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“历次刑法修正评估与刑法立法科学化理论研讨会”综述

作者:张志钢

2017年10月14日至15日,一年一度的中国社会科学院刑法学重点学科暨创新工程论坛在北京成功举行。此次会议以 “历次刑法修正评估与刑法立法科学化理论研讨会——纪念97刑法颁行二十周年”为主题。来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京师范大学等数十所科研机构和高校的专家学者,全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等立法和司法机关的有关领导和专家,以及《检察日报》《人民法院报》《中国社会科学报》《中国社会科学》《法学研究》《环球法律评论》等报刊编辑记者共计近百人出席会议。

会议除开幕式和闭幕式外,共分为七个单元:刑法立法观的变迁、刑法修正案的反思、刑法立法模式、刑法立法的扩张、经济刑法的变革、刑罚结构的完善、新兴犯罪的立法。此次会议,评估历次刑法修正是手段,目的是为了推动刑法立法科学化,促使刑法立法能够更好地回应中国社会快速转型的时代要求,从而推进刑事法治的发展与完善。

 

一、刑法立法观的选择

最高人民法院副院长李少平大法官指出,97刑法的颁行是我国社会主义刑事法治建设的一座里程碑,它开创了刑事法典体例,开启了罪刑法定原则,开拓了科学立法时代。最高人民检察院检委会专职委员陈国庆大检察官指出,20年来刑事法治的完善需要充分肯定,刑法立法的科学化应坚持科学的立法理念,以科学的方法进行研究和评价。全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立先生指出,刑法的修改在我国法律的修改中一直处于比较活跃的状态。随着社会的发展,刑法修法工作会继续展开,刑事法治将会发挥更重要的作用。中国社会科学院法学研究所所长李林研究员指出,在97刑法颁行20周年之际,总结97刑法实施以来历次刑法修正的成就、经验与不足,适逢其时、非常必要,将刑法20年来的发展放在依法治国大视野的背景下总结、反思和评估,具有重要意义。

北京师范大学刑事法律科学研究院院长、中国刑法学研究会会长赵秉志教授指出,应确立理性的刑法立法观念,理性回应重大的社会关切。这是与会学者的一致看法,不过不同学者对理性刑法立法观的侧重并不尽相同。比如,清华大学法学院劳东燕教授主张,有必要确立功能主义的刑法立法观,注重对社会问题的积极回应;功能主义刑法立法观注重灵活回应的立法导向,并不具有一个既定的模式。上海社会科学院法学研究所魏昌东研究员,基于对近年来经济犯罪、妨碍社会管理秩序犯罪章节中立法者高度重视但司法无用武之地立法的考察,对未来刑法立法走向象征主义和新工具主义充满担忧。中国人民大学法学院付立庆教授则在刑法立法中提倡平衡思维,平衡思维的立法导向是严而不厉。具体而言,随着社会形势的发展严密刑事法网,同时通过宽缓刑罚以实现国家刑罚资源投入运用的合理性。中国社会科学院法学研究所焦旭鹏副研究员认为,应在“现代刑法的风险转向”这一命题下理解晚近的刑法扩张,打破“传统社会--现代社会”两分的转型社会学视野对刑法学研究的支配,从农业社会、工业社会、风险社会的社会形态划分来把握刑法的社会基础具有重大意义。

清华大学法学院黎宏教授指出,我们是世界上最安全的国家之一,但我们的所付出的代价是巨大的,预防犯罪观与情境犯罪观是我们社会中最明显的体现,如地铁安检。我国立法的扩大化和犯罪化源于风险社会观的观念无处不在,这有点不正常。与外国的立法相比,我国的刑法立法很少讲到立法理由和立法背景,也少有交代调研情况。西方国家对公民个人权益保护有数百年历史,凡涉及到剥夺人身自由、财产、资格的,都规定在刑法中,也都需要法院来审判。但我国的制裁措施,除了刑罚处罚,还有资格取消、限制从业资格等各种处罚方式。所以中国的立法应当立足于本土国情,不应一概拿外国的观念来主导中国的立法。

此外,中国社会科学院法学研究所屈学武研究员反对秩序大于权利的国权主义刑法观,提倡以人为本的民权主义刑法观,呼吁在未来的立法中设立不可避免的法律错误、守法期待不能等作为责任阻却事由。她指出,民权主义刑法观旨在追求以最小的公民权利牺牲之代价、换取最大限度的公共安全与公共利益的稳定。中国人民大学法学院冯军教授赞同屈学武研究员的上述立法建议,他认为这体现了责任原则,而责任主义正是现代刑法的标志。不过,国家秩序的维护与个人权利的张扬并非简单的对立关系:只有在保障国家秩序的基础上才能谈个人自由问题;若没有良好的国家秩序,也就不可能有公民的自由。

基于不同的立法观,不同学者对我国目前刑法立法的评判自然也会产生差异。比如,在象征性刑法立法的问题上,冯军教授明确指出,目前我国的刑法立法不存在象征性的立法,并强烈建议将严重违反交通规则造成交通堵塞的行为也按危险驾驶罪处理。清华大学法学院周光权教授也同样认为,当前的刑法立法既不是象征性,也不是情绪化的。他强调立法增设新罪所考虑的正当性根据是法益保护。对于象征性刑法损害刑法法益保护机能的观点,付立庆教授指出,问题关键在于通过具体检讨相应的犯罪构成要件的设置是否科学,提高具体罪名在实践中的可操作性、适用性。简言之,相较于可行性问题,必要性问题更为重要。此外,中国政法大学刑事司法学院徐久生教授也指出,随着现代社会风险的增加,未来取向的法益保护和前置性的立法是无法否定的。

与会学者一致认为,未来刑法立法应继续坚持并强化罪刑法定原则。江西省人民检察院张国轩副检察长强调,罪刑法定原则的实质只能是保障人权、限制司法权,在全面推进依法治国和更加重视尊重与保障人权的今天,立法机关应当将罪刑法定原则上升为宪法原则。北京大学法学院王世洲教授指出,在刑法中如何强调罪刑法定原则都不为过。中国社会科学院国际法研究所陈泽宪研究员提出,应在刑法总则规定罪刑法定原则的立法中明确写入“行为时”。

 

二、刑法修正的内容评估

(一)刑法立法的扩张

97刑法颁行20年来经历次修正,截止会议举行时已有1个单行刑法、9个修正案、13个立法解释共计23个涉及刑法立法的文件;刑法典中的条文由452条曾至490条,罪名也随之从412个曾至468个。[ 需要特别指出,以上数据不包括2017年11月4日所颁行的《刑法修正案(十)》、该修正案所增设的第299条第2款以及该款所设定的相应罪名。]20年来刑法修正尤其是《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的通过,使得刑法扩张成为刑法和刑法学中的关键词之一。刑法立法的扩张途径有二,一是通过增设新罪名,二是在原有犯罪的基础上通过扩大犯罪主体的范围、增加行为对象或行为类型、减少构成要件要素、降低入罪的罪量因素等方式降低入罪门槛。面对20年来我国刑法扩张以及在可以预见的将来刑法仍会进一步扩张的态势,参会学者的态度并不全然一致。

有学者肯定刑法的这种扩张(趋势)。如北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授认为,扩张犯罪圈具有正当性。他指出,使犯罪圈的扩张成为必然趋势的原因有二,一方面是严而不厉的政策导向;另一方面是在劳动教养退出历史舞台的背景之下,弥补劳动教养遗留下来的立法漏洞。此外,犯罪圈扩张能够增强国民守法意识,能够传达正确的观念:小恶也不能做。河北大学政法学院敦宁副教授则认为,我们国家应从片面强调入罪谦抑转移到强调刑罚谦抑上来,今后如何促使刑罚轻缓化才是问题的重点。中国社会科学院法学研究所张志钢助理研究员则认为,我国目前刑法立法所面临的真正问题是犯罪化程度不够的问题,尽管从立法技术上分析刑法处罚前置化的极端方式可能有悖于责任主义或行为刑法等传统刑法的基本原则,但不能因噎废食而一概否定此种趋势。否则,这与其说这是对19世纪所确立的传统刑法基本原则的坚守,不如说是对当前21世纪所面临的现实问题的漠视甚至是回避。冯军教授认为,刑法目前主要的问题不是超前而是滞后。比如,故意违反交通规则造成堵车,完全可以入刑;再如骚扰罪,被告人不堪其扰将被害人杀死,倘若有骚扰罪,则被害人会被判处骚扰罪而不至于丧失生命,因而将某些行为规定为犯罪恰恰是对被害人的保护。

也有学者对刑法的扩张持审慎态度。如河南大学法学院刘霜教授认为,我们需要警惕犯罪圈的扩张可能是一种刑法工具主义思想,应坚持谦抑性原则,坚守刑法的界限,具体包括四个方面:一是道德与法律的界限;二是刑法与民法的界限;三是刑法与治安管理处罚法的界限;四是刑法中行为的界限。安徽大学法学院储陈城副教授则指出,当前中日德三国进入刑法立法活性化时期,均呈现出诸多脱离法益保护的现象,刑法立法科学化应注重对于法益观念的回归,应重视法益概念的立法批判功能。北京政法职业学院颜九红教授指出,在此97年刑法重刑结构未得到扭转的背景下,刑法处罚范围不断扩大固然能够起到严密刑事法网的功效,但也有可能导致刑法自由保障机能的不断弱化。鉴于全面介入社会管控的刑法社会保障机能难免凸显刑法的干预性和工具性,我们应警惕刑法从最后保障法到最先干预法的这种危险转向。

最高人民法院喻海松法官就刑法立法的扩张提出三个层面的问题:一是刑法是不是在扩张?二是刑法扩张的正当性何在?三是刑法应当如何扩张?对于刑法的扩张及其界定问题,中国人民大学法学院时延安教授认为,从研究工具的角度看法益概念是有用的分析工具,但法益概念本身的模糊性使其难免具有局限性,也许我们更多需要的是可测量的实证性研究,而不应仅凭借感情进行研究。同时,犯罪化也存在经济学的研究视角。例如,英国认为监狱改革与成本有关。中国社会科学院大学林维教授认为,我国刑法整个犯罪化的圈子会继续扩大,其原因有三,一是整个社会转型在加快而没有减速。对于社会转型中出现的新型犯罪,各国处理不同,比如英国认为对于网络犯罪没有必要设立新罪名,但我们则是通过增加立法来解决此类新型犯罪。二是刑法的扩张是世界大趋势,这与人们的恐慌心理与社会风险的高度现实化及其现实化后的危害有很大关系。三是我们的立法技术和对立法权的制约没有进步,而这是最为关键的。吉林大学法学院徐岱教授认为,刑法立法是否过度,应立足本国国情和一定时期的立法需求来判断。日本学者在评价中国刑事立法时,认为中国刑法的非犯罪化和刑罚处罚轻缓化比日本、韩国刑法做得更好。同时,我们应以成熟的刑法理论支撑立法。比如,在共同犯罪的问题上,如果沿着传统理论的实行行为问题,可能解决不了当下的诸多问题。中国社会科学院法学研究所贾元博士后从原因自由行为的角度切入,认为我国对醉酒、吸毒、服用麻醉品等致使精神处于障碍状态下的犯罪行为的规制还远远不够,需要扩张刑事责任的范围,具体可参考德国的分则式立法模式。

在刑法立法与刑法解释关系方面,中国政法大学刑事司法学院王平教授指出,刑事立法问题应当与刑法解释问题的解决思路不同。解释活动较为保守,而立法活动基于民主国家的体制,其中政治精英、知识精英和大众都在起作用。政治精英和大众的立法冲动要更为强烈、均倾向于犯罪化,这是因为政治精英是基于政治治理的压力、大众是基于一种本能的安全性考虑。对此,知识精英应扮演不同的角色,其使命在于拷问当前的刑法立法活动的有用性与合理性,也即更多地运用理性来适当拦截犯罪化的冲动。中国人民大学法学院李立众副教授则强调深化刑法解释的作用。他指出,我们所宣扬的各种立法理念,未必具有可操作性,唯有深化刑法解释学的研究,才可能给立法者头上套上紧箍咒。一句话,没有发达的解释学,也就没有高质量的立法科学化。

(二)刑罚结构的完善

1.97刑法重刑结构的调整

北京大学法学院储槐植教授认为,我们首先面对的是97刑法的重刑结构问题。97刑法将79刑法和一系列单行刑法中的死刑罪名照单全收并集中起来,形成并固化了我国97刑法的重刑结构。同时,大量死刑罪名的存在绑架刑法结构处于高位运行的状态:无期徒刑有62个;全部犯罪都可以剥夺自由刑,自由刑中法定刑最低5年以上的罪名有341个,法定刑最高5年以下的罪名只有127个,前者是后者的2.6倍;刑法中规定拘役的罪名有394个,但是司法实践中的适用率显著偏低。林维教授则认为,重刑刑法的结论既对、也不对。从法定刑结构来讲,重刑条文较多毫无疑问是重刑,但从适用上来说,(据2016年统计)5年以下有期徒刑占90%,3年以下有期徒刑占80%,缓刑比例占1/3。从这个角度来看就不能认为重刑化,或者说我国是立法重刑化与司法适用轻型化并存。我们需要反思的是,这是刑事政策的反复还是立法判断的问题呢?对此,储槐植教授则认为,我国立法的重刑化是没问题的,但认为我国司法的轻刑化则有待商榷:每年判决、执行的死刑数量有多少国家超过我国呢?这算不算司法呢?

从刑罚部分的修改来看,97刑法重刑结构在一定程度上得以缓和,刑事制裁多元化趋势也初见端倪。刑罚的完善主要体现在刑法总则的修改中,高铭暄教授对此做了较为全面的概括。他指出,除了逐步减少死刑罪名外,还包括(1)75周岁以上老年人犯罪从宽处罚,原则上不得适用死刑;(2)对判处管制、宣告缓刑、裁定假释的实行社区矫正;(3)提高死缓犯执行死刑的门槛,对有期徒刑的最高刑期、对死缓减刑或者数罪并罚两种情况下,由原来的20年提高到25年;(4)附加刑之间的并罚原则和不同主刑之间的并罚原则的明确规定;(5)对未成年人犯罪的明确规定。(6)将坦白从酌定从宽情节上升为法定从宽情节;(7)设计出禁止令、从业资格禁止等新制度,等等。

中国社会科学院法学研究所刘仁文研究员对刑法和刑罚结构的完善提出三点看法:第一,在犯罪圈扩张的趋势下,应考虑在刑法中区分轻罪和重罪,二者在法律后果方面也应区别对待。第二,从刑罚处罚角度可考虑以剥夺人身自由作为区分刑罚与行政处罚的界限,如将治安拘留放到刑法作为轻罪处罚的后果,并配套相应的刑事诉讼程序。第三,刑罚应局限在责任主义即具有一定可谴责性的后果,不管重罪轻罪,都应具有可谴责性。可将不具有可谴责性的行为纳入保安处分,如对未达刑事责任年龄者的处罚、毒瘾酒瘾的戒除等,可通过保安处分来实现社会保护以及对当事人的正当程序保护。

2.刑事制裁措施的多元化

对制裁手段的讨论,集中在终身监禁制度和缓刑的刑种化设想等方面。

郑州大学法学院刘德法教授尝试从不同角度论述终身监禁制度的合理性与可行性,而且在减少限制死刑的大趋势下,可以预见终身监禁将成为替代死刑的一种刑种。王平教授也认为,终身监禁只是针对原来被判处死刑立即执行的犯罪分子,其目的是限制死刑的适用。不过,终身监禁在适用时的真正危险在于死缓与死刑立即执行之间没有明确的界限,法官适用时可以向两个方向发展:死刑立即执行用终身监禁来代替,但由于死缓与死刑立即执行没有明确界限,法官可能会倾向于适用一般的死缓。这可能会造成实践方向的困境。另外,终身监禁只是针对贪污贿赂犯罪而不是针对所有罪名,因而不必规定在总则中,规定在分则中是没有问题的。对于终身监禁是否适用保外就医的问题,刘德法教授认为实体法尚未规定,理解成程序法上可以适用也不能为错。王志祥教授认为,从《刑事诉讼法》的规定来看,保外就医只适用于被判处有期徒刑的犯罪分子,因此终身监禁制度并不能适用。终审监禁的规定是带病进入立法的,既然立法如此规定,我们就应该接受立法所带来的后果。

中央司法警官学院翟中东教授提出缓刑刑种化的立法建议。他指出,进入新世纪后,随着社区矫正在我国刑事司法领域中的出现,至今已经有70多万人进行了社区矫正。但现实中面临的问题是,部分社区矫正人员(如被宣告缓刑、被假释和被管制人员)对自己罪犯身份并不认同,因为依法律规定缓刑是暂缓执行、附条件的不执行,如此部分服刑人员就不认为自己是犯罪,随之而来的问题就是:社区矫正是不是刑罚执行工作?如果将缓刑规定为一个刑种,就可以解决上述问题,而且这种方案也有英美等国的立法先例可资借鉴。对此,中国社会科学院法学研究所张绍彦研究员提出疑问:缓刑变成刑种之一是不是意味着刑法执行错了?这是增加了刑罚的执行成本还是降低了的执行成本?

此外,也有学者从数罪并罚、刑罚现代化的角度思考我国刑罚结构的进一步完善。

 

三、刑法修正方法的评估

(一)对刑法修正模式的反思

北京师范大学法学院院长卢建平教授指出,在96年刑法年会中各界代表曾有一个近乎乌托邦式的梦想,也就是最后通过的刑法典能原封不动地走进下一个世纪。产生此梦想的原因是79刑法是个简陋的刑法,我们希望97刑法实现大一统。但这一美好愿望未能实现,因为98年就出现单行刑法,99年就出现了刑法修正案。中南财经政法大学童德华教授则指出,法典化是以理性主义为支撑的,现在我们发现理性主义并不可能为我们制定完美的法典。如果没有认识能力或理性来制定单一的完美化的法典化,我们又有什么理由采取单一法典化立法模式?我们应从刑法社会化的角度来思考问题,即解法典化。解法典化并非去法典化或非法典化,它在某种意义上是对法典的补充与重构,也就是说,法典不能解决某些问题时,需要用附属法或特别法来对法典补充完善。

不难发现,在修法模式上,修正案成为97刑法以来刑法立法主导性的、在近年来甚至成为事实上的唯一立法模式。对于这种现象,存在坚持一元立法模式与多元立法模式的分歧。

基于刑法典稳定性的考虑,有学者认为应继续一元刑法典的立法模式。如赵秉志教授认为,未来的刑法立法应继续充分发挥法典化优势。立法实践表明,这种成功的立法模式体系完整、结构完备、内容集中,更容易被理解和掌握,这也是我国现实国情的要求。同时,统一刑法典的模式具有号召力;与国外立法相比,具有不可替代的优势。立足于统一的刑法典模式,未来我国刑法的修正将可采取以下两种方式:(1)刑法修正案方式;(2)全面修订刑法典的方式。北京大学法学院陈兴良教授也认为,采取刑法修正案方式对刑法长期稳定具有重要意义。他指出,我国对1979年刑法的修改与补充主要采取单行刑法的方式带来了架空刑法典的局势。97刑法之后(除了1个单行刑法)采用修正案方式相对具有优越性:(1)形式上,单行刑法在刑法典之外具有独立性,除非对刑法典进行全面修正,否则不能进入刑法之中;修正案的条文会替代原条文,以新增罪名(XX条之一)的方式融入到刑法典当中,这与单行刑法有很大不同。(2)内容上,修正案在内容上具有综合性、广泛性,可涉及刑法总则和刑法分则的内容。单行刑法具有专门法的性质,例如,90年针对79年制造贩卖运输毒品罪专门颁布了关于禁毒的规定,该规定内容庞杂,俨然一部微型贩毒法。(3)在规模上,单行刑法由于只设置一个专题而存在搭车立法现象,如为了凑数,会涉及行政处罚和行政措施等行政性规定。修正案的篇幅则可长可短,如《刑法修正案(二)》只有1个条文,而最长的《刑法修正案(九)》则有52个条文。当然,修正案也有局限性,例如,伴随着金融诈骗罪死刑的废除,《刑法》第199条就变成了废条。不过,也有学者指出应反思当前修正案垄断刑法立法的局限性。如卢建平教授即指出,将修正案方式比喻为中药式或抽屉式的立法,即哪个部分不行改哪个部分,学界也基本肯定这种方法。通过抽屉式立法,保障了刑法体系的完整和适应性,但这种局部或部分的小修,在未来是否可以继续延续?同时,这些小修小补的修正案方式的局限性在于,用修正案的方式来弥补分则罪名空白是合适的,但用其调整刑法的总则,设置新的刑罚措施,如终身监禁、职业禁止等则不合适,则会造成体系不协调甚至违宪。

也有不少学者强烈主张多元制立法模式。如苏州大学王健法学院李晓明教授指出我国目前的立法存在刑法典一家独大、修正案零打碎敲、单行刑法名存实亡、附属刑法附而不属等不足,因而提倡刑法立法的三元机制,即刑法典、单行刑法、附属刑法。具体而言,刑法典的立法原则要求明确性与稳定性,但《刑法》第3章和第6章不符合该原则;黑社会、恐怖主义、毒品、贪污贿赂、走私犯罪等领域更符合即时性、针对性、协调性的单行刑法立法原则,应在单行刑法中规制;附属刑法更多体现在依附性立法原则里,经济法和行政法中应有更多的附属刑法。哈尔滨工业大学宋健强教授也主张刑法修法的多元制,其理论基础来源于伽罗法罗自然犯与法定犯的区分。他指出,刑法典作为一种预告的威慑效力,应多规定自然犯,这样刑法易懂、易教、易接受,且篇幅小。如果将金融犯罪等法定犯纳入刑法,则会导致刑法过于繁琐、膨胀而削弱其约束力。武汉大学法学院博士生杨诏斌主张二元立法模式,也即在现行单一立法模式基础上适度接纳单行刑法、排斥附属刑法;其排斥附属刑法的理由在于,附属刑法规定在经济法、行政法之中,其扩张性过强。此外,储槐植教授的评述也暗含着对附属刑法的支持。他指出,刑法罪名增多原因之一是刑法学理论不允许刑法以外的法律设定罪刑条款,但这是没有根据的。刑法作为其他法律的保障法,当其他法律有需要时,当然可以在其法律中设立罪刑条款。

在是否有必要采用单行刑法的立法模式方面,会议讨论的焦点集中在刑法立法活动相当活跃的反恐刑法领域。青岛大学法学院李瑞生教授认为从技术角度而言,单行刑法是保障人权的最好的形式。反恐的单行刑法可以最大限度地保障人权,我国恐怖主义犯罪的立法具有一定程度的针对性,我们不应该将恐怖主义犯罪扩大化。他明确指出反恐单行刑法之构建应包括以下四个原则:(1)保障人权原则;(2)刑法谦抑原则(最后手段原则);(3)法益衡量原则;(4)人类尊严限制的预防性原则。对此,上海社科院法学研究所魏昌东研究员分别就以上原则追问设立反恐单行刑法的必要性:(1)反恐刑法是否已经超然于中国现行刑法的立法追求?(2)现行的反恐立法是否已经存在了严重的人权保障危机?(2)反恐刑法追求的价值是否是刑法所应追求的价值?如果两者(反恐刑法与刑法典)一致,是否有必要单行化?(3)反恐刑法是否符合中国国情?

在反思刑法立法模式的问题时,吉林大学法学院张旭教授强调,应首先要考虑以下三个问题:(1)目前刑法出现问题的主要症结是什么?(2)这些问题是不是由立法模式引起的?(3)从立法模式入手能不能解决刑法修正中的问题?上海政法学院姚建龙教授指出,刑法渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法。法律修改方式一是修订,二是修改决定,三是修正案。凭什么只有刑法才能像宪法那样采用修正案,其他法律不行?为什么用了修正案这个方式之后,其他刑法渊源就排除了?在此需要反思的是,刑法学者是否把刑法修改形式与刑法渊源搞混了?二者的混淆会带来如下问题:在我国采用修正案方式修改刑法典后,是不是单行刑法典就不能制定了,其他的刑法渊源就不能使用了?但过度重视修正案的作用,在一定程度上会导致其他刑法渊源的作用被弱化乃至被忽视。

(二)对刑法修正程序的反思

从刑法修正的主体来看,97刑法至今的23个立法文件全部都是由全国人大常委会通过的。对此,有不少学者对全国人大常委会逾越修法权限表示质疑。如山西大学法学院李麒教授指出,目前的刑法立法权的配置不够合理,没有体现全国人大的优先性地位,影响了刑法立法的代表性和权威性。全国人大常委会在立法上只具有地位和范围上的补充性。地位的补充性是指全国人大常委会只有全国人大闭会期间才能修改刑法,范围上的补充性是指不能对刑法进行全面重大的修改,比如终身监禁、20多个罪的死刑废除等都是应由全国人大来通过的。浙江大学光华法学院叶良芳教授认为,我国《宪法》第62条、第67条分别配置了全国人大和全国人大常委会的立法权限,据此全国人大常委会对人大制定的法律只能进行部分的补充和修改且不得同该法律的基本原则相抵触。但是,(1)相对于97刑法共计452条的规模,《刑法修正案(八)》修改了50条,变动幅度占原刑法条文的11.06%,《刑法修正案(九)》修改有52条,变动幅度占比为11.50%——如此规模很难再称是部分修改。(2)死缓限制执行、终身监禁、禁止从业、禁止令等均关涉刑法总则中的原则性问题——这些内容是否属于全国人大常委会的立法权限则不无疑问。

从刑法修正的频度来看,20年来修改文件数量共计23个,即平均间隔时间不足一年,立法活动较为活跃。对此,有学者认为太过频繁,有损刑法的稳定性、严肃性与融贯性。刑法频繁修改所造成的另一种后果是,即便是大学教师也要在修法后花费时间研习才能向学生讲授刑法课程。张旭教授认为,刑法如此频繁地被修正与刑事立法和犯罪学研究相脱节有关系。犯罪学研究成果不能及时反映到刑事立法中,从而导致政策性立法的繁荣,这种急功近利的政策性立法显然会导致刑事立法的落后,要真正做到刑法的超前必须坚持刑事一体化,在大刑事法学的背景下,进行事实的研究、规范的研究和整个价值层面的研究。中国社会科学院法学研究所樊文副研究员指出,事实上,德国刑事法的修改比中国更为频繁:德国《刑法》从1871年至今,已经修改200多次;从07年至今修改60次,每年10次;与此同时,德国《刑事诉讼法》也有修改,涉及的条文有392条,最近10年修订53次,平均每年5.3次。因此,我们应当思考的是:修订次数频繁是不是意味着刑法稳定性变了?这会不会影响人们对刑法的了解与学习?在现代急剧变化的时代,我们是不是应该对刑法的稳定性做另一种思考与认知?此外,也有数位参会学者借助意大利刑法修改的当前情势,佐证当代世界范围内刑法修订的活跃性与频繁性。

 

四、刑法立法科学化的展开

(一)刑法立法科学化的多维视角

李麒教授认为科学立法的内容包括:(1)合理确定法律的调整范围,做到法律调整的社会关系范围明确、重点突出且恪守边界;(2)及时回应时代的要求,具有一定的适应性和预测性;(3)应当体现公平、正义、人权、自由、幸福等法的精神价值,追求良法善治;(4)追求法律规范体系的一致性,如下位法不违反上位法、特别法优于但不破坏一般法等。吉林大学法学院陈劲阳副教授从融贯性的角度检验刑法修正的正义性与科学性。融贯性的考查包括对不同类型的行为应区别对待,以及在此基础上派生出来的相同情况相同处理、举轻以明重、法定刑衔接的融贯、部门法和刑法的前置法的融贯以及总则与分则的融贯等方面。

张旭教授认为,在刑法修改与完善中应考虑如下三对关系:一是刑法稳定性与灵活性的关系。稳定性是刑法的生命力所在,但过于强调稳定性,而不能回应社会现实的需要,那刑法就会失去其生命力。二是刑法科学性与实用性的关系。科学性与合理性并没有绝对的评价标准。但在整个科学性考量的过程中,不管采用何种标准,若立法不能回应现实、不能满足社会目前的现实需要,那么其科学性便难以得到保证。三是刑法超前性与现实性的关系。刑法具有一定的超前性是必要的,但若过于超前则会脱离现实,不能满足刑法现实的需要。可以说,这三个方面既不是绝对协调、也不是绝对对立的关系。

在明确性原则的贯彻方面,存在构成要件明确性不足或过于细化的两极化现象,前者如不少学者提出的以非法经营罪为代表的口袋罪,后者如南京大学法学院杨辉忠副教授所指出的,《刑法》第3条所要求的明确性原则绝不意味着规定得越细越好,有时规定越细漏洞越多。其典型例子如《刑法修正案(九)》对恐怖活动犯罪规定的一系列罪名。尽管这样的规定对于精准打击犯罪会有好处,但也难免会产生漏网之鱼,如真正实施暴恐犯罪恐怕只能以普通罪如故意杀人罪来定罪。对此,陈泽宪研究员也指出,如果对恐怖活动的基础行为不在实体法上做出规定,刑事诉讼特殊程序将无法适用,这是未来刑法立法应克服的问题。

(二)未来刑法立法的意见与建议

高铭暄教授指出,第一,逐步减少死刑罪名,在未来的立法中争取做到凡是不涉及人命的案件,不规定适用死刑。第二,坚持罚金刑数额规定的明确性原则,财产权是人权的组成部分,必须明确罚金数额。第三,坚持刑法体系和立法技术的进一步科学化。例如,在总则第二章当中对孕妇、未成年人、老年人、精神障碍的人作为特殊对象设专节;在分则中可考虑无国界的网络犯罪单设一章,也可考虑增设危害人类和平与安全罪,从而实现国际公约的衔接,等等。其他学者也给出了详略不等的立法建议。例如,在个罪方面,与会学者就危险驾驶犯罪、传销犯罪、证券犯罪、食品安全犯罪、海上交通犯罪、网络著作权犯罪、单位犯罪等各种新型犯罪的立法展开分析。

 

五、成果与展望

研讨会历时两天,内容丰富、议程紧凑,既有高度共识,也有热烈讨论。大家纷纷反映,此次会议学术含金量高、信息量大,对深化我国的刑法理论研究和回应中国的现实问题必将产生重要的影响。

《检察日报》《人民法院报》分别在头版报道了此次会议,中国法学创新网“学界要闻”等也对此次会议作了报道。我国刑法立法的步伐仍将继续向前迈进,近日全国人大常委会又审议通过了《刑法修正案(十)》。我们深信并期待此次会议以及在此基础上形成的研究成果能够在未来的刑法立法中发挥其应有的积极作用。

(张志钢 中国社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士)