摘要：从宪法学角度来判断刑法规范的明确性是立体刑法学的一个重要课题。基于比较法的研究, 根据一般刑法理论, 阐析法律明确性原则是刑法规范的形式正当性标准之一;从立体刑法学的立场来看, 该原则也是宪法上衡量刑法合宪性的重要基准。在不同法律体系中, 刑法明确性原则有其各自的理论和制度背景, 通过对刑法明确性原则的宪法规范依据和适用的步骤方法进行比较, 分析其中的法律技术和原理, 以期为构建中国的刑法学理论体系提供镜鉴;运用交叉运用宪法和刑法的解释学原理, 可以在宪法理论上证成刑法的明确性原则, 并对该原则在刑法领域的落实提供宪法理论基础。

关键词：立体刑法学; 刑法; 宪法; 法学理论; 解释学原理; 法律明确性;

根据一般法学理论, 法律明确性原则是法律形式合法性的标准之一[1]。如果进一步追溯其原理, 可以说法律明确性原则是法律安定性原则所要求, 因为明确的法律能为人们提供较为确定的指引, 告知民众什么是禁止的, 何种行为是允许的, 一般人才可以根据法律所确定的权利义务做出特定行为, 从而有助于实现稳定的社会秩序。对于刑法规范体系而言, 法律明确性原则也是罪刑法定原则的核心内容之一。我国刑法学对该原则的研究成果较多[2]。通常认为, 明确性是刑事立法的基本要求, 规定犯罪的法律条文必须清楚明确, 任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性。刑法明确性原则不仅可以使裁判规范明确, 进而限制司法机关的权力, 有利于保障公民的基本权利, 而且可以使行为规范明确, 从而使一般民众明确哪些行为被刑法所禁止, 有利于保护法益[3]。

学界更多是从刑事立法的一般原则出发研究论述刑法的明确性原则, 主要侧重于该原则如何在刑事司法中得以贯彻落实, 而缺乏对于该原则结合其他部门法的研究探讨。法律体系是一个有机统一体, 对刑法的明确性原则的理解需要从体系的观点出发进行研究, 特别是在宪法体系中理解上述原则[4]。如果从宪法角度看, 该原则也是一个宪法层面的规范和要求, 但是, 其作为一项判断法律本身是否具有形式正当性的标准, 可否在宪法上获得其正当性, 进而作为一种宪法规范, 通过一定程序对法律是否正当进行判断。

随着违宪审查逐渐成为国家行为获得正当性的重要途径, 经由宪法解释法律明确性原则已经成为一项法律是否具有合宪性的判断基准。如果法律在文面上不明确而构成模糊笼统则需做出违宪判断 (Void for Vagueness) , 且这一明确性原则作为一种文面判断方法被许多国家所借鉴, 比如日本、加拿大、南非等国家[5]。与美国违宪审查中“因模糊而违宪无效”的文面判断方法类似, 德国的司法实务表明, 如果法律条文上有“违反公共秩序”等模糊笼统的构成要件, 则会因欠缺明确性而被判断违宪。当然, 作为一种宪法上文面判断的方法, 这种理论在美国违宪审查中最为常见, 而相关的研究也较为成熟。

美国最高法院适用明确性原则的一个典型案件是考兰德诉劳尔森案件 (KolenderV.Lawson) 。在此案中, 法院判定要求, 在大街上闲逛的人一旦被巡警审问, 须出示可靠的证件并说明出现在此的理由的法律规定因模糊而文面违宪。其理由是, 法律未能合理的告知人们什么行为是被禁止的, 而且法律授权了警察毫无限制的自由裁量权, 警察可以逮捕不能提供可靠证件或不能说出出现在这里的理由的任何人。在另一个类似的案件,帕帕克里斯托诉杰克逊维尔市 (PapachtistouV.city of Jacksonville) 案中, 法院认为, 针对“游手好闲的流浪的肆意挥霍的乞讨者”“酒鬼”“常常在晚上闲逛的人”, 以及“没有合法目的或目标到处游荡的人”的法律是模糊的, 而且已经达到了实质性的程度, 以至于对于所有情形而言都是不清楚的。因此, 该法就会因模糊而无效。

美国这种判断方法已经由最初的仅仅适用于言论自由领域而扩张至其他领域, 不仅仅限制言论自由的法律模糊笼统构成违宪, 而且限制其他权利的法律同样不得过于模糊笼统。特别是对于人身权利的限制, 在刑事法律中应当明确具体[6]。明确性原则适用较为典型的是刑罚领域, 作为一种对基本权利限制较强的规范, 必须明确具体方能保障个人不被任意的施以刑事处罚, 同时也可防止刑罚的执行过于武断恣意。后来法院还逐步扩大了明确性原则的适用领域, 即从刑事处罚扩大到对学生、军人、服刑人员的非刑事处罚[7]。一般而言, 只要构成对个人的生命、自由和财产的限制, 法律就应当是明确的[8]。

一般而言, 法律法规是一种抽象存在的“规范”, 即使其构成要件和法律效果不明确, 如果不通过执法机关的执行或不在案件中适用, 也不会直接侵害宪法上的基本权利。然而, 基本权利的行使也需要一定的“呼吸空间”,如果这种法律本身可能会导致这种空间缩小, 则足以构成对基本权利的威胁。所谓“畏缩效应” (chilling effect) 理论即是基于上述这种理由而产生。当然, 适用的前提乃在于作为审查对象的不明确的法规范构成对特定基本权利的限制方可, 如果是非限制性规范不明确, 并不会造成畏缩效应, 故此不构成模糊笼统而违宪。如果直接限制表达自由的法律存在较多的不确定法律概念, 一方面会导致人们产生恐惧心理不敢自由的发表言论;另一方面, 执行机关也可以任意选择对象、恣意执行该法律限制基本权利。

美国和日本法律明确性原则乃是从宪法的正当程序条款和法治原则所导出[9]。即正当法律程序要求立法机关制定明确的法律告知一般人何种行为是受到禁止的、何种行为是允许的, 而模糊笼统法律本身乃是不符合正当法律程序原则的, 而且法治所要求的法律本身需要明确具体, 具有可理解性和预见性方能实现通过法律的社会控制。在帕帕克里斯托诉杰克逊维尔市 (PapachrietouV.City of Jacksonville) 案中, 美国最高法院指出待决法律将因模糊而无效。如果 (1) 法律未能合理的告知一个正常心智的人何种行为是法律所禁止的 (即合理告知原则) ; (2) 法律给予警察过多的自由裁量权, 以至于警察可以任意的逮捕和定罪 (法治原则) 。“一旦法律没有设立约束自由裁量权行使的标准, 这不仅允许甚至是在鼓励任意的歧视性的执行法律。”此后, 由正当程序原则所导出的合理告知 (faire notice) 和对自由裁量的约束构成了刑法明确性原则的基础, 也成为最高法院在做出判断时需要审查的两个方面。而德国的一般意义上的明确性原则系由宪法的法治国原则所推导出来[10], 而在刑罚适用领域的明确性原则却是自宪法第103条第2款罪刑法定原则解释得来。该条款规定:“某项行为实施之前法律已规定其可罚性时, 对该行为方可处以刑事处罚。”这种由罪刑法定原则导出刑罚的明确性原则也是宪法学的通说[11]。

在司法审查制度模式下, 宪法在做出判断时形成了两个主要标准。第一, 法律能否合理的告知一个正常心智的人何种行为是法律所禁止的 (即合理告知原则) ;第二, 法律是否不够准确以至于可以任意武断或歧视性的执行法律 (Arbitrary and Discriminatory Enforcement) 。在此标准的基础上, 日本佐藤幸治教授归纳的明确性原则内容主要有三点: (1) 法律规范需要告知普通人何种行为是禁止的以及何种行为是允许的; (2) 法律规范应当防止执法机关恣意执行法律; (3) 法规范应当提供给法院裁判时所适用的规范, 以保障依法裁判。而根据各国宪法判断的实践, 判断特定法规范是否明确的基准大致由四部分构成。

(一) 一般理性人的判断标准

任何法律规范的文本都可能有多种解释空间, 为此其确切含义可能根据不同语境而不同。质言之, 任何法规范都无法避免模糊笼统之处, 差别不过是程度不同罢了。究竟以何种标准判断法律规范是否构成“模糊笼统”呢?明确性原则的功能主要在于消除对基本权利的畏缩效应, 为此是否构成不明确或模糊笼统可以根据一般理性人通常的判断标准。换言之, 即使是法律职业者以其专业知识和法律方法可以探求出法律规范的确切含义, 如果根据一般人通常的辨认判断能力仍无法了解其确切含义, 则仍然构成模糊笼统。

美国最高法院在处理康纳利诉总建设有限公司 (ConnallyV.General Construction Co.) 案件即采取这种标准。“如果一部法律对其所禁止行为的界定是如此的不清楚, 以至于每个心智正常的人都得猜测其涵义, 不同的人对法律的适用也不同, 那么该法就会因模糊而无效。”日本的宪法判断实践也借鉴了这种判断标准作为准据。典型的案件乃是德川岛公安条例事件判决。该案的事实为:在近300名青年及学生参加德岛县反战青年委员会主办的集体示威游行中, 被告一边与前排的数十名游行者一起游行, 一边在前件吹着自行携带的笛子, 或高举双手前后摆动, 给予游行者游行刺激。因为涉嫌违反日本道路交通法以及德川市公安条例的维持交通秩序规定, 被告被依据德岛市公安条例第3条第3项及第5条判处了刑罚。该条例第3条第3项规定:民众进行集体游行或示威活动时, 为保持秩序及公共安宁, 应遵守维持交通秩序等事项, 违反者依照本条例第5条的规定处罚。该案的主要争议在于, 德岛市公安条例第3条第3项所规定的“维持交通秩序”概念是否明确。此案第一审时, 德岛地方法院认为该条例第3条第3项的规定具有一般性、抽象性和多义性, 给予合理的限定解释还有困难, 因此违反了宪法第31条的规定。第二审时则维持了第一审的认定。随后, 检察官以法院对宪法第31条的解释有误为由提起上诉。最高法院在本案中明白肯认了明确性理论, 同时, 提出了明确性理论的判断标准。“某些法规究竟是否应当认定其模糊不清而有违宪法第31条的规定, 应当以一般具有通常判断能力的人为判断标准。”其后, 此案例几乎成为日本宪法教科书中论及明确性理论时最经常引用的实务见解。问题是, 一般具有通常判断能力的标准本身如何认定有较大裁量余地, 较容易被判断者所操纵, 为此如何在违宪审查程序上进行弥补 (比如设定通过广泛调查问卷进行取证) , 则又是一个需要进一步研究的课题。

(二) 合理告知

如果从法律作为行为规范的角度看, 只有明确的告知一般民众法律禁止何种行为, 方能保障一种行使权利所需要的安定的法律秩序。霍姆斯 (Holmes) 法官对此曾有一段精彩的论述:如果法律不是明确的, 那么“当事人的命运就取决于他对法律的猜测在多大程度上与陪审团的猜测一致。如果他的猜测是错误的, 那么他不但可能被罚款或短期监禁, 甚至会丢掉性命”。据此, 法律是否符合明确性要求的标准是所谓的“合理告知”, 要求任何一个心智正常的人都能够从法律中得知其行为是被禁止的。否则, 法律就可能由于未能提供合理的告知而坑害无辜的人。在美国违宪审查中, 该理论来自于19世纪下级联邦法院做出的涉及经济管制法的判决。其中较早且较为重要的案件是路易斯维尔公司诉田纳西铁路委员会 (Louisville N.R.Co.V.Railroad Commission of Tennessee) 案件。在该案中, 法院宣告无法为审判提供指导标准的法律违宪。法院指出“由于缺少法律标准, 裁判的结果就无法统一。判决就会随着陪审团的不同偏见而改变, 当事人就只能通过猜测陪审团所持的偏见来确定其行为是否为法律所禁止。这是无法忍受的”。随后的芝加哥西北铁路公司诉黛西 (Chicago N.W.Ry.V.Dey) 案和托泽诉美国 (Tozer V.United States) 案都遵循了路易斯维尔公司案的标准, 而强调法律应当合理的告知以满足判决统一的要求, 将合理告知作为法律明确性的重要标准。美国在后来的国际收割机公司诉肯塔基(International Harvester Co.V.Kentucky) 案件中, 最高法院宣告未合理告知的法律因模糊笼统而违宪。

(三) 确认足以约束自由裁量权, 防止恣意武断

如果从裁判规范的角度看, 模糊笼统的法律未能够合理告知可能会导致普遍的不守法, 因为实施不法行为被处罚的可能性降低[12];然而另一方面, 对法适用机关而言, 可能会导致自由裁量权的滥用。而法律明确性原则要求法律构成要件明确具体, 不至于被适用机关曲解或任意选择适用, 从而保障个人权利。因此, 法律是否构成明确性, 还要看是否有效的约束自由裁量权, 实现平等保护, 及禁止行政部门和法院选择性的实施法律。正如斯密斯诉哥根 (SmithV.Goguen) 案的判决所写的那样:“明确性原则的重要意义不仅仅在于合理的告知民众法律内容, 而在于立法者能够为执行法律的官员提供明确的指引以避免法律适用的任意性和歧视性。”到了1983年, 美国最高法院确认约束自由裁量权是法律因模糊而无效的最主要标准。只有有效约束法律适用者的恣意和武断, 才能有效保障个人权利。为此, 上述标准与正当程序对个人自由的保障不过是一体之两面。除非法律清楚明确, 否则对于个人权利的保障而言, 其他程序性的正当程序都是无意义的。而且, 明确的法律是法院有效的合理的审查政府行为所必需的。如果法律是模糊的, 法院难以判断政府行为是否有法律依据[13]。

除此之外, 法律明确性还要求为司法者提供明确具体的裁判依据, 使得裁判者“有法可依”。该标准最早在路易斯维尔案中已有所论及。法院认为, 为减少陪审团的偏见以及减少判决的分歧, 法律应当为适用者提供确定的标准。到了1926年, 在康纳利诉总建设有限公司(ConnallyV.General Construction Co.) 案件中, 联邦法院认为刑事法律不仅应当满足合理告知的要求, 还应当提供确定的标准。由此确定性理论重新被适用, 并在刑事领域发挥着较之合理告知理论更重要的作用。

(四) 宪法对刑事立法的明确程度要求更高

一般而言, 对限制基本权利法律规范的明确性程度要求越高, 则对基本权利保障程度越强。因此, 需保护的利益愈是重要, 则明确性要求越需要严格。比如, 限制言论自由的法律需要求比限制一般权利的法律更加明确。由于明确性基准的确定需要衡量模糊法律所造成的损害和政府立法利益, 所以在不同领域明确性基准也有差别, 而且当对权利限制程度较强的时候, 需要更高的明确性。因此, 刑事法律的明确性要求就高于一般的法律。因为行为人判断刑事法律内容的负担和冒险的成本比一般法律的成本高, 所以刑事法律应当具有更高的明确性[14]。比如, 刑法上罪行法定原则所导出的明确性原则较之于一般法律明确性原则更加严格, 且惩罚越是严厉, 明确性的要求越高。较之普通法律, 刑事法律应当受到更严格的审查, 而涉及言论的刑事法律比涉及其他基本权利的刑事法律应当受到更严格的审查, 且随着处罚的强度不同而有所不同。刑事处罚需严格审查, 准刑事处罚 (Quasi-criminal penalties) 适用较严格的审查, 藐视法庭和经过听证的行政处罚适用较宽松的审查, 以收集信息而非处罚为目的的法律适用最宽松的审查。这一明确性要求的程度大致如图1所示:

x轴代表需要保护基本权利的权重, 从左到右逐渐增加;y轴代表限制的强度, 由下到上逐渐增强。其中在A领域内由于对于权重较重的基本权利限制程度较强, 因此明确性的程度要求也就越高 (比如对于诽谤罪的构成要件) 。反之,在B领域内, 所限制的乃是权重较轻的基本权利, 限制程度也较轻, 为此所需明确性程度较弱。当然这只是程度的差异, 并未意味着适用于不同法律的明确性要求的涵义不同, 也不意味着只有当法律涉及重要权利时才要求法律是明确的。

与欠缺明确性的法律类似, 规范领域过度广泛 (Overbreadth) 的法律也可能构成违宪侵犯宪法权利[15]。而不明确的法律和过度广泛的法律在许多场合并不容易区分, 甚至有学者认为二者已经交织在一起[16]。相应的, 由于过度广泛违宪和模糊笼统违宪二者同属于文面判断方法, 为此学说上往往将此二者相提并论, 甚至有将其混同之势。实际上, 法规范本身可能相当的明确, 但却同时构成过度广泛;反之法规范可能不明确但却并不构成过度广泛。当然二者之间也有竞合的可能性, 比如过于模糊笼统的法规范可能在适用时候被采用广义解释而对本不应当属于限制范围的对象进行限制构成过度广泛。

如果从纯粹规范逻辑的角度, 我们可以在两个维度区分法律规范:确定性和不确定性、普遍性和特殊性。比如“不得说谎”构成“确定但不具体”, 而确定的规范可能并不是特殊的规范, 反之亦然。但是一般来讲, 二者呈共栖之势, 普遍性的规范一般不确定, 特殊的规范一般确定。逻辑上得出的法律四个类型:确定且特殊、确定且普遍、不确定且特殊、不确定且普遍。它们分别对应判断方法上的四种类型:明确且不过度广泛 (合宪) 、明确但过度广泛 (违宪) 、模糊笼统但不过度广泛 (违宪) 、模糊笼统且过度广泛 (违宪) 。

然而, 究竟是过度广泛还是模糊笼统, 从严格意义上来说也很难完全区分开。判例和学说上的区分主要从以下几点区分: (1) 法律模糊是指它不清楚、不确定, 而过度广泛的法律是指法律的适用范围过大, 限制了那些其无权限制的行为。 (2) 对当事人资格的要求不同。根据过度广泛理论, 除了权利受到侵害之外的第三方也具有诉讼资格, 而对于模糊的法律仍然适用一般的当事人资格 (需要实际权利受到侵害) 。 (3) 在某种程度内两个理论解决的是一个问题。如果其适用者无法确定哪些适用情形是合宪的, 该法就是违宪的。区别在于, 在过度广泛当中, 模糊是潜在的。其基于此, 过度广泛被认为是“特定案件中的模糊问题”[17]。 (4) 就审查顺序而言, 一般认为过度广泛和模糊是对法律的两种要求, 应当先检验法律是否过度广泛 (模糊、明确的法律都检验) , 再检验法律是否模糊。

刑法规范惟有具体明确方能发挥其指引功能, 一方面可使得一般民众能够充分了解法律内容;另一方面也可有效约束国家机关依照法律行为, 降低滥用职权的可能性。完全由具体明确的法律规范构成的法律, 则可能容易与社会现实脱节。为此, 一些概括性不确定法律概念成为必要, 以使得法律在社会变迁的宏观背景下能够具有适用的弹性空间。而过于明确的法律将削弱执行者 (包括司法和行政部门) 的自由裁量空间,无法有效应对社会发展过程中出现的新情况。一般而言, 法律条文之中不可避免地会出现不确定性的规范的原因, 主要在于几方面的因素。

(一) 使法律明确化成本过高

由于详细辨别所有相关可能性、详细设计适用于各种情形的行为模式的成本很高, 这使得法律非常明确是不可能的, 而模糊的法律可减少立法者的制定成本。要制定明确的法律, 它必需清楚的说明是否处罚某种行为。而要做此判断, 立法机关又不得不在个人权利自由与公共利益之间进行精确的衡量, 此种衡量往往耗费成本。如果要求立法者制定非常明确的法律, 它很可能将解决问题的责任转移给法院和行政部门, 以此来回避制定明确法律的责任, 反而无法给予人民基本权利更大的保障。

(二) 立法是一个利益妥协的过程

立法是一个利益妥协的过程, 未必能够达成完全一致的观点, 所以有时立法者不得不制定模糊法律, 以使得法案能够获得各个利益集团的支持而通过[18]。并且模糊法律还保留了进一步改进的空间, 使法院能够依据不同的情况适用法律, 而具有较强的灵活性, 为将来继续进行对话提供了机会。而从立法技术角度看, 涉及的利益范围越是广泛就越是需要不确定法律规范。

因此, 也不可视不确定法律概念为洪水猛兽, 而完全禁止立法中不确定法律概念的采用, 立法之中采纳必要的不确定法律概念不会产生违宪问题。正如马歇尔法官所言, “我们绝对不能期望所有的法律条文都如数字那般的精确 (mathematical certainty) 。”据此, 违宪审查机关在做出宪法判断之时, 必须考虑在特定情形下不明确的法律的必要性, 对于那些无法明确化的法律条文而言, 只要符合一定的条件既可避免被判断违宪。具体而言有几种情形。

1.通过法律体系容易适用 (Easy to Apply inPractice) 。只要法律的语言或其上下文提供了禁止何种行为的客观标准, 法院就会允许一定程度的模糊或不明确。换言之, 即使法律的语言有些模糊或有多种解释, 但只要法律容易适用, 尤其是通过上下文能够确定法律涵义时, 法律并不构成因模糊而违宪。

2.法律的涵义可通过借鉴类似法律来确定, 或通过考察其他法律的用语足以明确待决法律的涵义, 此时不够成模糊笼统而违宪。

3.待决法律所涉及事项需要不精确的语言 (Subject MatterRequires Imprecise Language) 。由于客观条件所限制, 对于那些立法者无法建立非常准确标准的事项, 模糊是允许的。

4.通过判例体系可以获得明确性。虽然法律规范欠缺明确性, 然而根据判例可以探求法律规范的明确含义, 则不构成模糊笼统而违宪。

如果一部法律是如此不清楚、不确定, 以至于根本无法适用或者一旦适用就会导致不公正, 违宪审查机关就会宣告该法因模糊而违宪。然而, 对法律进行合宪解释以将其不确定性缩减到一个可接受的范围之内, 则是可以将模糊笼统法律转化为明确的法律而回避违宪判断的一种方法。换言之, 对于模糊的法律, 审查机关既可以做出违宪判断, 也可以做出合宪解释即通过考察法律的文字、法律适用的特殊情形、类似法律的解释、法律执行者 (如警察机关) 对该法的解释来推断法律的涵义。如果做出合宪解释则可回避对法律做出法令违宪的判断, 但是如果适用于本案违宪, 则应当做出适用违宪判断。具体操作如图2所示。

格雷尼德诉罗克福德市 (Graynedv.City of Rockford) 案件是适用这种手法的典型案例。在该案中, 当事人挑战规定“禁止任何人为了公共或私人目的在学校或课堂附件的建筑物制造干扰学校或课堂安宁和良好秩序的噪音”的反噪音法, 因而违宪。法院认为适用于学校邻近建筑的反噪音法并不是模糊的。因为州法院很可能将法律解释为只禁止已经或即将影响到学校的宁静或良好秩序的行为。再如, 在涉及“禁止在任何大使馆、公使馆或领事馆500英尺内举行的集会在警察遣散之后仍然拒绝解散”的哥伦比亚地区法的波斯诉巴里 (Boos v.Barry) 案中, 法院将该法限定解释为仅禁止那些直接针对大使馆、公使馆或领事馆的且警察有合理理由相信其即将危及大使馆等的安全或和平的集会, 并认为经过限定解释之后的法律并不因模糊而违宪。这种对于不明确的刑法条款做合宪解释, 并以此来回避违宪判断的方法在博格法院中期经常被采用[19]。

这种转化方法在日本违宪审查之中也被广泛采纳。比如, 日本福冈县青少年保护育成条例案。本案的事实是:被告因与一名16岁的高中一年级女学生发生性交, 违反了青少年保护育成条例第10条第1项及第16条第1项的规定, 因而被判处罚金五百元。该条例第10条第1项规定:“任何人不应当对青少年实施淫行或猥亵行为。”第16条第1项规定处以两年以下有期徒刑或十万元罚金。被告以该条例第10条第1项所规定的“淫行”范围不明确, 违反宪法第31条为由上诉至最高法院。日本最高法院认为, 该规定即使是不合理的过度广泛, 也不能认为其不明确, 更不能认为其有违宪法第31条。最高法院的解释明确了不应该将该规定所指的“淫行”解释为对所有青少年实施的性行为,而仅指以诱惑、胁迫青少年或使其困惑等乘其身心未成熟的不当手段, 与之发生性交或类似性交的行为, 以及单纯以青少年作为满足自己性欲对象而发生的性交或类似性交的行为。所以, 有婚约关系的青少年或有深厚情感关系的青少年所为的性行为, 依社会通常观念实在很难作为处罚对象。基于此, 将“淫行”概念解释为单纯违反伦理或不纯的性行为, 不免招到犯罪构成要件不明确的批评。但在该规定文义所允许的合理解释范围内, 采取限定解释的方法, 将有婚约关系的青少年之间的性行为排除在“淫行”概念之外是适当的。因此, 日本最高法院通过对“淫行”概念的合宪限定解释, 即使该规定明显不当的扩大了处罚范围也不能认为它是不明确的。可见, 最高法院通过对“淫行”概念的合宪限定解释去除了不明确而维持了该规定的合宪性。

违宪审查机关在做出合宪限定解释时必须在模糊语言对于实现重要的立法目的之必要性 (即模糊语言、不确定法律概念的必要性) 与模糊法律所产生的畏缩效应之间进行衡量。此种衡量涉及对立法目的和受保护权利的评价, 如法律有多重要, 某权利需要多大的自由空间?虽然法院否认自己在进行利益衡量, 但这是不可避免的。在进行合宪限定解释时, 法院仍然需要衡量解释所促进的政府利益与解释对个人权利的影响[20]。当然, 此种衡量并不是完全不受到限制的, 根据杰弗里斯的研究这种转化性的解释仍然应当受到限制[21]。首先, 应当避免侵犯立法权。虽然权力分立并不禁止法官造法, 但法官应当尽可能与立法者保持一致, 尤其在刑事案件中。其次, 应当避免做出与法律字面意思完全不同的解释。因为法律应当具有合理告知的功能, 法官做出与法律字面意思完全不同的解释将使人们无法预见何种行为是法律禁止的。最后, 解释应当尽可能使法律具有确定性, 否则可能导致职权的滥用。

此外, 审查机关虽可以借助外在的标准或对法律进行合宪限定解释来挽救法律, 但如果运用过度则可能有违权力分立原则。这是因为立法者不大可能制定法律一部留待违宪审查机关对其做出限制的法律[22]。因此, 一旦违宪审查机关认为法律是模糊的, 它应当宣告法律因模糊而违宪, 除非法律非常重要, 以至于法律无效将造成严重的法律真空, 此时方可通过做出合宪解释转化。而且合宪限定解释未必能够完全消除法律的模糊之处, 无法完全使任何一个心智正常的人都能够知晓其行为是否为法律所禁止, 为此这种转化本身也应当有所节制。

法律明确性原则作为判断刑事法律正当性的一项重要指标并无争议, 然而问题是这种标准本身的正当性何在?如果承此项原则本身作为一项有法效力的规范, 则必须返回规范体系本身来寻求其正当性。西方国家依据其宪法上的特定条款所导出的法律明确性原则, 通过违宪审查程序将其具体适用于具体的案件的做法对于我国自然具有启发意义。然而, 我国宪法上并没有类似于美国或日本的正当法律程序条款, 如何从法律规范体系本身导出具有实在法效力的“法律明确性原则”就成为一个宪法解释学上的“先决问题”。基于比较法角度的考量, 如何从现有宪法规范体系中解释法律明确性原则, 并借鉴国外的解释学原理为刑法体系的合宪性控制提供理论支持, 这是我国刑法学和宪法学面临的一个共同问题。

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[22]NOTE.Reconciliationof conflicting void-for-vagueness theories applies by the supreme court[J].9Hous.L.Rev., 1971 (1) :82-108.

注释

(1) 所谓文面判断方法乃是指无需对宪法事实进行审查, 而直接根据法律的文面即可判断其是否构成违宪的方法。对于文面判断而言, 当事人可请求直接针对法律内容加以挑战, 即使其本身所为之系争行为系属合宪管制, 应属法律制裁之对象, 亦得主张一般人的合法权利可能因法律字面上模糊笼统而违宪。而且无需终局性和穷尽救济手段的要求, 因为其主张的乃是法令本身的存在构成违宪。这种判断方法一般适用在限制位阶较高的宪法权利或者限制程度较重的法律规范。See Michael C.Dorf, Facial Challenges to State and Federal Statutes,46 Stan.L.Rev.235 (1994) .

(2) Bay Verf GH 51 II 194.

(3) KolenderV.Lawson, 461 U.S.352,357 (1983) .

(4) PapachtistouV.ity ofJacksonville, 405 U.S.156 (1972) .

(5) 我国台湾地区学者也有翻译为“寒蝉效应”。

(1) PapachtistouV.city ofJacksonville, 405 U.S.156 (1972) .

(2) PapachrietouV.city ofJacksonville, 405 u.s.156 (1972) ;Graynedv.City of Rockford, 408 U.S.104,1972:109.

(3) 与此类似, 美国的明确性原则的法理基础在于形式正当程序和实质正当程序以及司法程序。TheVoid-For-Vagueness Doctrine in The Supreme Court[J], 109 U.Pa.L.Rev.1960:94.

(4) ConnallyV.General ConstructionCo., 269 U.S.385 (1926) .

(5) 日本最大判昭和50年9月10日, 刑集29卷8号第489页。

(1) 日本最大判昭和50年9月10日, 刑集29卷8号第489页。

(2) Nash V.United States, 229U.S.373, 377 (1913) .

(3) GraynedV.City of Rockford, 408U.S.108 (1972) .

(4) Louisville N.R.Co.V.RailroadCommission of Tennessee, 19 f.679 (c.c.m.d.tenn.1884) .

(5) Chicago N.W.Ry.V.Dey, 35 f.866(c.c.s.d.iowa1888) .

(6) Tozer V.United States, 52 f.917(1892) .

(7) International HarvesterCo.V.Kentucky, 234 U.S.216 (1914) .

(8) Smith V.Goguen, 415 U.S.566(1974) .

(1) Louisville N.R.Co.v.RailroadCommission Of Tennessee, 19 F.679 (C.C.M.D.Tenn.1884) .

(2) ConnallyV.General ConstructionCo., 269 U.S.385 (1926) .

(3) Bates V.City of Little Rock,361 U.S.516, 524 (1960) .

(4) Village of Hoffman Estatesv.Flipside, Hoffman Estates Inc., 455 U.S.489, 498-99 (1982) ;Nat'l Endowmentfor the Arts v.Finley, 524 U.S.569, 588 (1998) .

(5) Village of Hoffman Estatesv.Flipside, Hoffman Estates Inc.455 U.S.499 (1982) .

(6) Papachristouv.City ofJacksonville, 405 U.S.156, 162-63 (1972) ;Wright v.Georgia, 373 U.S.284, 293(1963) ;Connallyv.GeneralConstr.Co., 269 U.S.385, 391 (1926) .

(7) RaleyV.Ohio, 360 U.S.423, 438(1959) ;Scull V.Virginia, 359 U.S.344, 353 (1959) ;Watkins V.United States,354U.S.178, 204-15 (1957) .BarenblattV.United States, 360 U.S.109, 117 (1959).ZaudererV.Office of Disciplinary Counsel, 471 U.S.626, 668-69 (1985);Whisenhunt V.Spradlin, 464 U.S.965, 969-70 (1983) .

(1) 这种区分乃是由佩里教授所提出, 但教授亦不否认这种区分只是程度的不同而已。Michael J.Perry, TheConstitution, The Courts, and The Question Of Minimalism, 88 Nw.U.L.Rev.84(1993) .

(2) GraynedV.City of Rockford, 408U.S.104, 110 (1972) .

(1) Herndon V.Lowry, 301 U.S.242(1937) .

(2) United States V.Ragen, 314U.S.513 (1942) .

(3) 关于合宪解释的方法具体操作参见翟国强:《宪法判断的方法》, 法律出版社,2009年版, 第152-154页。

(4) 法令违宪是指法律法规本身构成违宪, 此种情形违宪审查机关直接将法律规范判作违宪无效, 其中又可分为法令全部违宪和部分违宪。Michael C.Dorf, Facial Challenges to State and Federal Statutes, 46Stan.L.Rev.235 (1994) .

(5) 适用违宪是指法律法规本身并未构成违宪, 而是适用在当下个案中构成违宪的情形。此种判断方法也可作为一种回避法律法规本身违宪的方法。关于适用违宪的判断形态, 可参见青柳幸一:《法令违宪?适用违宪》, 载芦部信喜编:《讲座宪法诉讼 (第三卷) 》, 有斐阁1987年版。

(6) GraynedV.City Of Rockford, 408U.S.104 (1972) .

(7) 日本最高法院大法庭昭和60年10月23日判决。

来源：北京工业大学学报 (社会科学版) 2017年第6期