摘要：新世纪以来, 网络空间逐步从“以技术为中心”的无主地体系转变为“以人为中心”的权利体系。本质上, 以人为中心的互联网自由体现为以权利为本位。互联网自由包括互联网表达自由、互联网信息获得自由、互联网基础设施和设备的可获得性以及互联网通讯自由。然而, 互联网自由是相对的。对互联网自由的限制应至少满足三个条件:一是限制措施为法律所明确规定;二是措施满足合法性目标;三是措施具有必要性。作为负责任的大国, 中国互联网规制政策并不违反国际人权协定。人权问题没有最好, 只有更好。我国应在法律上明确信息利益主体的救济机制和争议解决方法, 有理有据地保障网络空间的国家安全、公共利益和个人权益, 并增强国内外互联网基础设施和设备的可获得性, 解决地区性的“数字鸿沟”难题, 以此打造全人类的网络空间命运共同体。

关键词：互联网自由; 限制自由; 国际人权协定; 中国互联网规制政策;

21世纪以来, 随着互联网、云计算、物联网等网络与通讯技术的发展, 网络空间成为人类生存的第五空间。可以说, 人类通过互联网技术创造出一个与实体空间相平行的网络世界。互联网作为技术产物, 网络空间并非是法外空间, 人的基本权利贯穿其中。作为国际人权协定其他权利的检验标准, 表达自由权系互联网时代最为核心的人权权利, [1]457其涉及信息的获取、传输、表达和保护。

理论上, 剖析互联网自由人权权利的首要难题在于厘定技术与法律的关系。卢埃林曾指出, 有技术而无道德是一种威胁, 有道德而无技术则是一团糟。[2]8该论断也适用于互联网技术与法律的关系。缺乏法律规范的互联网技术恐对社会造成威胁, 而若是一味地以牺牲技术进步为前提来提高法律规范标准, 则将对社会发展形成阻碍。由此, 对人权协定的解释与适用应建立在对技术与法律、权利与义务、主权与人权进行衡平的基础上。然而, 现有西方学界的研究更多倾向于从技术发展层面论证互联网的绝对自由, 而忽视了互联网自由的应有界限。[3]1-8在互联网领域的基本权利中, 传统研究侧重于言论自由层面, 而尚未对互联网作为传输媒介的新特征、新问题进行分析;同时, 现有研究多集中在国内法律规范的建构上, 对国际人权语境下的互联网权利关注不够。[4]15-23[5]1247由此, 确有必要对互联网时代的权利体系进行系统研究。本文将从两个层面刻画互联网自由, 其一是考察人权在互联网领域的可适用性及其具体类型;其二为回应国家规制需求并明确限制互联网自由措施的使用条件, 并在此基础上, 对中国互联网规制政策提出相应建议。

在科学技术层面上, 信息技术的影响早已超过电力、燃油机、蒸汽机等发明创造。虽然网络空间的运行高度依赖信息技术的保障, 然而, 网络空间的本质仍是解决国家与公民、个人与他人间的关系。正如特拉赫特曼教授所言, 网络空间正从“以技术为中心”的无主地体系转变为“以权利为中心”的体系。[6]106在人权语境下, 互联网自由已从“以技术为中心”转变为“以人为中心”, 进而遁入“以权利为本位”的规制路径。

(一) 互联网治理:从“以技术为中心”到“以人为中心”

在改变个人生产与生活方式的同时, 网络科技对传统的法律观念形成强烈的冲击。其一, 在技术层面上, 网络法律关系的超国界性和虚拟性对以地域性为基础的传统法律规则造成严峻挑战。[7]161-163传统上, 国家主权高度依赖权力的地域性, 然而, 互联网导致跨国信息传输的匿名性与便捷化, 进而弱化立法者与网民之间的地域纽带, 并使一国公民更容易采取措施规避地域性管辖规则。[8]46

其二, 在管辖权能上, 网络技术弱化传统的政府规制能力。新一代的网络服务或服务中间商出现后, 个人不再是消极的信息接收者, 而是积极的信息发布者。同时, 互联网技术突破传统电报、电话等点对点的信息传输方式, 而转化为以点对多、多对多的通讯方式为主的通讯模式。[9]41网络空间成为前所未有的信息聚集地。随着网络信息规模急剧增长以及网络通讯渠道的开放化, 国家控制信息的能力正面临着严峻的挑战。

其三, 在法律应用层面上, 互联网的出现导致法律规则解释与适用的难题。特定的法律规则与其制定时的事实与法律情势密切相关。[10]72然而, 新技术的发展割裂了制定时的客观情形与解释时的客观情形, 进而产生规则如何适用的难题。相比于成熟的国内法律修订程序和机制, 国际条约的修订更具难度, 互联网技术产生法律规则解释的时空性难题在所难免。

为应对网络技术对法律规范的冲击, 理论界先后提出三种不同类型的互联网治理理念。第一种观点认为应以“技术为中心”理解互联网, 即互联网为技术构造物, 其免于国家的管辖;[11]400第二种观点主张以“软件为中心”确定互联网建构, 其认为代码可描绘互联网自由的范围和程度, 例如劳伦斯?莱斯格即认为编码是网络空间的“法律”;[12]6第三种观点提倡“以人为中心”的路径理解互联网自由与规制, 其主张不应纯粹以技术为角度考察权利, 而应从权利的角度审查技术。

不管是技术中心, 还是代码主义, 上述观点都来源于技术中性 (technology neutrality) 概念, 即认为互联网自由不应受技术之外的条件所约束。然而, 技术中性创造的互联网自由存在致命的缺陷, 即, 我们无法预知未来技术的发展, 进而该自由是不确定的、无法预见的, 甚至是无法持久的。进一步言之, 虽然技术性的选择对个人权利具有广泛和持续影响, 然而人类的选择才是决定技术性选择的根本条件。[13]512虽然相比于实体空间, 互联网与技术和软件密切相关, 但正是人类的发明和创造不断推动着互联网正常运行, 也是人的选择使得网络空间维持和平与安宁。由此, 技术与代码规制方式并非是互联网治理的终极目的, 而仅是实现人本宗旨的工具。

正如奥林?科尔所言, 技术本身不应成为扩大或限制法律的权力或权利的理由。[14]290技术本身无法产生额外的权利与义务, 除非经由法律明文规定。互联网治理应以权利为本位, 而非技术本位。在实践中, 技术中性理念无法成为互联网自由的理由, 更无法保障互联网的真正自由。事实上, 即使鼓吹网络中性的美国, 其联邦通讯委员会也认定通讯媒介具有合理管理网络的权利。综合而言, 正如“互联网之父”———文顿?瑟夫所指出的, 技术是权利的赋予者, 而不是权利本身。[15]互联网本身并未产生新的权利, 而仅仅产生与实现和保障权利相关的新工具、新形式。由此, 对互联网治理的认识应以人为中心而展开。

(二) 以“人为中心”的自由体现为以“权利为本位”的治理机制

虽然互联网的运行依赖技术, 然而互联网技术发展的根本目的在于满足个人的客观需要, 并实现人本的终极目标。“以人为中心”的互联网自由体现为“以权利为本位”的互联网治理模式。实践中, 网络空间由公共与私人关系、权利与义务、自由与规制等工具所塑造。

在所有法律规范中, 以人权和人的基本权利为核心的权利话语体系成为网络空间法律规范的本位。其一, 保障人的基本权利为各国根本大法———宪法明文规定。其二, 保障人的基本权利也是国际社会所共同遵守的国家间行为准则。当前, 各国基本上以《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利及政治权利国际公约》等国际人权公约为蓝本, 构建本国公民的基本权利。[16]15-16其三, 人权和人的基本权利能够从实体空间自动拓展至网络空间。中性的条约术语本身是开放或发展的概念, 能够表明缔约方义务将随时间而发展, 进而符合解释时的客观情势。例如, 联合国大会通过的议题明确主张网络时代的隐私权与实体空间的隐私权无异。由此, 诸多专家呼吁将人的基本权利确定为互联网的“大宪章 (Magna Carta) ”。[17]

虽然互联网技术本身是中性的, 但是由互联网技术创造的网络空间存在诸多权利滥用情形, 并严重威胁到国家安全、集体利益和他人权益。最为显著的例子为2007年黑客对爱沙尼亚国家网络的攻击行为, 以及2010年对伊朗核武器设施的网络攻击。除此之外, 互联网技术更在一定程度上为电信诈骗、知识产权侵权等违法行为与犯罪活动提供便利条件。互联网的绝对自由将不可避免地损害人类的和平与安全, 也可能破坏社会的良善秩序。正如孟德斯鸠所言, 自由是做法律所许可的一切事情的权利。自由具有相对性, 对滥用自由的合法限制是互联网自由的应有之义。

如上, 以“人为中心”的互联网自由实质为以“权利为本位”的互联网治理机制。以权利为本位并非否认国家规制的重要性, 相反, 其表明国家进行互联网规制时应解决多重权利冲突、潜在价值失衡等规制痼疾, 以此实现互联网自由与秩序的平衡。由此, 下文从国际人权协定文本出发, 试图理清互联网自由的内涵及其人权属性。

在互联网语境下, 人权看似具有时尚的外衣:其旨在进一步推进个人收集和分享信息的权利。[18]38网络空间存储了海量的数据和信息, 并便利信息的分发、传播和接收。《世界人权宣言》规定国家应确保观点自由和表达自由, 以及通过任何媒介寻求、接收和传递信息的自由, 该权利不应受地理疆界所限。简言之, 该条款规定了两项权利:表达自由的权利、寻求和获取信息的权利。同时, 该条款还强调了该项自由可通过“任何媒介”而实现。由此, 笔者将互联网自由细化为互联网表达自由、互联网接入自由, 以及互联网通讯自由。

(一) 互联网表达自由:传统权利在新空间的拓展

表达自由在现代人权体系中居于核心地位, 意指公民使用各种媒介手段或方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容的权利。[19]51互联网的出现与发展拓展了表达自由的权利内涵。在互联网时代, 个人不再是消极的信息接收者, 而是积极的信息发布者。突破时空的信息发布渠道使得表达自由的地位不断提高, 进而构筑起“互联网表达自由”的权利体系框架。然而, 本质上, 互联网表达自由为传统权利在新空间的拓展, 其与在实体媒介上的表达自由并无差异。

互联网的表达自由系个体享有在网络空间发布自身观点的权利。《联合国人权事务委员会第34号一般性意见》指出, 表达自由包括以电子的或以互联网为基础的表达模式。该观点得到大多数国家实践的支持。例如, 美国联邦最高法院在多个案件中裁定互联网自由受《美国宪法第一修正案》的保护。德国联邦宪法法院也认定网络空间中, 公民享有依据《欧盟基本权利宪章》与本国基本法所规定的“表达自由”。由此, 表达自由应为互联网自由的核心内容。

(二) 互联网接入自由:获取信息的新方式

国际人权协定不仅保护表达自由的权利, 还致力于确保公民自由寻求、接收信息的权利。[11]426在“泰晤士报诉英国”案中, 欧洲人权法院指出, 由于互联网具有储存并传送大量信息的能力, 其在强化公共信息获得和便利信息传递上具有重要作用。本质上, 在互联网时代, 作为一种寻求、接收信息的平台, 接入互联网的重要作用表明其可构成一项独立的权利。

互联网接入自由包括对互联网基础设施的获取与对内容的获得两项内容。其中, 对内容的获得为消极权利, 其禁止国家非法干涉公民接入互联网和获得信息的能力;保障基础设施获得为积极权利, 其要求政府确保所有的公民能够在符合国家发展水平基础上接入互联网。[20]180-191一般而言, 对内容的获得为信息管理法规所调整;对基础设施的获取为电信法所调整, 不过在互联网时代, 信息管理法规与电信法规的区分愈发模糊化。[21]375

1. 对信息的获得

对信息的获得落入到国家电信法和其他传统上被视为媒体内容管制法规的管辖范畴。对信息的获得要求政府尽可能避免施加信息管控的措施, 促使公民能够自由地获得其所探寻的内容, 其体现为对获取内容的权利保障, 以对抗恣意的、无理由的内容过滤或屏蔽。

获取信息的目的在于确保公民对知识的公平获取。当前, 若公民不能获得互联网信息, 那么其可能成为新时代的电子文盲, 更无法共享社会发展的福利。[22]12因此, 对信息的获得本身为人的基本权利。当然, 也有学者指出只有对正确信息 (the right information) 的获得才可构成一项人权权利, [11]429国家有权阻止错误的、不合法的信息发布、传播与接收。2011年5月16日, 联合国大会表达了对网络信息流动保护的特别关切。特别报告员强调需要对互联网上的信息施加尽可能少的限制。在网络空间中, 对信息获得保障主要包括对网站、博客、服务提供者、搜[索13]4引97擎等平台的合法保护, 使其免受过多限制。

2. 对基础设施和设备的获取

针对互联网基础设施和设备的权利属性问题, 美国和欧盟国家持有不同观点, 美国主张互联网接入权受国际贸易协定等规制, 其为贸易发展议题;而法国等欧盟国家倾向于将其识别为人权。当前, 发展权已经构成人权的一种表现形式。特别是在网络环境下, 对信息的分发和获得都需要依赖对电缆、调制解调器、计算机及其相关软件等基础设施与信息技术产品的获取。在促进贸易发展中, 国际贸易协定也在保障公民对电信服务的合理获得。本质上, 互联网接入权是贸易事项, 也是人权议题。对基础设施的控制具有与信息内容控制相同的效果。由此, 对基础设施的获得直接决定人权的实现程度。

联合国《千年宣言》指出各国应确保所有人可获得由信息和通讯技术发展带来的福利。对互联网技术和设备的可获得意味着国家应保障符合其发展水平的互联网连接权利, 并适当照顾弱势群体的权利。[11]54而网络连接费用过高、偏远地区无法连接、公共连接受限、老年人与贫困人员得不到应有帮助等都在一定程度上削弱了互联网的接入权。[20]180有鉴于此, 互联网的接入自由应保障接入成本公平合理且可负担, 并且适当顾及边远地区和弱势群体的合法权益。

(三) 互联网通讯自由:新的信息传输媒介

媒介对互联网自由具有特殊的意涵。正如欧洲人权法院裁决所述, 因为任何对媒介的限制都必然影响传递和接收信息的权利, 所以人权条款不仅适用于保护信息的内容, 还适用于保障传输或接收信息的方式。虽然互联网产生于诸多国际人权协定缔结之后, 互联网仍属于条约文本中的“任何媒介”的范畴。

1. 使用通讯媒介的自由

1969年, 在考察卫星通信技术发展后, 基恩?达西率先提出“通信权 (the right to communicate) ”概念, 其认为卫星通讯自由权构成《世界人权宣言》第19条的重要内容。[23]14该权利随后在联合国教育、科学及文化组织中得到认可。随着互联网时代的到来, 通讯自由重新获得关注。然而, 现有的分歧在于互联网通讯自由是否为《世界人权宣言》的应有之义。

确立互联网通讯自由的核心在于解释《世界人权宣言》第19条的“媒介 (media) ”概念上。从文本出发, “媒介”术语包含表达渠道和表达方式两层含义:其一, “媒介”可表示沟通的真实渠道, 即, 广泛影响或传达信息的通讯方式。例如, 杂志、电报、电视、互联网等。其二, “媒介”也是“介质 (medium) ”的复数形式, 其不仅涉及到通讯渠道, 还包括通讯运作的形式。不管是渠道还是介质, “媒介”都应包括互联网在内。

相似地, 《公民权利及政治权利国际公约》第19.2条规定表达自由权利拓展至“任何其他媒介”。除“媒介”概念外, “其他”术语对理解媒介也具有重要作用。依据条约解释中的同类原则 (ejusdem generis) , 该条款前述的特定词汇———“口头的”、“书面的”、“纸质的”、“以艺术的形式”等都表明表达的渠道和形式。与此相应, “其他媒介”应该也包含互联网在内的其他所有的表达渠道和形式。由此, 通过明确提及个人具有通过任何媒介表达的权利, 《公民权利及政治权利国际公约》起草者已考虑到未来技术发展的可能性。基于此, 国际人权法框架至今仍是有效的, 并且同样适用于新的互联网通讯技术。

当前, 有些学者指出国际人权协定中的媒介自由应包括连接所有类型的博客、搜索引擎、网络平台等自由。[13]497值得注意的是, 《世界人权宣言》起草委员会草案曾规定, 人人有权享有通过任何方式 (means) 和不论国界, 寻求、接收和传递消息和思想的自由。然而, 最终的正式协定将上述条款的“方式”改为“媒介 (media) ”。在宣言议定过程中, 有代表指出, 使用“通过任何方式”术语可能会激发种族或宗教团体仇恨和暴力的言论正当化。当时, 中方代表提议使用“通过任何媒介”取代草案用语, 该建议得到其他代表的认同。《公民权利及政治权利国际公约》起草也涉及此等问题。通过广泛讨论, 与会代表最终采用了使用更为一般性的“其他媒介”取代更具有限制性的“其他设备 (devices) ”。

由是观之, 此处的“媒介”并非等同于“方式”或“设备”, 更不能将所有的传输信息内容正当化, 本条款仅仅是确保传输路径的畅通。换言之, 此处的“媒介”意指“通讯自由”, 而并不能保障连接具体传输媒体或通讯设备的自由, 例如使用推特、谷歌等特定服务提供商的服务。

2. 与“互联网通讯自由”相关的国际实践

若是将互联网自由识别为人权权利, 那么确保互联网自由的必要条件———通讯自由也构成相应的人权权利。[24]357实践中, 在多种国际场合, 大多数国家均认可互联网通讯自由权构成人权。2003年, 在信息社会世界峰会上, 与会国家纷纷确认《公民权利及政治权利国际公约》第19条表达自由的权利涉及保障互联网的通讯权利。2005年, 联合国人权委员会指出包括互联网在内的所有媒介对观点和表达自由权利具有同等的重要性。

更进一步, 2011年联合国推进观点和表达自由权利的特别报告员指出, 不管是何种正当化的理由, 若是通过切断用户与互联网的接触阻止用户表达自由, 该措施可能违反比例原则, 并相应违反《公民权利及政治权利国际公约》第19.3条的规定。随后, 2012年6月, 联合国人权委员会通过了将互联网可获得性作为人权的决议。该决议要求所有国家推动和便利公民的互联网获得能力, 并在媒体和信息、通讯等议题上进行国际合作。由此可见, 作为独立的通讯媒介, 互联网享有其特殊的自由保障。换言之, 互联网通讯自由也构成互联网自由的重要内容。

虽然互联网自由能够推导出互联网表达自由、接入自由与通讯自由, 然而任何类型的自由都并非是绝对的。当前对互联网自由的挑战并非是获得信息, 而是如何确保公民获得正确信息。网络空间并非是法外空间。为避免滥用自由并保障传输合法信息, 任何国际人权协定均规定对自由的合法限制。实践中, 几乎所有国家都在实施一定程度的互联网规制措施。当然, 如《联合国人权事务委员会第34号一般性意见》所言, 任何对互联网为基础的电子信息传递体系的限制都必须符合国际人权法的义务。

(一) 限制互联网自由的文本与实践

虽然与互联网规制相关的人权包括信息自由、网络接入权、作为媒介的互联网等, 但是上述人权义务并非是绝对的。《世界人权宣言》第17条即规定, 国家干涉自由权利的基本条件为非任意性与合法性。《联合国人权事务委员会第16号一般性意见》亦指出, “非法”是指除法律所设想的个案以外, 不得有干涉情形。国家授权的干涉必须根据法律, 但法律本身必须符合国际人权协定的目标与规则;“任意”则表明法律所规定的干涉必须是合理的, 即, 任何干涉都必须与其所追求的目标成比例。

在国际人权实践中, 对表达自由的限制应满足严格的条件。在“木孔诉喀麦隆案”中, 联合国人权委员会提出关于认定合法限制自由的方法, 即, 只有在措施满足对社会的合法性目标而言是必要的, 且其由法律规定情况下, 国家才被允许做出背离国际人权法的决定。具体而言, 认定合法限制自由的路径如下, 首先, 确定国家限制措施是否为法律所规定;其次, 国家限制措施是否为追求合法性目标;最后, 限制措施必须被证明是实现既定目标的必要的和最小限制的措施。进一步的, 限制措施必须由独立于任何政治的、商业的, 或其他可能被限制性措施所影响的部门而制定, 同时, 该措施并非是以恣意的或歧视的方式做出, 且提供避免措施被滥用的有效保障, 包括建立起针对滥用行为的复议机制和救济措施。欧洲人权法院也做出相似的裁定。例如, 在“伊尔德里姆诉土耳其案”中, 欧洲人权法院认为对网络表达自由限制的合法性认定步骤包括, 确定国家干涉存在, 措施满足合法性目标, 以及措施符合必要性。

综合上述, 对互联网自由的合法限制存在两项根本性要求, 其一是程序性要求, 即, 对信息自由的限制必须由法律规定;其二为实体性要求, 即, 限制信息自由对保护国家安全等目标是有必要的。[25]390-391该实体性要求可进一步细分为对限制范围以及程度的要求。[25]390由此, 除法律规定的程序性要求外, 对人权自由的限制应至少通过合法性目标、必要性测试两个认定步骤。

(二) 限制互联网自由的合法性目标

《公民权利及政治权利国际公约》规定了国家安全、公共利益与他人权益等多种限制自由的合法性目标。以《欧洲人权公约》为代表的区域性人权协定也有相似的规定。《欧洲人权公约》规定在符合国家安全利益下, 信息自由限制由法律规定, 并满足为民主社会所必要的条件。在合法性目标上, 限制自由的措施是追求国家安全、领土统一或公共安全利益, 阻止失序或犯罪, 保护健康或道德, 保护他人的名声或权利, 阻止披露保密信息, 或者维持权力当局与司法机制的公正性所必要的。在实践中, 欧洲人权法院确认国家控制对互联网的重要性, 其认为保障个人权利、国家安全、公共秩序和道德等行为可成为互联网自由的例外。《美洲人权宣言》规定对观点和表达自由权利的限制必须由法律明确表示, 并且在确保国家安全、公共秩序或公共健康所必要的幅度范围内。《东盟人权宣言》也表明虽然信息自由为人权和任何人的基本自由之一, 但是对该权利和自由能够进行有限限制, 该限制应该由法律所确认, 并且满足国家安全、公共秩序、公共健康、公共安全、公共道德和民主社会的集体福利等要求。《非洲人民与民族权利宪章》规定任何个人对接收信息权利和自由的行使必须适当考虑他人权利、集体安全、道德与共同利益。结合如上所述人权条约文本, 限制互联网自由的合法性目标至少包括保护国家安全、公共利益与他人合法权利。

上述限制自由的合法性目标同样适用于网络空间。以数据传输为例, 现有《欧盟数据保护指令》不适用于有关“国家安全”的活动。新拟定的法规第2.2 (a) 条规定, 其不适用于欧盟法管辖范围之外的个人数据的处理活动, 特别是国家安全相关的事项。除此之外, 限制互联网自由的合法性目标亦及于保护他人合法权益。在数据隐私权上, 欧盟缔约国建立起监管和执行数据隐私法的独立机构。[26]168欧洲人权法院裁决认为, 在互联网上, 国家与个人具有尊重他人及其家庭生活的积极性义务, 包括旨在确保尊重私人生活 (6) 。

在具体适用中, 国家享有认定合法性目标的自由裁量权。互联网并非是无边界的世界, 国家安全、公共道德等概念必须与具体的情景相结合。以公共道德为例, 道德规范随着时间推移而改变, 并且随着文化体系间不同而有所差异。对公共道德的认定必须基于特有的文化和社会实践。由此, 国家应享有确定合法性目标的自主权。当然, 联合国人权委员会也提供了认定“公共道德”的负面清单。例如, 《自由见解和表达权2003/4决议》提出包括讨论政府政策和政治辩论;对人权、政府活动和政府腐败的报告;参与和平的表达或政治活动;表达观点和不同意见;表达宗教或信仰等不构成“公共道德”事项。2010年, 该人权委员会进一步指出, 由于对政府或政治社会制度的批评而惩罚媒体、发布者和记者的行为不构成《公民权利及政治权利国际公约》第19.3条所规定之“公共道德”的范围。由此, 对限制互联网自由的合法性目标而言, 除上述负面清单外, 各国应有权决定本国的合法性目标及其认定特定措施对合法性目标的侵害程度。

(三) 限制互联网自由的必要性测试

根据国际人权协定的规定, 对互联网自由的限制应满足必要性测试。本质上, 任何一种限制都能被狭隘地理解为在自由言论和其他权利之间的平衡。必要性测试本身为利益衡量的过程, 其应考察限制措施对目标的贡献程度, 以及是否存在限制性更小的可替代性措施。欧洲人权法院将“必要的 (necessary) ”概念解释为表明“强烈的社会需求”的存在。同时, 欧洲人权法院通过裁量余地 (margin of appreciation) 原则将是否存在合法性目标与限制措施的“需求”的认定权留给成员国。诚然, 对自由的合法干涉必须以逐案分析的方式进行考察, 进而确保特定干涉对社会利益是必要的, 并且符合人权文件的目标与要求。

理论上, 若是互联网自由并未对合法目标造成损害或损害威胁, 那么对该自由的限制并不满足《公民权利及政治权利国际公约》19.3条的要求。同时, 限制访问互联网基础设施及特定内容的规定必须是具体的, 对网络系统的普遍性禁止并不符合人权协定的要求 (9) 。

在实践中, 欧洲人权法院曾认为土耳其对谷歌网站的屏蔽违反人权义务, 因为其并未满足屏蔽的必要性条件。在“伊尔德里姆诉土耳其案”中, 伊尔德里姆先生认为土耳其政府阻碍其访问谷歌网站违反法律规定。由于谷歌网页包含对现代土耳其创始者穆斯塔法?凯末尔的侮辱性言论, 土耳其政府发布指令不允许用户在该国领土内访问谷歌网站。该案全部法官裁定土耳其无期限地阻碍谷歌网站的所有内容的行为, 违反了《欧洲人权公约》第10条之规定。该案法官保罗?阿尔伯克基进一步指出, 任何国家对互联网内容的阻拦或过滤应遵循人权公约的最低标准, 包括互联网措施应规定阻拦指令的持续时间;指明可以正当化阻拦指令的相关“利益”;符合比例性的标准;符合必要性原则;发布指令所应遵循的程序、阻拦指令的通知, 以及关于阻拦指令的司法上诉程序等内容 (10) 。

综合上述分析不难得出, 若是国家对互联网的限制措施满足合法性目标, 并通过必要性原则之测试, 国家能够对互联网自由进行限制。除此之外, 国家均不应施加对互联网自由的限制措施。

中国互联网规制政策时常遭受西方理论界与实务界的质疑。欧洲国际政治经济中心曾发表报告认为, 中国对互联网的规制不仅对经济自由进行限制, 而且也压制公民的人权。[27]6当前, 正在逐步成型的中国互联网法治建设也备受争议, 包括对中国《网络安全法》、《电子商务法 (草案) 》等国家规制措施的质疑。虽然中国并不承担《公民权利及政治权利国际公约》的积极性义务, 但是作为负责任的大国, 对中国互联网规制政策进行合法性分析确有必要。笔者认为, 中国现有的互联网规制政策并不违反国际人权协定义务。

(一) 中国互联网规制政策的合法性及其体现

互联网自由是中国互联网规制政策的特征之一。正如中国外交部发言人所言, 中国的互联网自由、开放、有序。作为主权国家, 中国对互联网依法进行管理完全是正当的, 目的是维护公民和企业的公平合法权益, 确保互联网既属于每个人, 也属于所有人。[28]整体而言, 中国互联网规制措施基本满足国际人权协定的要求。

首先, 中国互联网规制措施具有合法性目标, 并且该合法性目标由立法明文规定。我国互联网法律规范散见于《网络安全法》、《电信条例》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理保护办法》等法律文件之中。[29]8绝大多数相关法律文件都规定了个人自由及其限制自由的条款。以《互联网信息服务管理保护办法》为例, 其第15条即规定, 互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播被列入禁止清单的信息内容。该禁止清单的内容包括:反对宪法所确定的基本原则的;危害国家安全、损害国家荣誉和利益的;煽动民族仇恨, 破坏国家宗教政策, 散布谣言, 扰乱社会秩序, 散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;侵害他人合法权益的;以及含有法律、行政法规禁止的其他内容。如前所述, 该清单实际上与欧洲国家、美国等其他国家限制自由的合法性目标并无本质差异, 有关规定都是围绕保障国家安全、公共利益与他人权益而展开, 并且最终的兜底条款都要求有关禁止内容应由法律、行政法规所规定。就国际人权协定的理论与实践而言, 中国的互联网规制政策符合限制自由的合法性目标。

其次, 中国的互联网规制措施是价值平衡的结果。全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》中指出, 网络服务提供者等收集、使用个人电子信息应遵循合法、正当和必要的原则。同时, 我国电信用户依法使用电信的自由和通讯秘密受法律保护, 除因国家安全或追查刑事犯罪的需要外, 国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外, 任何组织或个人不得以任何理由对电信内容进行检查。如上, 中国的互联网自由限制政策体现必要性原则, 并明确了信息收集的主要责任部门。此外, 正如周汉华研究员所言, 互联网法与其他法律的关系, 相当于特别法与一般法的关系。[30]26对互联网自由的限制还涉及到民法、行政法、国家安全法等其他一般法。上述一般法的条款也规定个人权利及其限制合法措施之间的必要平衡。例如, 《国家安全法》第83条规定, 在国家安全工作中, 需要采取限制公民权利和自由的特别措施时, 应当依法进行, 并以维护国家安全的实际需要为限度。该条款规定互联网执法活动应满足必要性原则。如上, 中国的互联网政策基本满足必要性的要求, 当然, 在实践操作中, 中国互联网规制政策的实施手段与方法也不应违背必要性的限度。

最后, 中国不断加强公民对互联网基础设施的可获得性。互联网是助力人权实现的催化剂。[20]185互联网基础设施和设备的可获得性成为互联网自由的核心内容。中国不断加强国内基础设施的建设, 并保障公民的互联网接入权。《电信条例》第17条要求建立电信网之间的经济合理、公平公正的互联互通。该条例第40条进一步规定, 电信业务经营者不得无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务。在城市建设和村镇、集镇建设中, 该条例也强制要求配套设置电信设施。同时, 中国的网民规模迅速攀升, 近十年来我国的网民数量从1.11亿人提高到2016年的7.31亿人, 该成果不仅保障我国大多数公民的互联网接入权, 更形成惠及全球的中国互联网推广经验。

(二) 面向未来的中国互联网政策建议

正如习近平总书记所言, 在人权问题上没有最好, 只有更好。[31]人权是发展的, 并且也应结合具体的语境。[32]1-2中国的互联网自由本身体现为逐步发展的过程。纵然互联网规则政策符合当前的国际人权协定的要求, 我国也应以更高的标准进一步提高互联网自由的水平, 率先实现网络空间的法治化。

第一, 以机制化、规范化为导向, 不断深化互联网表达自由、接入自由和通讯自由的范围与程度。虽然我国在立法上保障互联网自由, 然而相关法律文件也存在一定缺陷。例如, 《互联网信息服务管理办法》规定, 若互联网信息服务提供者发现网络传输的信息违反法律规定, 应立即停止传输, 保存有关记录, 并向国家有关机关报告。然而, 该笼统的规定可能带来执行和救济上的困难。其一, 此处的“国家有关机关”具体是指哪个机关?中国存在众多的治网机构, 包括但不限于国家网络安全委员会、网信办、工信部、公安部、国家安全部等机构。由于报告和监管主体的模糊性, 利益受影响方将难以主张其权利。其二, 该法并没有规定信息发布、传输者的知晓权利及相应的救济措施。相似的条款也规定在其他法律文件中, 甚至于最新的《网络安全法》也存在此等诟病。尽管基于国际人权协定的规定, 对保护合法性目标的必要性的认定是基于个案解决的思路, 也并未要求确定具体的执法部门。然因中国复杂的行政体系, 并且司法体制尚未确定先例制度的原因, 个案解决的方法将损害法律规定的稳定性和可预见性。有鉴于此, 笔者认为在相关的立法文件中, 应明确限制互联网自由决策的机构, 并制定相应的救济机制和监管机构。

同时, 中国目前采用互联网实名制机制。的确互联网实名制并不违反现有的国际人权协定。在实践中, 韩国等其他国家也采取实名制管理网络行为。然而, 中国鲜见与互联网实名制配套的身份信息安全和保密等法律规范。在未来立法或修改法律时, 应将相应的制度予以完善。只有合法保障信息安全和保密, 表达自由才能真正实现。

第二, 我国应有理有据地维护我国网络空间的国家安全、公共利益和个人权利。以权利为本位的互联网政策并不意味着脱离国家控制的互联网自由。例如, 美国前总统奥巴马曾在2011年5月发表的《网络空间的国际策略》中即指出, 政府应该在网络空间中发挥负责任行为者的作用。[33]实践中, 并非所有的网络审查机制、过滤机制、当地化措施等规则都构成非法的互联网限制措施。其关键在于该措施是否具备合法性目标与必要性条件。在实践中, 一国的规制措施时常反映本国的文化偏好, 并且回应国内需求。不同社会公民的文化和经验自然地形成对特定类型规制的不同见解和偏好。正如有学者所言, 任何强制他国改变规制偏好的认定是不合理, 也是不合适的。[34]274面对西方政府和学者批评, 我国应对外自信地阐述自身特殊的政治体制和文化传统, 并自觉将现有的法律文本与实践进行合法性分析, 消除一切不必要的互联网限制措施。

第三, 认真对待新型的互联网自由权利, 为解决地区性“数字鸿沟 (digital divide) ”提供中国方案。目前而言, 我国依靠市场调节价确定电信资费。然而, 作为一种公共成品, 对互联网的获得不仅是经济发展的需要, 更是人的基本权利之一。在确保电信行业市场导向的同时, 我国可将连网能力纳入与用电、用水相等价的公共事业范畴, 并合理照顾边远地区公民和弱势群体的上网权。2014年, 在解决互联网安全论坛上, 联合国秘书长指出联合国将致力于确保互联网是可负担的、安全的和可信的全球公共资源, 进而帮助人们创造出更好的世界。[35]作为负责任的大国, 中国在逐步增强国内公民互联网自由的同时, 也在不断向广大发展中国家和欠发达国家提供互联网建设的帮助, 提升全球互联网自由, 自觉承担起大国责任。例如, 在“一带一路”建设过程中, 我国提出与东盟、阿拉伯、非洲等国家与地区加强网络合作, 共建“网上丝绸之路”的倡议。作为网络大国, 我国应继续加大对互联网基础设施和设备的可获得性的投入, 并将中国成功的经验推向世界, 以此打造全人类的网络空间命运共同体。

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来源：法律科学2017年第3期