摘要：贸易与安全问题向来是国际法的阿克琉斯之踵。WTO协定试图在自由贸易与国家安全之间划定一条平衡线。在安全例外条款中, 虽然缔约方被赋予一定程度的自裁决权, 然而根据善意原则, 缔约方应以国际公法的惯常解释规则进行条约解释与适用。在理论上, “重要安全利益”自动地包含超越“一般安全利益至上”的网络安全;同时, “战时”与“国际关系紧急情况”将自动拓展至网络空间。由此, 以网络安全为由的贸易限制措施应满足国家安全例外条款。作为贸易大国, 我国应合理利用安全例外条款保障我国的网络安全, 并以贸易规则合法地对抗西方国家对我国产品的国家安全审查。

关键词：WTO协定; 互联网贸易; 安全例外; 网络安全; 自裁决条款;

相比于一般例外条款, 安全例外条款被视为是世界贸易组织协定 （以下简称:WTO协定）中的“君子协定 （Gentlemen's Agreement）”, WTO成员方致力于避免在争端解决实践中援用该条款[1]。其背后逻辑为, 成员方认为保持安全例外条款适用的模糊性是有意义的, 因为成员方尚不能确定未来情势变化后, 其对国家安全事项的解释将采取何种立场。近期, 愈来愈多的成员方提及以国家安全例外作为背离自由贸易理由的合法性。例如, 在“中国稀土案”中, 中国曾提出对稀土的限制措施是以国家安全为目标;而近期俄罗斯与乌克兰危机也涉及到贸易与国家安全的事项。

在互联网时代下, 国家安全至关重要。网络安全已成为互联网贸易政策的关切之一。几乎所有的国家都实施某种程度的网络安全措施。正如习近平总书记在中国中央网络安全和信息化领导小组成立之际所言, 没有网络安全就没有国家安全。然而, 现有研究多集中于对安全例外条款的阐释, 而尚未将其运用于互联网贸易中。有鉴于此, 本文试图探索如下问题:国家安全例外与互联网贸易之间存在何种关系?在条约解释与适用上, 网络安全是否构成国家安全的范畴?WTO成员方在何时能够使用国家安全例外, 以及如何适用该例外条款。基于此, 在回顾国家安全例外条款的历史溯源后, 本文将使用条约解释方法, 对国际安全例外解释与适用中的自裁决性问题进行分析, 并对“重要安全利益”、“国际关系中的紧急情况”等概念进行界定, 以此提出中国启示。

（一）国家安全例外条款历史溯源

国际贸易与国家安全自古就存在联系。长期以来, 国家安全事项为联合国大会、联合国安全理事会、国际法院所管辖。非贸易关切在WTO之外的其他国际组织得到更多关注。例如, 联合国是阻止战争、实现人权和性别平等, 并提供个人更自由与更好生活条件的国际组织[2]。

历史上, 《哈瓦那宪章》曾提出将国际贸易组织的安全事项交由联合国解决的规则。具体而言, 《关税与贸易总协定》 （以下简称:GATT1947）最初被设定为国际贸易组织 （International Trade Organization）的一部分。同时, 该国际贸易组织为联合国下属的机构。该草案第86 （3）条规定, “成员方认识到本组织不试图采取任何可能涉及对重要政治事项裁决相关的行动。相应的, 为避免在联合国和本组织间产生责任冲突, 若一成员方直接行使与联合国相关的措施, 并且符合《联合国宪章》第4条或第11条, 那么其将被视为落入联合国管辖的范围, 其不是本宪章管辖的范围。”[3]

上述《哈瓦那宪章》规则避免国际贸易组织与联合国之间的管辖权和裁决的冲突。联合国排他性地对政治事项 （political matters）进行管辖, 而国际贸易组织并不具有此类事项的管辖权。换言之, 国际贸易组织应有其相对固定的法律适用范围[4]。遗憾的是, 由于国际贸易组织最终未能成立, 临时适用的GATT1947并未对其与联合国、联合国安全理事会之间的机制性协调进行规定。WTO协定也未有对安全事项管辖权进行协调的规定。

由此, 在贸易领域, 联合国与国际法院并非是处理国家安全事项的排他性的国际组织。根据文本规定, 安全例外条款表明WTO成员方并不需要从联合国或国际法院中获得关于成员方行使《联合国宪章》义务的决定或建议[5]。例如, 美国和尼加拉瓜于1956年签署的《友好、商业和航海条约》中, 其包含了如下条款:现有条约不得排除缔约方基于维持或恢复国际和平和安全的义务所必要的措施, 或对于保护其重要安全利益所必要的措施的适用。在条约适用上, 国际法院裁决如下:“本条约第21条规定对其他条款的例外情形, 但是其并未否认国际法院对该条款的解释和适用权限。进而, 国际法院具有权利决定一缔约方的措施是否落入该例外情形。”同时, 国际法院法官认为, GATT1947第21条规定协定不能被理解为排除缔约方采用其认为对保护重要安全利益所必要的措施”, 而1956年条约仅提到“必要的”措施, 而非是一缔约方认为的必要的措施。换言之, 通过对比, 国际法院变相地指出其并没有审查和裁定GATT1947第21条的权力。

在争端解决实践中, 国家安全事项曾多次被提及。例如, 由于美国对古巴的贸易限制措施引发了次级制裁效应, 欧共体认为美国《赫尔姆斯—伯顿法》违反GATT1994最惠国待遇等条款, 然而美国认为其措施能够被国家安全例外所正当化[6]。不仅如此, 诸多成员方在加入WTO时, 明确表明了自身享有援用安全例外施加贸易限制的权利。实践中, 诸多减让表包括详细地排除第21条适用的禁止性产品的附件。由此可见, 国家安全例外在国际贸易中具有独特的价值与作用。

（二）国际贸易体系中的安全例外

正如施勒曼所言, 国家安全问题是国际法的阿克琉斯之踵[7]。不管在哪个场合制定国际法, 国家安全事项都具有某种形式的漏洞, 其通常以明确的国家安全例外为形式[8]。从文本上, WTO协定的安全例外规定反映出对国家主权及成员方自我保护权利的尊重[9]。概念上, 安全例外被称为是“逃避条款” （escape clause）。

在WTO协定下, 具有安全例外的条款分别为:GATT1994第21条、《服务贸易总协定》第14条、《与贸易有关的投资措施协定》第3条、TBT协定第2.5条、《与贸易有关的知识产权协定》第73条等。以GATT1994第21条为例, 其安全例外条款规定包括对保护国家安全信息、基本国家安全利益等所必要的措施。具体而言, 安全例外包括5种保护对象: （1）国家安全信息; （2）裂变物质; （3）军事物品和服务; （4）战争或国际紧急情况;以及 （5）《联合国宪章》义务。

虽然国家安全例外条款存在“大国不使用”的迹象[10]。然而本质上, 国家都是理性的, 当其援引安全例外有利可图时, 国家自然将诉诸安全例外条款佐证政策的合规性。21世纪以来, 随着国际经贸交往的深化与多边谈判的式微, 自由贸易协定成为国际贸易领域的最为活跃的缔约场合。大多数的自由贸易协定复制了WTO协定的国际安全例外条款或明确WTO协定的国家安全例外条款的对本协定的适用性, 例如《中国与东盟国家全面经济合作框架协议货物贸易协议》第13条与《中国与韩国自由贸易协定》 （中国—韩国FTA）第21.2条。当然, 还有部分自由贸易协定对传统的国家安全例外条款进行或宽或严的修订。具体如表1。

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表1 自由贸易协定中的国家安全例外条款特征

表1 自由贸易协定中的国家安全例外条款特征

如上, 虽然有部分自由贸易协定修改了WTO协定的国家安全例外条款, 然而几乎所有的自由贸易协定都借鉴使用了GATT1994或GATS等安全例外的用语及结构, 其具体分为两种模式:其一, 新的自由贸易协定通过删除自裁量权用语或增加GATT1994第20条序言的方式, 对该类型的条款的适用进行限制;其二, 通过拓展管辖安全义务的协定或明确国家安全例外的不可审查性, 拓展缔约方援用国际安全例外的权利。根本上, 上述两种模式并未背离WTO协定设定的国家安全例外的框架与内容。换言之, 国际贸易规则主要以WTO协定为基础而建立国家安全体系。

（三）网络安全与GATT1994第21 （b）（iii）条的关联性

在WTO协定中, GATT1994第21条为货物贸易中的安全例外条款, 其分为 （a）到 （c）项。截至目前, 在实践中, 第21 （a）条并没有引发复杂的解释争议。在提及“信息”问题上, 只要认为披露相关信息会导致重要安全利益受威胁, 那么相关成员方就可援用该条款。本质上, 这是WTO协定透明度要求的例外情形。同时, （c）项争端将国家安全事由交由《联合国宪章》所认定, 其不属于专家组或上诉机构的可审理范围。进一步的, 在第21 （b）（i）与 （ii）条中, “裂变物质”和“武器、弹药和作战物资”都是客观性的术语。在实践中, 由于并没有举出例证, 相关案件认为上述术语体现具体化的特征。由此, 其条款权利与义务是具体而明确的。理论上, 国家安全例外条款的模糊性与适用的弹性体现在GATT1994第21 （b）（iii）条上, 其赋予成员方在战时或国际关系中的其他紧急情况下, 成员方可采取其认为保护基本国家安全利益所必要的任何行动。

根据GATT1994第21 （b）（iii）条文本出发, 最为重要的概念为“其认为必要的”、“重要安全利益”、“国际关系的紧急情况”等概念。具体而言, 首先, “其认为必要的”是解决审查标准的问题, 其旨在明确成员方与专家组和上诉机构之间的权限;其次, “重要安全利益”解决的是事项性问题, 何种事项符合国家安全例外条款;最后, “国际关系中的紧急情况”为时间性认定, 其确定何时成员方能够使用国家安全例外条款。根据国际法原则, 各成员方至少应以善意地方式对国家安全事项进行审查[7]。在网络安全遭受威胁的情形下, GATT1994第21 （b）（iii）条是最相关的例外条款。解决GATT1994安全例外条款适用的核心问题是:在网络战或网络威胁导致“国际关系中的紧急情况”背景下, 成员方能够基于保护“重要安全利益”的目的采取“其认为合理的行为”。

《维也纳条约法公约》第31条和第32条为解释WTO协定的国际习惯规则, 由此, 各成员方对安全例外条款的援引也应该建立在条约解释的基础上。由此, 笔者将依次对安全例外条款的惯常含义、语境和目的与宗旨进行考察, 并且借用补充性资料解释工具对相关条款含义进行裁决。

（一）关于自裁决条款的争议

针对国家安全例外条款的解释与适用, 其关键问题是GATT1994第21条是否具有自裁决 （self-judging）属性, 以及在何种程度上, 具有自裁决属性。在概念上, 自裁决条款是在对使用和援引条款的主观评估后, 国家可单边脱离或克减自身义务的条款[8]。

在理论上, 不同学者对安全例外的自裁决属性有不同的理解方式:其一, 主观性标准 （subjective standard）审查的观点。主观性标准认为第21条国家安全例外必要性测试应由成员方自主确定;其二, 客观性审查 （objective scrutiny）观点, 即, 在援引安全例外时, WTO专家组和上诉机构具有客观性审查的权限;其三, 主观性标准与客观性标准相结合的观点。该观点认为, 在重要安全利益认定上, 成员方具有决定性的主观认定权限, 但是同时应避免滥用权利。

毋庸置疑, 虽然在理论层面上, 不同学者对GATT1994第21条的自裁决适用的方法提出不同主张, 然而, 《维也纳条约法公约》第31条与第32条作为解释WTO协定工具并未被否认, 诸多学者对条约适用的方法的争议并不构成对条约解释的分歧。由此, 即使成员方具有完全地决定国家安全例外适用的方式, 其也应以惯常的条约解释对自裁决条款进行适用。更进一步, 履行条约的解释应符合主观与客观的善意原则。客观善意要求条约解释结果对缔约方应具有合理预期;而主观善意要求根据成员方的意图进行解释[11]。由此, 善意原则要求自裁决条款的适用符合条约解释规则的合理预期。

（二）对“其认为的”术语的条约解释

“其认为必要的”术语的解释至少包括以下几个层面:首先, 关于“其” （it）的解释。该条款的“其”表明在决定成员方行为是否满足第21 （b）条的要求问题上, WTO成员方具有排他性的裁量权。由此, 该条款表明成员方具有决定争议措施是否满足该条款要求的决定权, 而专家组或其他裁决机构则没有该项权利。无疑, 至少成员方具有很强的决定何种行为符合第21 （b）条要求的裁量权。

其次, 关于“认为” （consider）的解释。“认为”术语表明成员方具有决定其措施的实质性裁量权, 但是该条款并非意味着成员方在国家安全事项下保留主权。因此, “认为”概念反映出在保护过程中, 成员方应履行“谨慎的义务”。有学者认为, 该概念与国际环境法中的预警原则 （precautionary principles）颇为相似[12]。该术语实际上也反映出一些客观限制, 例如, 当利益受损风险并不存在, 或者所使用的措施与目的之间并没有关联时, 成员就不能援引该条款正当化其措施。正基于此, “认为”术语包括对风险的评估。相反的情形体现在国际法院裁决中, 其认为由于缺乏“认为”的术语, 条款的争议问题受国际法院管辖。

最后, “其认为的”的术语并不否认专家组和上诉机构的客观审查权。“厄瓜多尔和欧共体香蕉 （执行）案”上诉机构对《争端谅解协议》第22.3 （c）条的适用可窥斑见豹。根据《争端谅解协议》第22.3 （c）条规定, 在败诉方不能履行义务时, 胜诉方可以寻求补偿和中止减让的情形, 其规定若是起诉方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效, 且情形足够严重, 则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务。该条款规定“成员方认为其不可行 （party considers that it is not practicable）”的表述与安全例外条款的描述相似。该案上诉机构认为“成员方认为”术语表明其他部门或协定中止减让的可行性和有效性问题, 但是起诉方对减让幅度的评估应受到争端解决机构的审查。换言之, 即使条款中规定了“成员方认为”的术语, 专家组和上诉机构也具有针对特定事项的客观审查权。

由此可见, 对国家安全例外条款的解释与适用而言, 在赋予成员方自裁决权时, 专家组和上诉机构也具有对自裁决事项的客观审查权。

（三）对自裁决条款滥用的限制:基于善意原则的约束

GATT1947起草者指出:“我们认识到规定如此宽泛的安全例外是有风险的, 并且我们不可能要求任何事项都在阳光之下。因此, 在起草条款时, 应谨慎地对待真实的安全利益, 同时, 尽我们所能限制例外的适用, 进而阻止在任何情况下为保护其行业而实施保护主义。如何平衡自由贸易和国家安全是一个问题:一方面, 我们不可能将其规定得过于狭窄, 因为我们无法阻止基于纯粹安全原因 （purely for security reasons）的措施;另一方面, 如果将其规定得过于宽泛, 那么缔约国可能借安全之名实施商业性目的。”基于此, 国家安全例外条款的解释要义在于避免滥用安全利益措施。

如前所述, 达致贸易与国家安全平衡的核心在于发挥善意原则, 并将善意原则的解释方法与履约义务纳入国家安全必要性的解释中。理论上, 善意原则不仅是一项解释规则, 其还是缔约方履行条约的切实义务。《维也纳条约法公约》第26条中规定, “有效的条约对其当事国有拘束力, 其必须由各国善意履行”。虽然对“善意履行” （good faith performance）并没有明确的定义, 但是若以充分利用条约起草过程中的漏洞或模糊处进行解释的行为就不应该被视为是善意的[13]。

国家安全例外必须是以保护 （for the protection of）成员方安全利益为目的。同时, 必要性建立在措施与目标间的实质性联系上。该必要性的认定需要借用GATT1994第20 （b）或 （d）条的解释。进一步的, “必要的”表明了成员方需要证明, 是否还存在其他更小贸易限制的措施, 该措施也能够实现相同的保护水平”[14]。在实践中, 1975年11月, 瑞典推行了对特定雨衣的全球进口配额, 其主张国内生产的显著下滑将对瑞典构成实质性威胁, 进而构成安全政策不可分割的一部分。然而, 由于瑞典的解释并不符合善意原则, GATT委员会的决定认为瑞典所谓的雨衣进口禁止的理由构成对GATT安全例外的滥用和误用。

（四）小结

善意原则贯穿于GATT1994第21条国家安全例外条款的解释与适用的始终。虽然成员方具有认定必要性和重要安全利益等概念的自我裁量权, 然而其对条款的适用应符合惯常的条约解释规则, 即, 在进行客观性评估后, 成员方援用的措施应是为保护合法利益所必要的。

通过上述分析, 笔者认为安全例外条款的目的在于赋予成员方保护“重要安全利益” （essential security interests）而采取措施的权力。安全例外条款的适用特殊性体现在两个“其认为”的规定上, 其一, 为“其认为重要的利益”;其二为“其认为必要的措施”。虽然成员方能够对相关术语进行认定, 但是其应该至少满足条约解释的善意原则, 不应对“重要安全利益”、“国际关系紧急情况”做出过于宽泛, 或者是过于狭窄的解释。上述国家实践与条约解释均涉及于此。作为自裁决的条款, 成员方的适用也应具备善意理念。正如上诉机构所强调的, 解释者并不能自由地采纳可能会导致条约条款或段落多余 （redundancy）或无效 （inutility）的解释。

（一）关于重要安全利益的条约解释

作为自裁决条款的体现, WTO成员方具有定义其“重要安全利益”的权力[15]。WTO成员方具有采取安全利益相关行为的权利不能被否认, 然而关键问题在于如何正确界定“重要安全利益”。有学者认为, 对国家安全的定义应从国家、主权和国际法律人格出发;还有学者认为, 国家安全概念关注保护国家主权, 使其免受任何外部或内部、传统和非传统的威胁。古德曼甚至认为, 人权事项也能够成为国家安全关注的事项, 违反人权义务可引发成员方援用第21条对该国进行单边的紧急制裁[16]。进一步的, 有学者认为成员方能够通过援引安全例外, 将因恐怖主义等原因而实施的贸易制裁措施正当化[17]。同时, 也有学者试图主张气候变化的威胁也能成为适用安全例外的合法理由[18]。如此可见, 在理论上, 重要安全利益的概念被逐步泛化。

根本上, 对“重要安全利益”的认识应回归到条约解释层面。在条约解释上, 其一, 重要安全利益并不等同于一般安全利益 （general security interest）。在“中国原材料案”中, 专家组对“对其重要的 （essential to）”术语进行解释。从惯常含义上, “对其重要的”表明“影响任何事物的本质;重大的, 重要的组成, 或形成事物本质的一部分”, 以及“绝对必须的, 不可分割的要求”。综合而言, “重要安全利益”表明一般安全并不足以构成“重要的”安全利益, 其必须满足一个与一般安全利益相区分的更高标准。

其二, 单纯的经济安全利益难以构成重要安全利益。经济安全 （economic security）是一些WTO成员方惯常主张的观点。然而, WTO协定表明纯粹经济性的事务有其专门的调整方式。例如, 在GATT1994中, 对经济安全的关注体现在第19条“对某些产品进口的紧急措施”上。因此, 第21条并不服务于保护经济安全利益的目标。

其三, 以演化解释的方法解释“重要安全利益”。WTO争端解决实践将演化解释作为应对客观情势变化的一种有效的解释方法, 其得到广泛的认同[19]。在“美国虾案”中, 上诉机构认为:GATT1994第20条的“自然资源”在定义上, 是演化的, 其内容或对象并非是静止的。相似的, 在“中国试听服务案”中, 上诉机构认为, 中国服务贸易减让表中所使用的术语———“录音制品”和“分销”是足够一般性的 （sufficiently generic）术语, 其含义能跟随时间推移而发生变化。在这个层面上, 与WTO协定相似, GATS承诺减让表构成了在一个无固定期限中的持续性义务 （continuing obligations）, 不管是原始成员方, 还是在1995年之后加入的成员方。上述演化解释也能适用于对“重要安全利益”的解释。

需要注意的是, WTO专家组承认了并不存在对“公共道德”和“公共秩序”的单一性解释, 上述概念能够随时空变化而变化, 并且受到包括现有的社会、文化、道德和宗教价值的一系列因素的影响。虽然目前争端解决实践并未涉及对重要安全利益的认定, 但基于各国社会、文化、道德等的相异性, WTO成员方对重要安全利益的认可也是具有差异的。毫无疑问, 根据其自身的体系和价值观念, 成员方应具有在其管辖的领域内, 定义和适用其“重要安全利益”概念的权利。当然, 该权利也并非是绝对的, 成员方具有将该条款进行善意解释的义务。

（二）国家安全利益在网络领域的延伸

在互联网领域, 国家安全不存在统一认识。例如, 澳大利亚认定华为公司的信息技术产品将会对其国家安全形成挑战, 然而英国和新西兰则认为无需禁止华为公司向重要基础设施提供设备[20]。具体而言, 美国认为由于华为公司并未提供清晰的、完整的信息解释该公司与中国政府的关系, 回答其与中国政府在资金上的独立性, 以及详细回应其与中国军方或情报部门的关联性, 所以美国认为华为公司的产品是不安全的[21]。相反的, 英国政府由于其调查与听证都没有直接证据表明针对华为控诉, 因此, 最终批准华为公司参与到本国的宽带项目中。由此可见, 各国对“重要安全利益”的理解并不同一。

一般而言, 国家安全利益包括军事与国防利益。在当代, 其拓展至对民用通讯基础设施、环境安全和财政金融利益的保护领域。但无论如何, 在特定时点上, 国家安全利益应该是具体的。正如国家安全例外条款起草者所言, 安全利益是阳光底下的事情, 除非其有限制性规定[22]。

国际电信联盟在《国家网络安全指南》中指出, 从技术的层面, “信息安全”并不必然落入“国家安全”的范围, 并且上述两种术语混淆可能导致对安全概念的错误认识, 或者导致对网络风险的不合理认识。由此, 必须区分网络安全 （cybersecurity）与信息安全。一方面, 信息安全只关注信息的保密性, 其强调信息的个人隐私权。传统上, 由于多数计算机系统是独立的, 并且较少进行跨国传输, 信息安全主要在于避免未经同意与未经授权进入、修改或摧毁计算机、网络、程序和数据的行为。另一方面, 网络安全的合理性在于保障国家安全, 其强调保障重要基础设施发挥功能。因此, 网络安全是国家安全的形式之一。

网络安全不仅是信息安全问题, 其更与国家政策息息相关, 因为违法使用互联网的行为可阻止经济、公共健康和国家安全活动的正常开展[23]。当前, 所有的国家都占有或储存一批在电脑上的敏感信息, 并且通过网络向其他计算机传送数据, 同时, 存在众多未经授权的定期入侵、窃取和扭曲敏感政府信息的活动[24]。正基于此, 当上述的威胁足够严重时, 其可能妨害国家经济与主权的稳定, 并因此构成国家安全的直接威胁。

互联网具有重要的国家安全利益。就连美国研究机构也宣称, 美国保护网络安全的失败是美国国家安全最为迫切解决的难题。同时, 美国也指出网络攻击对其国内的手机网络、电力企业和电子贸易等产生显著的威胁。

从本质上, 互联网无法存在于“零风险” （zero risk）的空间中。例如, 软件的不安全性是固有的。正如技术专家所言, 软件的不安全性与脆弱性存在于软件发展的各个阶段[25]。那么, 关键问题在于多大程度的风险才能被视为构成对“重要安全利益”的威胁。在宏观上, 超越一定风险程度之上的网络安全可构成GATT1994第21条的“重要安全利益”。由此, 在实践中, 一个发展的“重要安全利益”概念似乎是不可避免的。理论上, 任何可合法保护第21条项下的特定利益的主张都能够构成该条款的重要安全利益。网络安全也可构成重要安全利益。

根据GATT1994第21 （b）条规定, 除满足事项性认定外, 成员方援用安全例外还应满足特定时间性, 其反映在对“战争”、“国际关系中的紧急情况”等概念的界定上。

（一）关于“战争”、“国际关系紧急情况”的条约解释

“国际关系中的紧急情况”是援引安全例外条款的前提条件之一, 其决定了国家安全例外适用的时间点。然而, 对该术语目前尚不存在一致认定。GATT1994第21 （b）（iii）条的解释涉及“战争或其他国际关系中的紧急情况”。

就目前而言, “战争” （war）术语仍不明确。21世纪所面临的战争与1947年条约缔结时的战争形式、规模与本质已然发生显著性变化。第一, 当前, 愈来愈多的武装战争体现为非对称的战争或游击战, 其中, 非国家行为者 （non-State actors）是主要的参与者;第二, 虽然传统观点只将国家间的武装战争视为“战争”, 但是目前的战争规则已经完全不同于20世纪40年代, 而且还涉及到非军事目的 （non-military means）的打击行为。例如, 戈尔巴乔夫原则 （Gerasimov Doctrine）是使用政治的、经济的、信息的、人道的或者其他非军事等冲突实现既定目标;同时, 只有在特定情况下, 国家才能诉诸武力[26]。GATT1994第21 （b）条序言规定, 其不应阻止任何缔约方采取其认为对保护基本安全利益所必要的任何行动。该序言反映了安全例外条款的国际关系紧急情况并不需要实际的入侵行为作为援引条款的前提。由此, 对“战争”的解释仍以诉诸武力为核心。

对“紧急情况 （emergency）”的解释并不需要以武力使用 （the use of force）为前提[27]。由此, 以网络战、网络安全威胁为代表的现代新军事行为可能落入到“国际关系的其他紧急情况”概念中。“国际关系的其他紧急情况”术语具有更灵活的解释弹性。由于“其他 （other）”术语联系了战争和紧急情况, 因此, 依据条约解释中的同类原则 （ejusdem generis）, 对其解释也应该是体现出紧急情况的重要程度, 该紧急情况已超过国家间的一般政治紧张情形。

更为重要的是, 对“战时”与“国际关系中的紧急情况”概念的解释并不需要区分实体空间与网络空间。在WTO争端解决实践中, 专家组和上诉机构将贸易规则一视同仁地适用于现实与网络世界。在“中国试听服务案”中, 专家组和上诉机构表明若无明显排除, 所有的成员方承诺都可适用于所有类型的交付方式, 其包括将互联网作为交付媒介[28]。“美国博彩案”裁决也对“体育” （sporting）术语做出相似概念, 该案专家组指出, 该术语的市场准入承诺表明其他成员方服务提供者具有可通过任何分销形式提供服务的权利, 包括通过信函、电话、互联网等, 除非成员方的承诺表有明确的相反规定。换言之, 成员方关于WTO协定的权利与义务自动拓展至互联网领域。

如上, 根据争端解决专家组和上诉机构的观点, 网络本身是中性的媒介, 那么现实世界的战争与虚拟世界的战争也就无异。换言之, 网络战是战争, 或至少构成可援引安全例外条款的国家紧急状态的一种形式。

（二）网络空间中的战争与国际关系紧急情况

WTO各成员方在乌拉圭回合谈判阶段并未修改GATT1994第21条, 这变相地表明, 缔约方认为国家安全例外条款可适用于新的情况。究其缘由, 在解释上, “战争”与“国际关系的紧急情况”等概念能够拓展适用于新的客观情势。

在实践中, 战争与国际关系中的紧急情况在诸多场合被广泛使用。美国政府倾向于在国内外场合中使用战争术语, 从二战之后, 美国先后经历了冷战、朝鲜战争、伊朗危机、尼加拉瓜危机等。同时也还制定一系列国内政策, 例如针对贫困的战争、对毒品的战争、对犯罪的战争等。在多边层面上, 联合国与联合国安全理事会也越发关注非军事的安全威胁, 例如联合国安全理事会曾将人体免疫缺陷病毒、埃博拉病毒的扩散视为是国际关系中的紧急情况。

“战争”与“国际关系中的紧急情况”也拓展至网络空间中。如今, 我们生活在一个计算机化的世界中。在所有商业活动、公共社会和私人生活中, 计算机及其相关设备都发挥基础性的作用。同时, 我们不仅生活在计算机化的世界中, 我们还生活在互联网时代, 其特征表现为几乎所有的事项都能通过互联网或其他网络类型进行远程控制[29]。

2010年12月, 被称为是蠕虫的计算机病毒感染了全球众多工业自动化仪器。虽然该病毒对系统并不会造成过多影响, 但是其能通过网络对系统的运作发布指令。据报道, 蠕虫病毒入侵了位于布什尔和纳坦兹的伊朗设施的处理系统, 并且进行控制并蓄意造成自我毁灭。毫无疑问, 该网络攻击实例表明了网络行为体通过互联网造成国家安全威胁的可能性。

随着互联网战略地位的加强, 通过网络的方式, 非国家行为体能影响信息安全、网络安全与国家安全。布莱恩甚至主张网络攻击愈演愈烈, 其已成为一种新型的技术武器。实践中, 网络战被视为是战争的新形态。例如, 2007年, 由于互联网攻击, 爱沙尼亚政党、政府、银行和媒体网站遭遇了长达三周的瘫痪时间。俄罗斯黑客被认为是该互联网攻击的主体, 爱沙尼亚政府为此花费巨大。由此, 网络安全也是国家安全的应有之义。

综合而言, “重要安全利益”和“国际关系中的紧急情况”概念是相互关联的, 网络安全构成国家的重要安全利益, 那么国际关系中的紧急情况也适用于网络攻击与网络威胁的行为。

虽然国家安全例外条款被视为是君子条款, 然而近期其愈发得到WTO成员方的关注。在近期“中国原材料案”和“中国稀土案”中, 虽然最终并没有援引国家安全例外条款, 中国仍提及其贸易措施的目的之一是保障国家安全。在具体争议中, 由于稀土矿物质被用在导弹和航空系统, 中国军事供应链对国外提供者的依赖将会引发国家安全危险, 中国政府重复强调中国对稀土的限制涉及到重要的国家安全关注。

更进一步, 网络空间正处于无秩序状态。远程控制、网络间谍、产品后门等对网络安全形成巨大的挑战, 也引发了贸易与安全之间的争议。如前所述, 网络安全可构成重要安全利益, 而中性的网络空间也可形成战时或国际关系的紧急情况的状态。由此, 网络安全可作为背离自由贸易的合法理由, 然而, 该条款的解释和适用仍受制于措施必要性与善意原则的约束。

作为网络大国, 我国应从以下三个层面认识贸易与网络安全之间的关系。第一, 我国应依据安全例外条款合法地、合理地保障我国的网络安全。联合国安全理事会曾反复强调:任何国家都不能以使用或鼓励使用经济性的、政治性的或其他类型的措施对其他国家进行胁迫的方式行使其主权权利。基于国家主权, 安全例外成为保障国家主权的必然要求。没有网络安全就没有国家安全。由此, 我国应坚定地主张网络主权, 并以国家安全例外为基础, 建构中国的互联网贸易安全。

第二, 我国应善意地利用安全例外的自裁决性。虽然国家安全例外赋予成员方对措施的必要性和重要安全利益的解释权, 然而根据善意原则, 我国在界定必要性和基本概念时, 应满足惯常的条约解释方式。特别是在措施的必要性上, 我国应借鉴GATT1994第20条建立的必要性标准, 降低互联网安全措施对贸易的限制性, 并仅在“紧急情况”下才使用国家安全例外。

第三, 在自由贸易协定中, 我国可适时主张限制滥用国家安全例外的规则。在信息技术产品、互联网基础设施等贸易与投资上, 我国已经初具贸易的比较优势。我国的产品与企业时常被美国为首的西方国家视为重要的安全威胁, 进而限制正常的贸易往来。有鉴于此, 在自由贸易协定中, 我国可增加国家安全例外审查的客观性以及措施实施的非歧视性要求, 从而对抗以国家安全为幌子的贸易保护主义。

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来源：河北法学2017年第6期