；等等。

[47]参见前引[46]，龙宗智文，第11页。

[48]按照宪法第6条的规定，生产资料公有制包括全民所有制和劳动群众集体所有制。单纯从市场交易的角度，国有产权和集体产权在对市场交易的影响或其实现方式方面都差异很大。本文的讨论主要针对全民所有制或国有产权形式。

[49]公有制首先是现行宪法规定的中国社会主义经济制度的基础。尽管1999年宪法修正案在宪法第6条原有规定基础上，增加了“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”的表达，公有制作为中国经济制度基础的规范地位，却并不受影响。同时，公有制与中国的社会主义国家性质和作为执政党的中国共产党的宗旨，也有相当密切的联系。在马克思科学社会主义理论传统中，社会主义、公有制、消灭剥削制度这三个理论要素具有一定逻辑关系：公有制是消灭剥削的理论方案，消灭剥削是公有制的制度功能，旨在消灭剥削的公有制是社会主义经济制度的基础。这从新中国成立后几部宪法关于生产资料所有制的表达与关于国家性质的表达之间可观察的对应性，以及现行宪法序言和第6条第1款的相关表达中，也可以得到验证。而根据党章，中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，其最终目标是“实现共产主义”。在执政党及其领导人关于“社会主义”的诸多阐释中，公有制（或其主体地位）都具有极其重要的构成性意义。

[50]樊纲等在系统论述公有制经济时，首先界定了公有制或公有权包含的生产关系：（1）一群人共同占有他们拥有的全部生产资料，每个人对占有对象都享有平等的、无差别的权利，任何个人原则上不能声称对这些资产中的某部分有特殊权利；（2）任何个人之间的收入差别，原则上只能由劳动贡献大小而不能劳动之外的因素造成；（3）大家共同占有生产资料进行生产，共享资本收益，共担资本风险和损失；（4）每个劳动者都法定地拥有与生产资料“相结合”进行生产活动并取得劳动收入的权利。参见樊纲等：《公有制宏观经济理论大纲》，上海三联书店1990年版，第20页以下。

[51]关于所有制与所有权的对应关系，亦有少数学者持质疑和否定态度。康德曾撰文指出：（1）“对应关系论中的所有制概念是按所有权的模式塑造的，这样的所有制观是错误的，再把它作为所有权制度产生的本源，是逻辑上的循环论证”；（2）“对应关系论是以大陆法系的所有权中心论为其逻辑前提的，而财产权利结构体系的历史发展，即使固守大陆法系的传统，也已突破了所有权中心论”；（3）“对应关系论将民法反映所有制关系的功能定位为记录、肯定和维护，其实这应是宪法和所有制法的任务；民法应该主要运用财产权利结构体系的发展所积累的历史遗产，为所有制的具体运作提供具体的法律框架，解决所有制的实现形式问题”。参见康德：《所有权所有制对应关系剥离论和现代企业制度》，《法学研究》1994年第6期，第44页以下。

[52]所有权作为财产权的一种，在西方的法律传统中，属性上就是私人所有权，即所有权主体总是特定的、具体的，无论自然人还是法人，其作为所有权主体时都是“私人”。尽管也有资本主义国家在法律中规定了“公产”、“公物”概念，但是“公产”、“公物”之上都不成立私人财产意义上的所有权，其在法律上的规范秩序也迥然有别于私人财产。

[53]1950年翻译印行的《苏联土地法教程》对“国家所有权”已有规定：“因土地私有之废除及土地国有化而确立的国家土地所有权乃苏联土地制度之基础”，“国家对土地之所有权，与国家对森林、矿产及水流之所有权一样，是社会主义国家独享的权利。土地、矿产、森林、水流，这都是国家独享的所有权之标的。他们只能属于国家，不能属于其他——既不能属于别的国民，也不能属于合作社或其他社会团体。合作社和社会团体及一般国民仅能享有土地之使用权。在十月革命之初，苏维埃的立法已经彻底地施行这一项原则”（[苏]卡山节夫等：《苏联土地法教程》，杜晦蒙译，大东书局1950年印行，第97页）。1954年出版的《苏维埃民法》中译本将所有权理解为“确认并表现了人们之间对于生产资料的分配和对于为生产资料的分配所制约着的消费品的分配”，“作为人的主观权利的所有权”确认了“个人或集体对于物看成是自己的物的关系”，“国家的社会主义所有权的内容，是以确定国家经济组织权能的方法来揭露的，国家的统一财产的一定部分则确认由这些国家经济组织管理。国家机关在法定范围以内，占有、使用和处分确认给它的财产。国家虽把部分的国家财产移归国家机关占有、使用以及（按照计划及根据国家机关所担负的职能）在一定范围内处分，但国家仍然是国家所有权的统一和唯一的主体”（[苏]C.H.布拉都西主编：《苏维埃民法》上册，中国人民大学民法教研室编译，中国人民大学出版社1954年版，第187、189、195页）。

[54]相关分析参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，《中国法学》2016年第2期，第95页以下。

[55]樊纲等在论述中国公有制经济时，将“任何个人都既是所有者又是非所有者”表述为“公有权的基本矛盾”，即“全体公众共同拥有的公有权，由每个个人拥有的公有权构成”。由于全体人通过集体行动行使公有权在事实上不可能，因而需要产生“唯一而统一地代表和行使公有权并独立于每一个别人的社会机构，为‘公有权主体’”。“公有权主体”形成后，所有个人和组织相对于“公有权主体”，就不再是所有者而只是劳动者、经营者或消费者，不再履行所有者的职能，“公有权的基本矛盾”也就外化为“公有制的基本矛盾”，即“处在所有者地位的公有权主体与处在非所有者地位的公众之间的矛盾”（前引[50]，樊纲等书，第25页以下）。

[56]针对“物权法草案”关于国家所有权的规定，有学者评析说：“《物权法（草案）》中规定的国家所有权，在主体上混淆了国际法上主权意义的‘国家’和国内法上民事主体意义的‘国家’含义，不符合民法关于民事主体必须具体、确定的基本法理，不具唯一性；其权利、利益客观上分属无数的公法法人，没有统一性；其客体范围之规定不应包括不可支配物。国家所有权理论在法律实践上已被证明不符合民法法理，难以自圆其说”（李康宁、王秀英：《国家所有权法理解析》，《宁夏社会科学》2005年第4期，第13页以下）。有学者进一步指出，这种国家所有权制度设计，实际上源于苏联法学上的“统一唯一国家所有权”学说，存在着主体不明确、客体不明确、权利不明确、义务不明确、责任不明确等诸多问题（参见孙宪忠等：《国家所有权的行使与保护研究》，中国社会科学出版社2015年版，第231页以下）。

[57]按照1979年国务院发布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》，企业有权向中央或地方有关主管部门申请出口自己的产品，并按国家规定取得外汇分成；有权按国家劳动计划指标择优录用职工；在定员、定额内，有权根据精简和提高效率的原则，按照实际需要，决定自己的机构设置，任免中层和中层以下的干部。

[58]参见周叔莲：《企业改革要分类指导——从国营企业和国有企业的差别说起》，《经济学家》1992年第3期，第21页。

[59]前引[7]，中国社会科学院法学所课题组文，第11页。

[60]关于国企治理的纵向历史变迁，尤其是中共十八大以来的混合所有制改革，参见云罛、魏楚伊：《从“国营”到“国有”：国企治理结构改革的反思与前瞻》，《中国经济史研究》2017年第5期，第154页以下。

来源：法学研究2017年第6期